张世明 ：反不正当竞争法保护客体辩说
文摘
社会
2024-07-31 21:18
山东
【内容摘要】“公平竞争权”一度也曾被作为反不正当竞争法保护客体主流观点大行其道，但随后逐渐偃旗息鼓，取而代之的是反不正当竞争法保护客体“法益论”，不过最新又出现了反不正当竞争法同时保护权利和法益的双重保护客体论的异军突起，值得发人深思。权利概念在反不正当竞争法中的引入其实并不必然会带来权利与法益的二元保护客体的区分，并不意味可以将竞争法重新纳入传统侵权法“抽屉”中僵硬地区分权利和利益侵害并为其设置不同责任构成要件。反不正当竞争法在现代化的过程中与侵权法渐行渐远而更加彰显出竞争制度保护法的特点。基于霍菲尔德、康芒斯对被滥用的权利概念的厘清，目前数字经济不正当竞争行为规制可以清晰揭示反不正当竞争法以不受扭曲的自由竞争的制度保护法益为客体。
【关键词】反不正当竞争法 侵权法 法益 制度保护 数字经济
文章来源：《政法论丛》2024年第4期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
客体与对象作为主体的认识对象和活动对象为何，是与主体及主体的动作或所考虑的关系相关联的。社会规范的对象并非实体而是人与人之间的具体关系性质的行为，其客体是社会秩序中的社会关系或者法律关系。法律关系的客体指“法律关系的主体”的权利和义务共同指向的对象，是呈现法律关系内容的法律规范对其所指向的同一主体的要求，即法律上特定义务方未来积极或消极、绝对或相对的特定行为（作为或不作为）。从逻辑关系上来看，法律关系的对象是主体之外能够为人类所感知，能够满足人类特定需求的具体、客观存在，是法律关系得以产生的事实基础和具象表现；法律关系的客体是法律关系所力图实现的目标，是主体对特定对象上产生的法益义务关系的抽象把握。德国法学界自反不正当竞争法产生以来，就在保护目的这一上位概念下的讨论区分了两个问题。一是保护客体问题，即受反不正当竞争法保护的法益，一是保护主体问题，即被保护人的范围。在保护主体问题上，最初的主流观点是，竞争法上的请求权必须以主观排他性为基础，对参与经济竞争者进行纯粹的个体保护。德国帝国法院将“建立并运行的商业企业”视为保护客体，但在某些情况下也关注其他法律利益。在早期的文献中，受保护的法律客体理论主张存在三种流派。第一种是将企业家的人格权视为保护法益。第二种并非从人格保护的路径出发，而是将公司视为固有的保护对象，第三种是超个人保护目标的路径，如“商业生活中的公共利益”或“基于效能和责任本身的竞争秩序”。然而，随着时间的推移，讨论产生的共识是，反不正当竞争法并没有赋予特定保护客体排他权利，其不仅关乎竞争法中竞争对手的利益，公众在竞争公平方面的利益同样受到影响，受到某些过度竞争影响的消费者利益也必须受到保护。根据德国《反不正当竞争法》第1条第1款的保护目的三层理论，竞争对手、消费者和其他市场参与者被作为整体纳入反不正当竞争法的保护主体，还规定了公众在无扭曲竞争中的利益。对个人利益的所有不利影响必须能够同时扭曲竞争，才能在竞争法中具有相关性。对竞争制度的保护不仅与对市场参与者的保护相对立，而且具有独立的意义。保护公共利益成为关键基准。竞争制度的功能性被视为保护客体。反不正当竞争法保护客体是作为制度的不受扭曲的竞争。反对意见则强调，即使按照《反不正当竞争法》第1条，法律也没有保护竞争本身，而是保护受保护的主体免受不公平商业行为的影响。反不正当竞争法并不关注竞争制度，而是关注受竞争对手商业行为影响的受保护主体的利益。竞争制度不适合作为反不正当竞争法的保护客体。竞争法保护客体就是市场本身。费罗伦·图弗南等认为，作为反不正当竞争法的保护客体，反不正当竞争法追求竞争法对制度的保护。在这里，作为制度的不受扭曲的竞争将受到保护。扭曲竞争，并不意味着扭曲作为市场经济体制的竞争。