张占江 ：强化竞争政策基础地位法律建构
文摘
社会
2024-08-02 22:43
山东
【内容摘要】从以产业政策为主到强化竞争政策的基础地位，是国家经济治理方式的根本性变革，旨在充分发挥反垄断法对政府干预行为的规制作用，确保其他政策与竞争政策保持一致。以一种干预约束另一种干预，意味着反垄断法实际地位的提升与作用的拓展，必须依赖于宪法的权威；同时又不能逾越宪法的授权，避免将其推至绝对优先的地位，不当削弱其他政府干预。这一命题准确的法学意蕴，在于以竞争为导向的跨部门法的法秩序重整。从基本权利保护到尊重私法自治，再到考虑政府干预的经济合理性，最终着眼于确保经济秩序的整体正确性；在与宪法、民法、行政法的对话中，反垄断法回归到“经济性宪法”的地位，形成对其他公共政策的制约。有效落实这一顶层设计，需要基于反垄断法，又必须超越反垄断法：需要以反垄断法的理念、标准和工具统领整个监管体系的构造；更需要以其他法律弥补反垄断法的局限，共同为维持和强化竞争创造条件。
【关键词】竞争政策 基础地位 经济性宪法 基本权利 竞争自由
文章来源：《政法论丛》2024年第4期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
竞争带来效率和繁荣，全球各大经济体所取得的所有主要发展成就几乎都源于自由竞争的环境。而自由竞争的环境依赖强有力的竞争政策的支撑。目前制约中国经济发展的最主要症结仍然是竞争不充分、不平等问题。各种准入限制、地方保护措施、纷繁复杂的政策优惠或政府补贴，严重地撕裂、扭曲了市场。其深层原因在于竞争政策的地位与其重要性不匹配，不断被其他政策蚕食或架空。因此，“十九届四中全会”明确将强化竞争政策的基础地位作为推进国家治理体系和治理能力现代化的一个重要举措，以促进经济的高质量发展。在转型经济国家，处于优先地位的一直是产业政策，引入和强化竞争政策实际上是把一种全新的制度嫁接到原有的制度上，意味着国家经济治理方式的根本性变革。尽管都是对市场的介入，但竞争政策以“负面清单”的方式禁止反竞争行为，旨在恢复市场的作用；而产业政策则是直接以设定市场准入标准、规定企业交易条件等方式，取代市场做出决策。这种转变不可避免地要经历一个排斥、接纳、适应、融合的过程。在现阶段，强化竞争政策的基础地位仍面临着不少体制机制上的障碍。例如，当前分税制下，财力不断上收，部分地方财政较为困难，现行财政转移支付制度主要依靠政府有形之手配置资源，地方政府之间为了扩大税收、获得更多财政转移支付而激烈竞争，一定程度上引发了地方保护主义、阻碍了全国统一市场的形成、损害了公平竞争。又如，部门利益的考虑，导致部分政府主管部门和行业协会，利用行政上的隶属关系排除和限制本部门、行业内的公平竞争，或是以合谋的方式，操纵价格、划分市场。强化竞争政策基础地位需要以反垄断法为基础，但又必须超越反垄断法。狭义竞争政策仅指反垄断法，而广义竞争政策还包含反不正当竞争法、市场管制法、知识产权法、消费者权益保护法等所有确保市场竞争性的法律规则。就本质而言，这一命题的提出是要最大程度地发挥竞争机制的作用，不仅要求保护竞争的反垄断法能够排除各种竞争障碍，还要求其他法律制度与反垄断法一起共同促进和保障竞争。这既意味着竞争法实际地位的提升与作用的拓展，更涉及多部门法的法秩序的重整。已有研究对竞争政策基础地位的认识，或强调竞争政策的优先性、或强调竞争政策的前置性，亦或强调其对其他政策的制约性，并未达成一致性的意见；在具体制度路径上，多是主张传统竞争法实施工具的适用，无法使其他政策都统一到市场机制基础之上。这些研究奠定了进一步思考的基础，但基本停留在政策层面，缺乏深入的法理追问，或者局限于竞争法的部门法思维。相关问题反映的其实是对竞争法定位不准确以及与其他部门法关系认知的不融贯，并进一步映射出晚近经济法学发展中两个非常突出的问题。其一，追赶政策的偏好太强，经济法学的法品格不够凸出。这一命题到底是什么含义，如何实现？学界无法提供一个具有解释力的框架。背后的原因是对竞争法是怎样发展起来的、哪些因素塑造了它的面向、它的功能到底是什么，这些基本问题缺乏深入的思考和共识。竞争法仍然“身份”不明，一些错误的认知模糊了竞争法在塑造当代社会中的作用。对政策进行注释性研究，可以对社会热点问题和矛盾进行敏锐追踪，却忽略了对经济法法律品格的塑造，一旦面对新问题，现有的理论框架就显得捉襟见肘，缺乏足够的指引力和可操作性。其二，缺少与其他部门法的衔接，无法形成法理上的融贯。以政策思维代替法律思维，必将“把经济法从法律体系中的关联之中分离出来” 。如何强化竞争政策基础地位，强化到什么程度？过往的经济法学研究侧重于争取独立的部门法地位，强调经济法自身的特性，忽略了其他部门法知识的引入，恰恰极大地限制了竞争法解决问题的能力，制约了其自身的发展。这种“眼睛向内”的视野局限，反而会造成对“法律的独立性及其本身固有的规律性产生疑问”，使竞争法与其他法律的关系出现不连贯、不协调，无法充分发挥其应有的作用。法学研究的意义在于，根据法理对各种制度进行逻辑上的整序，使其形成一种内在和谐的整体构造。本文试图围绕最大程度发挥竞争机制的作用这一目标，将对竞争法的经验还原为整个生活场景的一部分，揭示部门法之间可能的不一致、不完整和不连贯之处，对法律的规则和逻辑进行认识论重构，厘清竞争法的地位和功能界限。在建立从政策到法律的合理性、合法性勾连的基础上，揭示“强化竞争政策基础地位”的确切含义，提出落实这一顶层战略的制度路径。反垄断法作为“经济性宪法”，是因为其具有禁止其他政策不合理损害竞争的正当性、合法性，而我国的理论和实务界在这方面的认识并不准确，对反垄断法的实际定位偏低，导致其无法排除其他政策对竞争的损害。强化竞争政策基础地位说到底其实是要将反垄断法的“经济性宪法”地位落到实处。保护竞争的观念发端于保护自由的观念，自由主义的制度和传统不仅给经济竞争的思想打上印记，也左右着它的政治命运。19世纪的欧洲，经济行为受到各种来自政府和行会的管制。自由主义支持者希望参与经济活动的人摆脱这些政府和行会的限制。