竞争扭曲的判断，是从客观合理的竞争对手的角度进行的。反不正当竞争法不是对竞争的一般制度保护，而仅仅是在与市场相关的不正当意义上的市场破坏同时，构成对竞争对手和消费者利益的影响。对反不正当竞争法下制度保护的规范化，并不排除在消费者利益具体化和竞争对手利益具体化时考虑一般市场利益。中国学术界对于反不正当竞争法的保护客体存在歧见。和德国早期反不正当竞争法学的保护客体个体权利说一样，“公平竞争权”在中国竞争法学一度也曾被作为保护客体主流观点而大行其道，但随后却逐渐偃旗息鼓，取而代之的是反不正当竞争法保护客体“法益论”。其中，又分为一元法益论和二元法益论。不过，最新又出现了反不正当竞争法同时保护权利和法益的双重保护客体论，该理论的异军突起值得人们深思。学界认为竞争法可保护的客体外延并非封闭和静止，权利在中国反不正当竞争法中有其实定法上的依据，但权利概念在反不正当竞争法中的引入并不必然会带来权利与法益的二元保护客体的区分，并不意味着反不正当竞争法采取“权利保护的形式主义标准”而建立起一种依据规范对利益进行事先筛选的保护路径。恰恰相反，反不正当竞争法需致力于建构本质上正确、符合体系的构成要件，不能为达到一个所期待的目标而不断滥用其他法律制度的后果，将竞争法重新纳入传统侵权法“抽屉”中僵硬地区分权利和利益侵害并为其设置不同责任构成要件。1925年海牙修订会议形成的《巴黎公约》第1条第（2）款对工业产权保护对象的规定和1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条知识产权的列举都不是对于知识产权的严格界定，不是基于客体专有而界定的权利。不正当竞争行为侵害特定客体不是注册商标、专利之类专有权，而是知名商品特有名称等具有非公示性、不确定性和非典型性的因制止行为而受到保护的、达不到权利的程度的法律上的利益。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条提出“公平竞争权”的概念。不同于一种资格或地位的“竞争权”，正当竞争权被作为一种包含具体内容的可诉请权利，只有在经营者实际从事经营活动过程中才得以实现。但对于这种权利形态的具体概念、内涵和确切内容，学术界并无一致的看法。有的强调积极权利，认为竞争是经营者享有的一项权利，基本内容乃是要求竞争自由、竞争机会均等及利益与风险同在。有的则侧重消极权利，认为这是一种排除妨害的权利，可称之为“禁止不正当竞争权”“禁止不公平竞争权”“制止不公平竞争权”等，是当事人的权益受到他人不正当竞争行为侵害时可以提起诉讼加以禁止的权利。实际上，竞争首先意味着平等的参与机会、受保护的经济发展权，在本质上是最基本的人权。“正当竞争权”至少是性质模糊、范围游离不定而无确切内容的概念，无非是笼统地泛指竞争法保护的法益而已。权益包括权利和利益，与法益概念全然不同。目前，学术界往往将利益作为权利的构成要件，认为两者之间具有必然联系。但事实上，权利和利益并无必然的、实质的联系。利益不过是权利的实质或者后果。财产权未必具有或者能够带来经济利益，反之能够带来经济利益的对象未必具有财产权的结构，经济利益未必来自财产权。以所有权为例，这种典型的财产权对应的物能否给权利人带来经济利益，则取决于该物是否具有使用价值或者交换价值。权利在本质上是一种主体资格或者主体能力，是处于具体的社会关系中主体之主体性的一种对象性实现。权利不是利益，也不是单纯的意志力，而是法律规范赋予主体以力量，为实现个人利益，可以要求他人为或者不为一定行为、容忍或者不作为的资格。从广义上来理解，权利无疑是法益的一种。而狭义的法益仅仅指权利以外的法益，与权利的法律属性不同。权利由法律予以正面规范，具有相对完整的构成要素和形式外观，呈现出严整清晰的“主体-客体-内容”构造，兼具积极行使和消极禁止的权能，而法益则欠缺这种构造。权利客体须专属权利主体，权利主体有“法力”要求他人对客体为或者不为以实现特定的利益。而法益则往往不专属于特定主体，是法律上主体得享有被法律所消极承认的特定生活资源，一般处于隐而不发的状态。法律仅给予其嗣后救济，而在权利体系之外的法益有其存在的逻辑必然性。权利法定化固然有助于法秩序的安定性，但并非法秩序的安定性的充分条件或者必要条件。公平竞争法规定市场参与者获得平等自由，而不是保护已经获得的成果。其目的是确保竞争对手在竞争过程中有平等的获胜机会。输赢判断不是由主观权利决定的，而是由竞争机制决定的。这样一来，对法益的排他性主观权利对市场机制至关重要。反不正当竞争法不处理市场和竞争的这一先决条件，而是处理现有竞争公平性的维护。反不正当竞争法不授予专利和外观设计法等排他性“积极的权利”，而是以一种消极的清单排除了原则上存在的自由，排他性统治地位的分配违背了竞争的本质。就反不正当竞争法而言，对不当商业诋毁等侵害行为不能因为无法给予商事人格权以正面的确权就被认为固然具有一定的救济功效而远不足以提供充分的保护，要求反不正当竞争法与侵权法作为权利法恰恰就如同是牛体马用，不符合救济法的固有逻辑。具体而言，学术界主张反不正当竞争法保护客体包括如下权利在实体法上的依据并不存在，只是将涉及的权利问题直接作为其保护客体而已。英美法系国家和中国所统称的“商业秘密”在德语法学国家被称为“商业秘密和营业秘密”，前者主要指企业在商事交易中形成和使用的信息，而后者则主要指具有技术性质的信息，统称为“企业秘密”“经济秘密”或“广义上的营业秘密”。中国反不正当竞争法首次明确规定了“商业秘密权”条款，但这并不能否定反不正当竞争法基于法益的制度保护性质，是基于法益的制度保护的“叠加”而非“否定”。该法第10条对“商业秘密”也未使用“专用权人”或“所有权人”而是使用“权利人”表述。商业秘密的法律属性始终处于一种尴尬境地。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》〔2006〕等文件虽采用了“权利人”的表述，但均认为这种权利形态有别于专利权、商标权等具有绝对排他性的知识产权。中国司法实践往往将商业秘密侵权等同于一般财产侵权而遵循一套严格的客观主义规则，以权利的存在为侵权成立的先决条件。但商业秘密是从没有、也不可能通过划定绝对性排他产权边界而得到保护的财产。严格权利规则的背后暗含的假设是，权利主张人会最大限度地揭示和披露自己的权利所在的信息而几乎不存在成本。商业秘密纠纷案件审理中因循权利绝对化的客观论证模式存在较大局限，一定程度上往往要求权利的主张以牺牲保密利益为代价。明确权利就需要将信息公之于众，因而也就“一失万无”，无所谓“秘密”可言。商业秘密权的本质在于维护市场秩序而并不完全等同于知识产权赋予的独占权，并非针对任意第三人有效的绝对权，不具有对世的效力，而是发生在特定的、负有保密义务的社会关系中“受到严重限制的权利”，“这种排他性须被限定于可与他人所有权共存的范围内”，仅仅针对特定不正当的侵害形式受到保护。同一商业秘密的侵犯可能构成侵权或违约之诉，也可能构成反不正当竞争行为之诉，但侵权责任与反不正当竞争责任的范围和承担是不同的。如果定性为侵犯商业秘密并将其用于自身经营活动，以不当手段提升自己的竞争优势，那么，这种不正当竞争行为承担责任是基于营业额计算。如果侵犯商业秘密行为与市场竞争无关，诸如非经营性的普通自然人对他人商业秘密的盗窃，或雇员对受雇企业商业秘密的泄露，则构成与不正当竞争行为无关的一般侵权或违约责任承担，以法益为范围的制度保护责任涵盖的范围远远超过以权利为范围的权利保护责任范围。在大连倍通数据平台管理中心与崔恒吉侵害技术秘密纠纷案中，原审被告擅自将公司所涉爬虫技术信息发送至私人邮箱行为被最高法认定为构成盗窃技术秘密。