他们提出了经济自由也是一项权利的观点，希望法律为经济自由消除障碍，扩大经济决策中私人选择的范围。这场争取经济自由的斗争，引发了一种看待经济活动的新方式，而竞争便处于其核心位置。传统观点把竞争描述为追逐私利的对抗，威胁共同体的稳定，从而为政府管制经济提供了强大的理由。但在斯密看来，追求利润的自由个体之间的竞争不仅产生财富，而且人人都可以从竞争中获益，增加而不是减少了共同体的稳定。他认为通过竞争而非按照统治者的随意裁决分配经济利益，更有利于实现公正。在这种自由观念指引下，在19世纪的前70年里，政府对经济活动的各种限制被大幅削减。卸下政府的经济镣铐，“繁荣”席卷了整个欧洲。不幸的是，自由主义的前景因为工业化的后果而蒙上了阴影；从1873年开始持续到19世纪90年代的大萧条，更使得自由竞争几乎信誉扫地。竞争暴露出它有时并不那么可靠，它创造财富的能力似乎变幻无常，只在令人捉摸不透的环境下发挥作用。它给少数人创造的繁荣，似乎以巨大的、迅速增加的人口的困苦作为代价。经济自由从受宠爱的对象变成了令人痛苦的失望的原因，对竞争加以保护和进行干预的呼声同时增长。但随之而来的两次世界大战和经济危机，导致用法律保护竞争过程的观念被搁置，经济政策的重点集中在宏观经济计划和微观的直接干预。在20世纪50年代侵蚀了许多欧洲经济学家思想的凯恩斯主义观念又进一步强化了政府对经济的管制。直到20世纪60年代中期，市场经济才重新回到舞台的中心，竞争过程再次赢回了过去几十年里失去的尊重和信任。许多欧洲政府转向竞争法，把它作为促进经济振兴、巩固刚刚获得但仍很脆弱的自由、争取赢得对战后艰难处境的政治谅解的一种手段。在大多数情况下，竞争法被纳入经济管制的框架，授权政府官员对限制竞争过程给社会造成损害的大企业采取措施。竞争法都被置于公法的领域，更精确地说是定位在行政法范畴之内。在行政管制的系统内，行为规范倾向于笼统含糊，一般强调行为后果而非行为特征，所提供的有关它所针对的行为的信息甚少。企业几乎无法预期自己的处境。这不仅妨碍了竞争法的效用，也很少获得来自经济、政治和思想界的重要支持。在奥地利、比利时、丹麦、荷兰、瑞典和英国等国之外，这个时期的法国竞争法代表着一种特别强大的行政管制模式，其运行长期处于指导性经济管制的阴影之下。它逐渐从这一阴影中走出成为了欧洲经验的一个重要面向。法国一向具有浓厚的政府对经济行为的“指导”或“引导”的“统制经济” 的传统。20世纪30年代的大萧条使得价格管制成为此后50年主要的政府干预工具。第二次世界大战后，法国政府实行了克服通货膨胀压力的《1945年法令》，把某些条件下的拒绝交易、价格歧视和其他几种行为方式定为非法，当作“接近于”或“类似于”非法的定价行为。虽然该项立法远算不上一部一般性的竞争法，它却是此后40年法国竞争法的法律基础，竞争法由此被理解为价格管制的手段。20世纪70年代通货膨胀、结构性问题的出现，才使得人们对传统的价格管制产生了质疑，开始逐渐削减这种管制而向着有利于竞争法的方向转变，对原有的《1945年法令》进行修订和补充。但在1986年以前，法国的竞争法几乎没有自己的身份。它的目标晦暗不明，内容零散，缺少系统性。竞争法条款仅仅是同时负责制定经济计划和价格管制的官僚所掌管的法律之一，没有任何获得优先性的基础。它所发挥的作用是边缘性的，长期处在价格管制以及法国的行政传统和同它有关的利益和权力地位所形成的阴影下。直到1986年12月1日《关于竞争和自由定价法令》开始实施，竞争法才脱离对政府管制的依赖。该法令奠定了现代法国竞争法的基础，打破了政府对价格的管制，重申了价格竞争的自由。在大多数欧洲国家通过建立竞争法疲于应对战后困境，并只是将其作为经济政策中的次要内容时，德国竞争法已经转入了从本质上改变欧洲竞争法进程的新方向。纳粹时期的一批新自由主义思想家冒着极大的风险，构建了战后德国重建的“秩序自由主义”的蓝图，经济自由和竞争被视为经济繁荣和政治自由的根源。作为克服管制失败的替代性方案，一部全新的法律——反垄断法，被赋予了保护竞争的直接责任。在这些新自由主义的改革家们的推动下，德国于1957年颁布了《反限制竞争法》。这部法律被后来带领德国走向复兴的路德维希·艾哈德称为“社会市场经济”的根本。它在欧洲一体化过程中发挥了关键作用，对战后欧洲共同体的历史进程有着异乎寻常的影响。这部渗透着秩序自由主义理念的德国竞争法一开始就处于国家经济治理的核心，带有明显的“立宪性”。它张扬经济基本价值，保护基本权利。它禁止任何来自政府和私人对竞争的损害，保护整个竞争过程不受扭曲；通过创造和维护竞争、使其繁荣兴旺的条件来“强化”竞争。德国竞争法运行了60多年，其基本特征几乎没有改变。这些特征因其经济成功而令人印象深刻。虽然它的一些特定方面受到过批评，但是并未经历要求废止或作重大改变的呼声。与欧洲的竞争法类似，美国的反垄断法也是从大体相同的文化和法律传统中发展起来的。它们都是对工业化和民主化做出的回应，都承认竞争的价值和不受限制的经济自由的潜在危害。谢尔曼法是为克服自由放任的弊端而产生。该法旨在迎合并抚慰社会公众的反托拉斯情绪，遏制联营组织普尔、卡特尔等以前司空见惯的限制性贸易行为。美国联邦最高法院在1933年的一份判决中将其称为“经济自由的宪法”；马歇尔大法官在1972年的Topco案判决中讲到：“反垄断法是自由企业的大宪章”。所以如此，按照美国最高法院的解释，是因为“反垄断是一项国家基础性的经济政策”，“我们国家经济政策的核心就是相信竞争的价值” 。反垄断法为保证竞争机制不受扭曲而诞生，是对市场经济的基础机制的保护。或许相较于财政政策、货币政策等国家经济政策，反托拉斯政策不那么引人注目，但却处于更为基础性的地位。无论是财政政策、货币政策抑或其他经济政策，都不是为了替代市场经济的运行过程，也无法取代市场经济的资源配置功能，这些政策只是对市场运行偏差的修正，只能在市场运行的基础之上实施。经济危机曾经对反垄断法的地位带来冲击，但它也恰恰提供了反垄断法处于基础地位的最直观的证据。