商业秘密在中国涉及反不正当竞争法、刑法、劳动合同法等多部门法不同角度保护，反不正当竞争法未必以民商法的权利保护路径为标准。因为商业秘密作为商业无形资产，无论是否受到法律保护，只要其他人无法学习，都可以专用。即便在立法上确立商业秘密权，对其保护仍需竞争对手获得商业秘密的方法具有不法性，或至少在道德上应受谴责。侵犯商业秘密罪（刑法第219条）并不在“侵犯财产罪”一章中，这作为刑法保护作为权利的商业秘密的证据本身是存在强行解释谬误的。与专利权不同，法律并不赋予商业秘密以法律上的排他性，仅保护其秘密状态，禁止任何以不正当的手段对其非法获取。实践中，商业秘密持有人的所谓许可和转让并非严格法律意义上的财产权许可和转让，而是一种传授行为或以传授行为为债的给付内容的合同行为。商誉源于社会公众对经营者诸经营要素的普遍认可和积极评价，经营者名誉是商誉的抽象载体，但并非商誉本身。商誉必须透过经营要素的有形客体得以表现，经营要素只有通过名誉的抽象才进入商誉范畴。商誉侵害的对象是商誉主体的名称、产品、商标等具体载体，但这些具体载体本身并不可以作为商誉侵权的利益客体。商誉侵害与对经营标识等的其他侵权不能被混为一谈，侵害商誉载体同时构成商誉侵害和对该载体本身侵权，成就可以同时主张的两个诉权。除了商标、商号等被类型化的权利客体可以成为商誉的载体并由此产生、体现的类型化具体商誉，还存在未被类型化的商誉载体所产生、体现的抽象商誉。对侵害作为经营者经营的实质条件的商誉来源载体构成的侵权除了对其适用法律的专门规定，也不排除该保护未包含商誉保护时主张反不正当竞争法意义上的侵害商誉。有学者主张商誉利益权利化，认为商誉利益是具有普遍性和公认性的可竞争利益，商誉本身拥有可权利化的确定边界，在法律领域作为具体的权利客体构成商誉权。商誉权的设立有利于对商业诋毁行为的规制而划定其本身违法的界限，通过商誉权的行使可以实现对商誉的有效保护。但应该看到，商誉权、信用权均是尚未“法律化”的概念。商誉权被一些学者认定为对世权，其他任何人都负有不得侵害的不作为义务，但商誉并非不需要第三方的介入，归根结底依赖于交易对手、第三方尤其社会公众对经营者及其产品与服务在生产效率、经营能力、商业道德表现等的综合判断和评价，具有财产价值，体现为一种竞争优势，是经营者一种特殊的无形财产。论者或谓，商业诋毁行为侵犯的客体被视为商誉。但事实上，具有商誉的企业为数并不多，大多企业尽管有一定信誉，却未必能积淀成一种投资未来的资产。商业诋毁的客体仅限于商誉，将使得保护范围过于狭窄，并不足以维护市场公平的竞争。经营者与生俱来不被他人不公正评价、不受商业诋毁的权利在性质上属于消极权，只要他人消极不作为就能实现。这种排除妨碍的权利应具有普适性、一般性，无须证明，为所有竞争者平等享有和拥有，而不是为少数人所掌握和控制的“特权”。商业诋毁行为和其他不正当竞争行为一样，必须是违背商业伦理和商业基本秩序的污人清白行为。大陆法系多数国家采用商誉的竞争法保护路径而并未因此产生所谓保护不足的缺憾，刑法也不是将商誉作为权利进行保护。学者极力在立法上要将商誉权明确写入法条之中，机械地为追求“有法可依”而将权利不适当类型化，其实对于反不正当竞争法并非当务之急。具有“公私参半”特征的反不正当竞争法在保护经营者的商业信誉和商品声誉不受侵犯的同时，尤其注重市场公平竞争秩序的维护，商业诋毁所侵害的是商誉主体私益和竞争秩序双重性客体。在竞争法视野下，对商誉的法益保护仅具有禁止权效力，并不构成独立的权利类型。其与侵权法对民法侵权行为判定逻辑的区别就在于需顾及并同时超越对商誉主体合法私益的保护，直接关照对市场公平竞争秩序的维护，以保障更为广泛和深刻的公共利益。在此前提下回到侵权行为法基本原理对侵权行为性质认定的依据在于该行为侵害的对象属于何种受到法律保护的社会关系。