20世纪30年代罗斯福新政时期的《全国产业复兴法》以及普遍推行的各行业的行为准则，事实上是允许或者说鼓励行业的卡特尔化而将反垄断法束之高阁。但后来的研究证明，与《全国产业复兴法》的名称相悖，它“足足使大萧条延长了七年时间”。因为认识到了政府管制对于市场机制的伤害，罗斯福总统在第二个任期重新回到了竞争政策的轨道，大大加强了反垄断执法的力度。当美国在面对次贷风暴引发的全球性经济危机时，反垄断部门的态度异常坚定，认为维持市场竞争的原则在经济困难时期同样不容动摇。美国联邦贸易委员会（FTC）官员戴穆托夫特通过一个贴切的比喻，表达了相似的观点：竞争政策之于市场经济，犹如限速的安全法规之于高速公路，在晴朗天气下固然需要遵守交通法规，在冰冷、黑暗、下雨的天气中驾车行驶于高速公路，遵守法规就变得更加重要。对于竞争政策的推崇并不能被理解为对政府干预的绝对否定。问题的要害不在于有没有产业政策，而在于怎么界定产业政策,或者说需要什么样的产业政策。在经过反垄断审查并有反垄断机构深入参与和监督的情况下，奥巴马政府推出的包括医改在内的各项重大改革举措都获得了通过。转型经济体的市场的发育是一个渐进的过程，产业政策在最初阶段不可避免地处于强势地位。即使是发达经济体，在布雷耶大法官看来，产业政策在处理诸如信息不充分、外部性等问题上仍然更为擅长，当然这样的干预也要以充分考虑对竞争的影响为前提。总的来看，竞争法一直在为扩大影响、克服强大的敌人和严重阻碍而奋斗。 随着市场化的加深，它独立于管制、作为“经济性宪法”的地位逐渐成为共识。但必须明确的是，这只是一种隐喻，反映了反垄断法对决定经济秩序的基础性意义，却不能与宪法典对经济生活秩序规范形成的经济宪法等同，不能绝对凌驾于其他政府干预法律之上。作为“经济性宪法”的反垄断法在实践中逐渐具象化三个基本作用面向。这三个基本作用面向内在地彼此勾连、相互交织，形成了“约束其他公共政策”这一基本的功能指向。第一，适用的优先性。竞争法一经制定，在整个市场内的适用就是不言自明的，其他干预只能在竞争政策失灵的剩余的空间内发挥作用，或者说，作为比竞争法更深度的市场介入，其他各种形式的管制只能在竞争法不足以提供有效的解决方案时才适用。这种优先性首先是由反垄断法对自由权保障的基础性意义决定的。我国台湾地区前“公平交易委员会”主席吴秀明教授指出，市场经济比较符合人性，能使人的自由、创意与人格有较大发展空间，与宪法上对人的自由与人权保障的意旨相符，属于人类经济生活的常态；而管制对自由的限制、对市场的排除，只在必要且有正当理由时才例外予以采用。由此，与市场保持一致的反垄断法相对政府管制而言无疑具有优先性。这种优先性还是由反垄断法本身的制度优势决定的。有关竞争和管制在弥补“市场失灵”中哪种制度更具优势的讨论一直在持续。卡恩教授指出，“社会总是在不完美的系统之间作出选择，看起来并不完善的竞争比管制更可取”。“反垄断法不仅是另一种形式的管制，更是对管制的替代。”布雷耶大法官也认为“反垄断法在对很多问题的处理上确实是比管制更好的选择。”因为管制不仅多数情形下都是“高成本、低效率、程序复杂和缺乏公平”、结果“不可预测”的，而且即使事实证明这项管制是错误的，“也很难被取缔”。比较而言，反垄断法更具针对性、个案式的解决问题的方式，则不会面临这些指责。适用优先只是一种相对优先，而非法律位阶上的优先。法律位阶上的优先会使“竞争优先”成为“竞争独大”。竞争是市场经济的核心，很多问题的解决尽管不是直接由反垄断法来实现，却又必须依靠反垄断法对竞争的促进和对效率的提升。但反垄断法能够起到的作用和创造的价值是有限的。它促进经济效率的提升，使贫穷者获得在没有竞争情况下享受不到的福利，但不能直接转移财富。公平在教育、健康等其他政府公共政策中一直是首要甚至唯一目标；而竞争政策在某一方面似乎是不公平的，它可能导致某些人失去工作；但从另一个角度看，竞争政策又有利于公平，它为竞争者提供机会。第二，冲突处理的权威性。竞争优先并不是政府不能作出与竞争冲突的政策安排，反垄断法适用除外和豁免制度为这样的公共政策提供了存在的空间，但这些公共政策仍“要以竞争政策为基础”，“尽可能不扭曲市场机制，或者将其对市场机制的限制乃至损害降至最小程度”。维护契约自由，企业也不能达成固定价格的卡特尔；保障财产所有权，基础设施的拥有者也不能不当地排除、阻碍企业进入下游相关市场；考虑创新激励，知识产权人也不能滥用这种排他性授权；……。其他政策在何种情况下可以排除反垄断法的适用，如何从根本上避免其他政策损害竞争，反垄断法在确保其他政策和竞争政策保持一致和划分竞争的边界方面享有权威性。它如同一个管道，把竞争理念导入整个经济政策体系，同时内含着过滤或约束机制，排除不合理损害竞争的制度安排。在确保政策一致性方面，竞争机构基于反垄断法的宗旨审查其他公共政策对竞争影响的合理性，事前（事后）提出避免（纠正）其不合理损害竞争的建议。例如，韩国《规制垄断与公平交易法》第63条要求有关行业监管机构的行政长官，在希望制定或者修订以决定价格、不正当的共同行为等限制竞争事项为内容的法令时，必须事先咨询公平交易委员会的意见。意大利《竞争法》第24条赋予竞争主管机构在发现法律、条令或政府规范性文件中的条款对竞争造成扭曲（或影响了市场的正常运行），而这种扭曲（或影响）不是基于公共利益而作出时，向制定该条款的议会或者政府机构发出通报的权利；同时可以就如何消除上述条款对竞争带来的不利影响，向议会提出意见或建议。在划定竞争的边界和限定竞争例外方面，竞争机构发挥着决定性的作用。以欧盟为例，作为“诸条约监护人”的欧盟委员会专门行使国家援助的规制权限。即使在欧盟委员会没有实质性管辖权的（诸如税收、就业等）政策领域，也在原则上被赋予对成员国的国家援助行为进行监督的权限。欧盟委员会有权依据欧盟国家援助法律制度判定欧盟成员国国家援助措施合法与否。成员国如果准备实施国家援助，通常都必须向其发出通报；在法律规定的特定情形下，成员国必须向其正式登记其国家援助规划，并只能在获得欧盟委员会批准后才可付诸实施。第三，市场介入的中立性。竞争中立是在市场化、全球化背景下竞争法领域中引入的一个新概念。它解决的仍然是政府过度干预的问题，强调国家经济治理应最大程度地避免限制或扭曲竞争。换言之，尊重市场的权威，由竞争本身决定竞争之结果，禁止政府给予特定企业“非市场化的竞争优势”。因此，竞争中立与保持政府干预的谦抑性是一致的。反垄断法禁止政府和私人对竞争过程的损害，内在地具有实现竞争中立的功能。基于此，在规制政府行为方面表现出色的欧盟竞争法从未出现竞争中立的概念，但却是公认的竞争中立的制度范本。尽管竞争中立只是最近才出现在中国竞争机构的官方表述之中，但中国政府此前就大力推进的旨在“清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法”的公平竞争审查，与竞争中立的要求完全吻合。前者是实现后者的手段。事实上，澳大利亚就是通过竞争审查推进竞争中立的实现，并成为欧盟之外另一个竞争中立制度的典范。从1995年开始，在不到十年里澳大利亚各级政府已完成对所有立法的评估和修改，发现近1800多项限制竞争的法律规则，并对其中的85%进行了修订或废止，极大地减少了各州间贸易壁垒以及针对国有企业的政策优惠，显著促进了经济发展。上述三种作用面向只是观察视角上的不同，内在其实是一个不可分割的整体。适用优先性决定了冲突处理的权威性，而政府介入的中立性则是竞争政策适用始终需要恪守的基本准则。它们共同形成了一个基本的功能指向：以竞争政策基本理念和标准，规范其他政策的制定和实施，使其他政策在实现既定政策目标的同时实现对“竞争损害最小化”，从而最终确保竞争机制不受扭曲地发挥作用。反垄断法成为了一种“对规制的规制”，贯穿于政府监管法律体系的始终。有学者认为，这等于是为确立市场经济体制和经济民主制度准备了一项制度的“基础设施”。中国改革的过程就是不断推进市场化、不断拓展竞争范围的过程，也是竞争政策地位逐渐提升的过程。这一过程大体上可以分为三个阶段。（1）竞争政策形成阶段。在计划体制下，企业生产什么、生产多少、销售给谁、以何价格销售，皆由政府决定，市场发挥作用的空间极其有限。企业既然无竞争的空间，也就不需要竞争法的存在。改革开放之后，从“使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”，到“更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用”，企业竞争空间逐渐拓展，竞争政策日渐生长。直至《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》）第9条第一次将“竞争政策”写入法律条文中，竞争政策的概念和内容架构初步形成。（2）竞争政策基础性地位确立阶段。这一阶段竞争政策地位逐渐得到提升：从强调其与产业政策相协调，到要求“逐步确立竞争政策的基础性地位”，直至公平竞争审查制度的建立，使其他政策与之协调。正式回答了竞争政策与其他经济政策的优先序位问题，也结束了我国长久以来的理论和实践争论，为经济法律和政策的立、改、废确立了方向。（3）强化竞争政策基础地位阶段。这一阶段的研究和实践，朝着通过规则的制定和解释确保“在遵循竞争政策规定性的前提下实现其他国家政策既定目标”方向转变。《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》明确提出“强化竞争政策基础性地位”的部署，强调发挥竞争政策基础性作用，就是“把竞争政策贯穿到经济发展的全过程，推动我国经济转型和体制完善。”法律的实际地位与其发挥的作用密切相关，以此来看，《反垄断法》的地位与“经济性宪法”的定位并不完全匹配。《反垄断法》实施以来在规制企业反竞争行为方面取得了巨大成就，但在规制政府损害竞争方面所发挥的作用，与现实需求还有较大的差距。旧有的观念和制度仍然存在；政府对市场的过度干预问题依然明显；竞争政策被其他政策扭曲或架空的现象还比较普遍。反垄断法在我国经济实践中真正的地位取决于我国经济制度的走向。在使市场在资源配置中发挥决定性作用的语境下，《反垄断法》理应回归其“经济性宪法”的地位，发挥其在制约其他公共政策方面所应有的功能。这也正是“强化竞争政策基础地位”的法学意蕴。反垄断法对其他公共政策的约束功能的发挥，集中体现在与其他法律关系的协调上。从以产业政策为主到竞争政策的基础地位，意味着国家经济治理方式的根本性变化，部门法之间的逻辑从“以干预为起点”向“以维护自由为起点”转变。这就需要对部门法之间的知识进行重构。这种法理上的作业意在揭示出中国“法律中可能不完整和不连贯之处”，形成一个协调一致、分工有度的法秩序。这种法秩序决定了在强化竞争政策基础地位过程中，反垄断法 “可以做什么”、“不可以做什么”及其背后的理由。建立并维持一个合理的经济秩序是一个立宪选择问题。强化竞争政策的基础地位本质上是以一种与市场保持一致的政府干预去约束另一种逾越市场的政府干预。反垄断法的权威根本上取决于它所保护的竞争自由与基本权利的一致性。单纯地强调反垄断法的重要性而脱离与宪法的联系，很难克服与之冲突的其他政策障碍。德国宪法没有限定一个特定的经济体制，而是从基本权利的保护推导出对竞争自由的保护，竞争自由被作为个人自由在经济领域的自然延伸。对基本权利的保护奠定了竞争法的经济基本法的地位。基于对极端放任和国家计划两种经济秩序存在不足的深刻认识，影响德国宪法和竞争法的制定的秩序自由主义，主张建立一种介于二者之间的交换型经济秩序（以竞争为主要特征的社会市场经济秩序）。在企业限制竞争行为之外，专利政策、贸易政策、税收政策都可能为垄断的形成提供便利，甚至直接导致垄断。因此，为了最大程度地保护竞争，秩序自由主义提出建立一个宪法框架，通过宪法的最高权威将维护竞争秩序作为一种合意固定下来。秩序自由主义对政府干预保持高度警惕，但不是绝对排斥所有政府对经济的介入。他们将政府的干预区分为：干预市场本身的过程政策与维护市场运行条件的秩序政策（例如，开放市场、契约自由、私有产权等）。在二者之间，主张政府一般“应限于塑造经济秩序，积极创造竞争的形式和结构条件，不应超越此界限而试图以统制方式干预经济过程”。