1993年《反不正当竞争法》第5条第1款禁止“假冒他人的注册商标”被学界诟病为与《商标法》第57条第1项的规定重叠而在2017年《反不正当竞争法》中被删除。这被批评为由于传统的利益一元保护论导致了涉及注册商标专用权保护的问题彻底专属于作为“赋权法”《商标法》的领地，但并非可以成为双重客体保护论主张《反不正当竞争法》同样具备权利创制与保障功能的证据。反不正当竞争法自然也涉及注册商标权保护，但改变了保护法理，基于不同的逻辑理路对“注册商标专用权”所产生的相关法益加以制度保护而并非以注册商标权本身为保护客体。反不正当竞争法即使在客观上具有对商标权保护的效果，也是依照自己的独特方式即竞争法方式，立足于竞争秩序保护而不是权利保护，需要结合案件具体情况，根据竞争的相关价值、因素和保护思路进行判断，与注册商标权保护截然不同，不能把不正当竞争判断简单化。商标法授予给商标所有人的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，超越该范围无所谓专用权；但反不正当竞争法对他人划定的“禁用”空间则非常广泛，及于相似商标和类似商品。1993年《反不正当竞争法》第5条第2项禁止擅自使用他人知名商品特有名称、包装、装潢，并未局限于在相同或类似商品上的使用，这与注册商标保护明显不同。2017年《反不正当竞争法》仍持同样态度，体现出反不正当竞争保护逻辑的独特性，可以对在非类似商品上仿冒使用而足以引人误认为具有关联性的市场混淆行为进行规制。如果立足权利保护式思路，按照法律体系解释方法，知名商品特有名称等的保护也应限定于相同或类似商品上，否则其保护力度反而可能超过注册商标保护，从而导致立法政策的失调。但反不正当竞争法保护并非立足于权利保护，而是立足于竞争行为正当性，因而无须遵循注册商标权利保护的调整范式和思维逻辑。在不同的知识产权发生冲突不能按照现有的专项法律规则有效协调时，反不正当竞争法从更高层面的一般条款解决商标与企业名称、商标与域名之间的权利冲突。不正当竞争行为虽然会事实上损害消费者的合法权益乃至具体的法定权利，反不正当竞争法确实保护消费者利益，但这也不意味着反不正当竞争法保护消费者利益的法律目的可以从文义上解释为其保护客体，或者应该赋予消费者个体权利直接提起不正当竞争之诉。竞争法上所保护的消费者实际上是一般意义或者说整体意义上的消费者，是相对于经营领域而言的消费领域的主体，是一个消费者群体，而非《消费者权益保护法》中所特指、具体的个体成员。这种消费者保护属于一种终极意义上的社会群体保护，是通过竞争秩序的制度保护而使消费者获得最终的受益和福利，而并不在合同法意义上对具体的、特定的和直接的人身伤害或财产损害的消费者个体保护。反不正当竞争法并没有为消费者直接创设民事上的权利，也不存在救济上的诉权，不具有确保特定消费者权利的管道。即便德国2004年新修订的《反不正当竞争法》首次明确将消费者作为保护对象，但也强调反不正当竞争法并不是纯粹的消费者保护法，并没有创设真正的消费者保护权，并未将保护个体消费者作为直接的目的，而仅仅是出于对竞争秩序的维护赋予消费者团体以诉讼主体地位，为消费者群体的集体利益提供抽象且间接的保护。这种作为反射利益的救济诉权配置也并非直接与义务相关的请求权。中国现行《反不正当竞争法》在第１条、第２条中对该法目的的表述时仍然用的是“消费者合法权益”的概念。消费者法益保护客体论从目的论的角度并没有矮化反不正当竞争法的价值载体，恰恰有利于在规范论上实现对反不正当竞争法多元价值目标的阐释与衔接，例如对消费者知情权、选择权等权利的确认。在流量劫持类的互联网不正当竞争纠纷中，消费者群体的知情权、选择权所遭受的不同程度侵害，很难径直依据消费者权益保护法中的知情权等条款主张赔偿，但可以以此为由主张经营者承担反不正当竞争法上的法律责任，不过这并非将消费者权益保护法中的各项法定权利解释为《反不正当竞争法》第１条、第２条所使用的“消费者合法权益”概念的保护客体。