只有在特定的经济环境下，政府才可以扭曲竞争（如，赋予企业垄断经营权），但须与整体竞争秩序保持一致，秉持中立和“竞争损害最小原则”（如，通过公开招标授予企业排他经营权）。体现在宪法上，一方面，秩序自由主义通过对基本权利条款的解释，将竞争自由作为基本权利加以保护，确立自由竞争作为基本经济秩序的主要面向；另一方面，在自由被滥用情形下引申出管制经济秩序，允许政府基于公共利益以符合比例原则的方式限制相关基本权利，作为对竞争秩序的修正或补充，形成一种原则与例外的关系。由此，保护竞争的反垄断法相对于扭曲竞争的政府干预（管制）法而言，具有基本法的优先性。美国的联邦宪法维护国内统一大市场和自由竞争，那些阻碍市场统一和竞争自由的行为,无论来自州或其他政府部门，都在宪法层面上被否定。作为一个联邦制国家，其各州享有极大的独立管理本州事务的权力，在历史上的确造成了市场的分割与地域垄断。为解决这一难题，联邦宪法商业条款授权国会规制各州之间的商业，赋予联邦反垄断法优于州管制法的效力；只有在特定条件下，州管制法才能豁免联邦反垄断法的适用。关于反垄断法与宪法在维护个人基本权利上的紧密联系，马歇尔大法官认为“谢尔曼法在保护经济自由和我们的自由企业制度方面，跟权利法案对我们基本人权的保护一样重要。”当然，美国宪法维护市场自由竞争并非放弃政府介入的权力，实际上，政府在经济发展中向来发挥着十分重要的作用。只是，政府介入市场活动需要受到宪法的制约，不能损害市场的统一，并要保证竞争性领域的持续存在。政府的基本功能被限定在保障财产、执行契约、保持市场的公平与开放，反对垄断、保护多元、促进创新等方面，积极为自由竞争创造条件。维护私人的财产权利、保障市场活动参与者享有充分的自由度并约束市场管制的力量，是美国宪法框架内市场管制的关键所在。强化竞争政策基础地位不等于强化政府干预，相反，是要抑制政府干预。政府的干预被限定在维护竞争秩序、为竞争创造条件的范围之内，以腾出更多私人自治的空间。经济法（竞争法）的重心在于“抑制政府干预经济的非理性意图与行为”，它建立在私法自治原则的基础之上，而不是要取代或颠覆私法这一基本原则。作为“客观法”的基本权利所确立的“价值秩序”，构成了国家各项制度构造的基础。对个人自由的保护使得私法自治不仅是私法上的基本原则，而且统领整体市场经济法律体系的建构。竞争秩序的形成首先基于一种个人决策的自由，但绝对的放任意味着市场主体即使为了垄断目的也可以行使合同自由，最终会“导致不自由的自由”。所以，竞争自由不能没有限制，但又必须严格约束对自由的限制。政府只能基于竞争秩序限制私人的行为自由，或者说，确保私法自治以有利于竞争秩序的方式实现。这也正是经济法本身的精髓所在。竞争法的正当性通过“自由优先于国家的理念而获得正当化”。它的存在既是要弥补私法自治的局限，消除不正当竞争与垄断，更在于保障和拓展私法自治。其规范构造的核心旨在以“负面清单”的形式划定反竞争行为的界限，恢复更普遍的竞争自由。行为只有危害了竞争秩序才受到法律的禁止。弗里茨·里特纳教授把竞争自由转化为“基本权利”，认为一个法治国家，如果要同时保障国民的自由与平等，就必须原则上把经济交给个人来进行管理，只有当私人自治不足以维护整体经济的正确性时，才需要公权力介入。而此时的个人权利已经不再仅仅具有私法性，而且还具有公法性的功能，也就是说，与整体秩序关联。现有的经济法向人们展示的仅仅是政府如何规制和调控的一面，市场主体的权利却被忽略。将竞争自由与基本权利相联系的竞争法建构，强调“整体经济的正确性”的干预界限，意在突出与传统私法权利的衔接，落实私法优先的理念，使得现代经济法与传统私法具有自然的承接关系。赋予竞争政策在禁止竞争损害方面作用的权威，也限定了其作用的边界，明确了强化竞争政策基础地位的界限。强化竞争政策的基础地位不在于取代其他政策，而在于尽可能避免或将其对竞争的损害降到最低，其关键是政府干预合理性的评价标准问题。政府对经济的干预首先是公权力行为，必须受行政法的约束；同时又是弥补“市场失灵”的特殊公权力行为，必须受到经济法的规制。目前我国反垄断法对政府损害竞争行为的规制很大程度上还在重复传统行政法的思维。《反垄断法》对行政性垄断的禁止主要是依据“滥用行政权力排除、限制竞争”的标准；一些学者也认为，行政性垄断是行政权力不当干预市场竞争的结果。这显然是太过强调“行政权力滥用”的行政性，却淡化了竞争法所关注的“排除、限制竞争”的经济性。是否“滥用行政权力”主要通过是否具有“法律或政策上的依据”来认定。而抽象行政行为的存在往往使政府对竞争的限制具有了“依法行政”的依据。坚持这种合法性与正当性直接挂钩的认定，客观上导致大量政府对竞争的损害脱离了反垄断法的约束。问题出在两个层面。其一，竞争法的发展脱离和滞后于行政法的演进。如何判断行政行为的合法性——是形式上符合现行法的规定，还是结果上促进实质正义，抑或是程序上保障当事人参与——是近年来中国行政法学讨论的热点问题。对于行政权力在经济领域中的运行的评价标准正从单一的行政程序效率发展到市场体制的效率。王锡锌教授认为，传统行政法通过形式合法性向行政活动“传送”正当性，判断行政是否具有正当性的标准就在于行政是否与法律相一致。这一模式在当代社会面临严重的功能障碍，他提出“行政正当性需求的回归”的思考，主张建立“面向行政过程的合法化框架”。朱新力教授认为，传统行政法局限于“合法性”的考量，而新行政法应当包括“合法性”和“最佳性”两个考量基点，实现“合法性”与“最佳性”的二维互动。他所讲到的“最佳性”有了很多实质合理性的含义，在保护法益上以整体公益和制度福祉推进为主。具体到政府与市场边界的划分，对政府经济行为的评价最关键的是如何在以市场作为资源配置的决定性力量的基础上，提高政府经济行为的有效性，以更好地与市场的运作机理相配合，形成二者良性互动的局面。德国“新行政法学”的引领者福斯库教授提出，德国行政法以资源有效配置和行政效率提升作为新的行政任务，力图改革行政组织法的内在规制结构，帮助行政机关作出正确的行政决定。我国也有研究者提出“以权力运行对社会经济发展的影响为标准”，或“体现市场经济发展的需要”，都体现了对市场体制效率因素的考虑。其二，竞争法自身对政府干预行为的规制标准并不突出。已有经济法学者意识到，对行政权力的正当性的评判不能仅停留在行政程序与形式的标准，而应考虑对市场机制的影响。行政性垄断兼有行政性和市场性。市场经济领域的政府行为的正当性判断，应当以市场机制是否受到损害为基本标准，突破形式合法性审查的框架，集中于作为市场经济核心的竞争影响实质合理性审查。如学者所言，行政性垄断的经济性决定了其评价标准落脚于竞争效果。只有真正落脚于对竞争影响的考量，竞争法才真正摆脱了行政法附庸的角色。强化竞争政策的基础地位强调的就是反垄断法在竞争影响合理性这一维度上对其他公共政策的制定和实施的约束。强化竞争政策的基础地位实质是要形成以竞争政策为驱动力量，建构所有政策协调一致的监管体系。其前提是竞争政策能够为政府对经济的干预提供统一的价值理念和行为标准。长久以来的一个直观认识是，反垄断法主要是对企业获取、维持或加强市场力量的行为进行规制。当竞争对手的自由、选择权因市场力量的存在而受到侵害，而且这种情况只依靠市场自身无法改变时，需要反垄断法介入。而行政性垄断是由体制所决定的，只能通过深化体制改革加以解决。但实践证明，市场经济体制本身并不能天然地排除政府对竞争的损害。即便是发达市场经济体也存在政府对竞争的扭曲。政府对经济的干预要么直接导致市场力量形成（例如，各种歧视性政策优惠、市场准入或垄断授权），要么为企业反竞争行为提供便利（例如，地方保护和行业垄断），而反垄断法禁止非市场化的市场力量的形成和滥用，其制度逻辑内在地蕴含着对政府损害竞争的禁止。这绝非中国或转型经济体的特性，而是各法域的普遍选择。反垄断法对政府损害竞争的规制功能发挥的程度与具体的经济环境密切相关。美国反垄断法一直以对企业反竞争行为的成功规制著称，悠久的竞争文化使得美国政府机构具有很强的自觉保护竞争的意识，政府扭曲竞争一度并不明显，其反垄断法在规制政府过度干预方面的作用亦不突出。1974年秋季，时任FTC主席的刘易斯·英格曼在一次演讲中将经济困境归结为联邦运输管制导致的竞争限制，主张把竞争政策作为对付国家棘手的经济问题的一种途径。在接下来的二十年间，FTC（后来联邦反托拉斯局也加入其中）不遗余力地倡导解除管制，将以自由化为目标的规制改革推向了高潮。美国反垄断法体现了对市场力量的推崇，更清晰地体现了“对管制的限制”。在2015年的一起案件中，联邦最高法院判决北卡罗来纳州牙医协会禁止没有牙医执业资格的人从事牙齿美白服务的行为非法。反观欧盟竞争法，其从一开始就深深植根于解决成员国政府损害竞争、地方保护、区域平衡发展问题，通过竞争法规范公权力的行使已经成为其最鲜明的特色。经济转型强化了反垄断法对政府扭曲的规制功能。经济转型本身需要一个法律体系提供切实可行的简政放权标准，排除市场化障碍和巩固改革成果。反垄断法是市场经济的产物，也是经济体制转型的“推进剂”。它保护竞争不受扭曲，最主要就是应该减少政府对自由竞争的损害，排除经济变革或发展的障碍。立陶宛竞争法甚至明确规定：“禁止公共管理机构作出授予任何一个或者几个市场主体特权或者对之设定歧视性规定，以及其他导致或可能导致市场主体在相关市场竞争中处于不同地位的法律行为或其他决定，除非这种竞争地位上的差别是无法避免的。竞争委员会有权要求国家机关取消或修改违反规定的措施以确保其符合市场竞争规则。”反垄断法包含对政府损害竞争行为的规范，实际上意味着将其他政策纳入竞争政策的统摄之下，而不再是水火不容的对立关系。它之于竞争秩序的价值，不仅是个案式的禁止企业的反竞争行为，更重要的是普遍意义上的竞争环境的塑造。在这一意义上，反垄断法被视为一种建设性的社会力量，成为国家现代化监管体系建构的“引航舵”。综上，部门法之间的逻辑决定了反垄断法的作用机理与作用空间。而目前因为部门法之间逻辑上的不协调，扭曲了反垄断法作用的范围。一方面侵占了私人决策自由，另一方面又无法对不合理的政府干预发挥应有的作用。重塑后的法律逻辑为反垄断法与其他部门法有效衔接，最大程度保护竞争秩序，排除各种竞争损害提供了法理支撑。在多数情形下，宪法和竞争法理论将企业自由竞争、公平竞争与生存权、财产权、职业自由、结社自由权等基本权利相联系，从而证明反垄断法的“经济性宪法”地位。基本权利的空间划定了国家权力的边界，其他管制经济的法律必须与反垄断法保持一致，除非市场主体滥用这种自由、导致“市场失灵”而损害整体经济秩序，才能基于对公共利益的维护进行管制；否则，禁止任何政府行为对竞争的干预。在《宪法》广泛保障基本权利的前提下，《反垄断法》具有充分的约束其他影响竞争的管制的合法性。市场经济在宪法上的体现是多元的，宪法对竞争的保护及对反垄断法“经济性宪法”地位的确认方式也是多元的。我国《宪法》第15条第1款直接规定了市场经济体制条款，该条款作为宪法规范“是有关市场经济的政策与原则的法治化，……，对整个国家的经济生活、经济政策、企业自主权以及贸易等领域发挥统一规范的作用。”按照韩大元教授的解释，它的基本要义在于明确“市场在资源配置中起决定作用”，而“要充分发挥这种作用的前提是，既有市场本身的充分竞争与开放等内在条件，又有政府足够的中立，防止滥用行政权力干预甚至构成行政垄断的外在条件” 。它“既是对市场手段合法性的确认，同时也是对政府权力的直接约束”。对此，张守文教授指出，“根据该款规定，无论政府或市场主体，只要其行为妨害公平竞争，就违背了宪法规定及其相关理念。”市场自发调解手段相对于行政手段具有优先性，“能够靠市场解决的问题不要采取行政命令和强制手段。”这等于确立反垄断法与政府管制的关系架构，明确了竞争政策的基础地位，以及其他政策必须与竞争政策保持一致的要求。所以，张守文教授认为，《宪法》15条第2款规定的“完善宏观调控”应是指避免对“宏观经济运行”的调节和控制干扰微观的市场主体的公平竞争和经营自由；“加强经济立法”的过程中应不断强化对公平竞争的要求。《宪法》15条第3款规定的“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”，实际上就是禁止各类政府部门或相关组织机构，从事影响市场统一开放、公平竞争的市场秩序的行为。对基本权利条款和“市场经济体制”条款的理解，构成对新《反垄断法》第4条解释的基础。该条规定，国家坚持市场化、法治化原则，强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。从正向来看，本条确认了《反垄断法》与竞争政策在市场经济建设中的地位；从反向来看，本条实际上也对国家制定法律规则提出了要求：国家不能制定和实施与社会主义市场经济不相适应的竞争规则。反向理解当然不是绝对否认国家在特定情况下限制竞争的权力，关键是要求这种限制必须与市场经济的发展相适应。（二）基于反垄断法：反垄断法对监管法律体系构造的引领作为基础性的法律，反垄断法提供了引领现代监管体系构造的理念、标准和工具。整个监管体系的建构都要以反垄断法为基础，受反垄断法的引领和制约。一个协调、稳固的法律体系，内在地可以被定义为“一般法律原则的价值论或目的论秩序”。法学研究的价值在发现和界定这类原则的内涵，“将它们贯彻于整个法律体系的各个领域”。今天的我们恰恰严重低估了协调统一的制度体系之于竞争的重要性。正如哈耶克指出的，现实中的某些法律、政策，不但没有促进竞争，相反导致了对竞争的损害，因此，以促进竞争为中心系统化的思考、构建法律制度有助于提升竞争机制的效率。反垄断法从一开始内在地包含对政府损害竞争行为的规制，遗憾的是，中国行政性垄断专门规制的设计侧重对“滥用行政权力”的考察，极大地限缩了《反垄断法》在这方面的功能。建立与《宪法》基本权利和经济体制条款的联系，《反垄断法》拥有了对政府行为规制的合法性，意味着它可以跳出专门规制的藩篱，依据其固有的制度框架，基于“竞争影响标准”统一划定政府干预经济界限。在这一前提下，反垄断法充分发挥作用更多地依赖于一个完整的实施架构。经验表明，竞争法律规则在现实的生活世界中始终遭遇不同程度的执行乏力（包括选择性执行）的风险。消除这种风险并不能简单地通过强化执法而实现，大量社会成员（包括公共机构）对这些法律规则所代表的立场本身就缺乏足够的认同。目前针对行政性垄断的规制模式主要是僵化的“事后救济”，通过行政执法或司法救济对已经发生的行政性垄断行为予以“矫正”，缺少灵活的“事前控制”。因此，强化竞争政策的基础地位迫切需要丰富和完善反垄断法的实施工具体系，除了确保执法上的有效性、统一性之外，更重要的是加强发现其他政策损害竞争问题的竞争审查和协调其他政策与竞争政策保持一致的竞争倡导。第一，推进有效和一致的竞争执法，确保所有企业的行为都受到竞争约束。从已经公布的执法案例来看，对垄断行业以及国有企业反竞争行为的执法仍面临较大困难。这是因为这些企业的反竞争行为往往得到政府的一些公共政策的默许、支持，在面临反垄断指控时，经常以此作为抗辩理由。过于宽泛地认可此类抗辩，会让那些具有抑制竞争效果、但不是实现管制目标所必要的管制规则得以保留，从而增加社会的福利成本，导致法律适用上的不一致。因此，加强这些管制领域或受到政府行为影响或庇护的企业反竞争行为的执法，成为在执法层面强化竞争政策基础地位的重中之重。不能因为国有企业的特殊地位，或者本地企业、外资企业对本地税收和经济发展的贡献，放纵其竞争违法行为。对于行政性垄断行为的规制目前常常只是关注了其行政性，侧重从公权力主体角度禁止此类行为，而忽视了其经济性，很少对参与行政性垄断行为的经营者进行反垄断制裁。这里所谓参与行政性垄断行为的经营者不是行政相对人，亦非受到行政性垄断侵害的经营者，也不是行政性垄断的决策主体，而是客观参与行政性垄断行为的做出或实施的经营者。行政性垄断对市场的损害都必须落实到经营者，有些情况下甚至是企业主动寻求的结果。对参与行政性垄断行为的经营者反垄断制裁可以很大程度遏制垄断行为，也可以确保违法企业承担反垄断责任。我国台湾地区，由于反垄断法没有设置直接针对政府行为的制度，竞争机构主要是通过规范政府行为的后果来控制政府行为。例如，确认政府法令所导致的垄断行为违法，并对垄断企业进行相应的处理。第二，落实全覆盖的公平竞争审查，以反垄断法的标准评价政府干预行为的合理性。已有的制度实践更多是外化于《反垄断法》而存在，覆盖范围和权威性都大打折扣。事实上，反垄断法内在地具有禁止政府损害竞争行为的功能，竞争审查能否充分发挥作用，很大程度上取决于是否与反垄断法框架兼容与衔接。反垄断立法在这方面迈出了坚实的一步：2022年修改的《反垄断法》第五条第一款增加了“国家建立健全公平竞争审查制度”的原则性规定；2024年公布的《公平竞争审查条例》以《反垄断法》禁止的行政性垄断情形为核心，细化了公平竞争审查的制度规则。公平竞争审查由此成为审查政府行为的一种操作性指引，嵌入了反垄断法的一般框架。竞争政策的权威性体现在是由反垄断机构依据反垄断法的标准，而不是由其他机构依据其他标准评价政府行为。目前自我审查为主的设计虽有助于发挥政策制定者的信息优势、确保政策制定者在政策制定初期就考虑到竞争影响问题。但这种“挑自己毛病”式的安排，使政策制定者很难有足够的激励严肃对待竞争审查。为提高公平竞争审查的公正性、科学性，理应赋予反垄断机构在竞争审查中的绝对权威，推进在其监督之下第三方评估，对政策制定机关开展的公平竞争审查成效进行跟踪评价；并赋予反垄断机构针对公平竞争审查实施不力的部门和地方向有关机构提出处理建议的权力。第三，加强针对公共机构的竞争倡导，有效协调其他政策与竞争政策的冲突。政府其他机构往往缺乏对竞争原理的认同，缺少维护、促进竞争的内在责任感。即使企业效率低下或者存在限制竞争行为，但是涉及本地区经济发展时，地方政府常常会睁一只眼闭一只眼，甚至会为其提供便利。管制机构对引入或加强竞争充满“敌视”。因为，竞争的引入意味着管制机构可能要放弃手中的权力。《立法法》只是静态地规定了法与法之间的效力阻却关系，而没有动态的纠错激励机制。所以，竞争机构在竞争执法之外，必须广泛参与可能对竞争产生负面影响的国家经济政策的制定。转型经济国家竞争机构在反垄断法制定、实施的初期，往往给予倡导优先于执法的地位。竞争政策的权威性和优先适用性决定了，其他相关机构在制定和实施影响竞争的政策时必须事先征询竞争机构的意见，并承担证明其限制或扭曲竞争具有充分正当性且已将对竞争的损害降到最低的义务；竞争机构有权就其他政策对竞争损害提出警示和改进建议。由于反垄断法在法律位阶上并不优先，所以，竞争机构的意见或建议不应具有强制约束力，以避免削弱其他公共政策目标和损害监管其他管制机构在特定问题上的专业与信息的优势。按照先进法域的经验，要确保竞争机构的意见被充分考虑，可以要求其他政策机构将不接受这些意见和建议的原因予以公开，引起社会讨论和形成社会监督。目前反垄断机构虽可以依据新《反垄断法》第61条向行政性垄断的违法主体的上级机关提出依法处理的建议，但上级机关没有义务公布其处理决定，极大制约了这种建议的实际效果。即便是最理想的规范设计，仅依靠反垄断法也难以克服所有的竞争障碍。在促进和保护竞争方面，还必须依靠其他法律制度从不同角度为维持和强化竞争创造条件。能否最大程度保护竞争，关键在于形成一个各部门法彼此相协调的、分工有度的整体。反不正当竞争法对竞争的保护是反垄断法对竞争保护的延续。企业除了具有自由竞争的条件，还必须采取与市场兼容的手段，竞争才能提升资源的配置效率。反垄断法提供了竞争可能，而反不正当竞争法则确保竞争方式的正当性。前者属于以市场结构为基础的行为控制，对竞争的保护是一种存在保护，从宏观角度实现竞争秩序；后者则是对竞争方式的评价，对竞争的保护是一种质量保护，从微观角度实现竞争秩序。实践证明，这两种法律从不同角度维护竞争，对于竞争秩序的维护都必不可少。市场缺陷的克服往往需要竞争法和管制同时存在，至于二者组合的结构则要取决于市场缺陷本身。大型平台在向消费者提供免费服务的同时收集消费者的大量个人数据，以帮助广告商针对性地锁定受众。这些企业收集了哪些个人数据、在哪里使用这些数据，是否局限于其提供服务所必须，或者说，是否最大程度尊重消费者隐私，已经成为它们彼此竞争的主要维度。对这些企业并购的反垄断审查，可以避免合并方不合理地分享所掌握的数据；对支配地位企业剥削性滥用行为的禁止，可以避免其无限制收集用户信息。但反垄断法在这方面的作用并不能掩盖单独的隐私管制的重要性，也不应掩盖反垄断作为一种保护消费者的工具的局限性。反垄断机构不会对占支配地位的企业的疏忽或风险行为进行处理，更不可能制定保护消费者隐私的一般性行为要求。当消费者无法事先掌握被取用的数据类型、范围与程度，以及后续的利用方式等资讯时，就可能无从就使用特定平台散布数据之利益与成本进行评估，遑论依据评估结果选择使用隐私权保障较佳的网路平台。所以，尽管隐私保护是一个重要的竞争面向，但前美国FTC主席奥尔森强调，消费者权益保护法对消费者的直接保护才是竞争展开的基础。更重要的是，竞争政策有时是一个糟糕的隐私利益促进工具。竞争利益（要求受监管垄断者向竞争对手披露其客户数据）事实上可能抵触隐私价值（要求限制披露某人的个人数据）。知识产权与反垄断在促进创新竞争方面相互支撑。知识产权的保护涉及创新的激励，但每授予一项知识产权都会缩减公有领域的规模，而每一项创新又都建立在前人的成果之上。所以，知识产权过度保护和保护不力都会抑制竞争。知识产权法通过创设“有限时间”的权利促进各自领域的进步。正当获得的知识产权也可能被滥用为对竞争的排除和限制。反垄断法对这样的滥用行为的禁止，有助于为创新竞争扫清障碍。对两者的关系，王先林教授认为，“反垄断法用竞争性市场的‘大棒’来促进和鼓励初始创新的市场结构，知识产权法则用有限专有性及由此获得的利益的‘胡萝卜’来鼓励初始创新。”一位前美国FTC总法律顾问从另一个角度指出，“反垄断法通过保护在专有性的知识产权以外的竞争机会来促使后续创新，知识产权法则通过要求初始创新的公开(至少对专利而言)以及为后续创新者提供‘合理使用’和不受知识产权‘滥用’的权利来促使后续创新。”显然，其他法律制度在保护竞争中所发挥的作用无法穷尽。事实上，竞争秩序保护需要一个完整的市场化的法治框架的支撑。但无论如何，反垄断法在其中处于核心地位。它通过一套理念、标准和工具将其他法律制度串联在一起；其他法律制度仍然以反垄断法为基础，限于弥补反垄断法的不足。从法学角度讲，强化竞争政策基础地位本质上是对反垄断法的定位，以及和其他法律关系的协调、冲突处理的问题。学界在这一命题上存在分歧主要是因为被政策话语所左右，经济法学自身缺少与其他部门法衔接的法理内核及富有解释力的说理范式。法律本身的空洞化、模糊化，导致“上不去”，无法与法理和宪法相联系；“下不来”，无法形成可操作的具体路径。本文尝试在“规范与事实之间往复顾盼”，试图突破部门法视野的局囿，构建一个多部门法融贯的功能性的理论架构。这也是经济法学发展寻求突破的一个尝试。作为陌生的“闯入者”，经济法发挥应有的作用、获得应有的地位，一个必不可少的前提就是揭示它如何和其他部门法相勾连，建立知识上的整体；在此基础上才是强调其区别于其他部门法的特质。强化竞争政策基础地位命题的提出，恰恰提供了一个难得的契机。从保护基本权利，到尊重私法自治，再到考虑政府干预的经济合理性，最终着眼于确保经济秩序的整体正确性，这样一个思考逻辑使得经济法学真正摆脱了理论孤岛的窘境，突出了竞争法的法品格。在与其他部门法的对话中，竞争法回到了应有的“经济性宪法”的位置。无法排除公权力竞争损害的反垄断法，根本无法成为政府与市场之间的“防火墙”；挤占个体竞争自由的反垄断法，也只不过是一种管制对另一种管制的替代。作为“经济性宪法”的反垄断法重点是对其他监管制度的制约与对竞争制度环境构建。然而，这种立法既不是国家经济政策的唯一的，更不是终极表达，不可能完全取代政府对经济的其他干预，而只能是促进其向竞争转向。张占江（1976-），男，天津人，法学博士，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，研究方向为竞争法学。
本文原载《政法论丛》2024年第4期。转载时请注明“转载自《政法论丛》公众号”字样。