反不正当竞争法所保护的客体应当是经营者才能从事正当的、免受不正当竞争行为扭曲的经营活动的自由而不是狭义的权利。对企业经营活动所产生的利益进行绝对权化理解，将使所有竞争行为的正当性荡然无存。在字节跳动诉新浪微博不正当竞争案中，微博利用网站中的爬虫协议对今日头条的网络机器人通过加入黑名单限制其抓取网站内容，一二审法院对该行为是否构成不正当竞争的判决结果截然异趣。一审法院认定，新浪微博行为与公平、开放和促进信息自由流动原则相悖，不利于营造良好的竞争环境，判令其立即停止涉案不正当竞争行为。二审法院则认为，尽管修改爬虫协议会对其他经营者的抓取数据行为造成一定妨碍，但新浪微博的限制行为在不违背合法权益及竞争秩序的情况下，通过爬虫协议对今日头条网络机器人抓取的限制行为是保护和控制企业内部重要数据的必要手段，属于行使网站经营自主权的范畴，并不构成违背互联网行业商业道德的不正当竞争。二者之间的差距在于判断企业的限制数据抓取行为是否具有属于经营自主决定范围。经营自主权在此并非绝对权，相当于德国“营业权”，但这是一种德国司法界普遍认同的“框架权”，很大程度上体现为一种法益。三、解释：反不正当竞争法与侵权法的保护路径并不相同学术界认为反不正当竞争法在本质上是特殊侵权法，具有侵权法的特性，因此其保护客体和侵权法一样包括权利和法益两种类型，从而将反不正当竞争与侵权法在保护客体上齐一化后，使保护客体与保护手段或模式淆然不分，未能厘清反不正当竞争与侵权法两种保护路径的本质区别。在一般侵权行为中，侵权行为法的主旨在于维护他人权利，在责任承担上通常表达为侵害权利的责任。与反不正当竞争法发展方向相反，德国侵权法即损害赔偿法因为重心由行为自由向利益保护转换，客观上要求司法机关扩大对利益的保护范围。经济自由主义盛行之时制定的《德国民法典》在维护法律地位与行为自由两种利益存在冲突时以后者为重。《反不正当竞争法》与民事法律存在着根本性的不同，其从民法侵权法中分离出来的原因正是基于德国侵权法的不足。由于德国司法机关在实践中不愿干预市场竞争而拒绝基于民法认定在本质上属于侵权行为的不正当竞争行为，立法者遂另寻他途制定反不正当竞争的专门法。《德国民法典》第823条第1款作为侵权法的核心规范涉及绝对受保护的权利和法益，即生命、身体、健康、自由、财产以及自由主义立法者眼中体现的个体领域其他绝对权利，这些权利坚定地定义了直接和有责的侵犯无疑是违法的。与“侵犯权利型侵权行为（第823条第1款）”有限的几乎封闭的权利范围不同，“违反客观法律型侵权行为（第823条第2款）”和“违反善良风俗型侵权行为（第826条）”要求违反客观禁止法或故意违反善良风俗。这种侵权法的立法目的与其说旨在积极地赋予损害赔偿请求权，不如说是通过对侵权构成要件的限制而严格划定侵权责任的适用范围，以期维持他人的行为自由空间而不至于动辄其咎。虽然不正当竞争行为在德国反不正当竞争法制定早期被视为一种特殊的侵权行为，德国竞争法学界当时建立在个人权利说的基础上，但随着社会法思潮传播，将竞争者的绝对权利作为保护客体的理论趋于式微，规范违反说取代权利侵害说。反不正当竞争法的目的偏离了《德国民法典》侵权法，并没有提及保护排他性占有的个人利益。市场参与者的主观利益只是以不扭曲竞争的一般利益形式的首要和最终决定性保护客体的一个环节。个人关切只是旨在保护客观竞争，本身并不会引发竞争法索赔。反不正当竞争法终究并非单纯保护个体利益的部门法，其法理学品质现代发展不应被视而不见。侵权责任法旨在保护法益的归属，从而亦保护法益的权利人，而竞争法首先是着眼于公众的利益，但只要其应当也对个人的利益实施保护而视为保护性的法律，个人被赋予损害赔偿请求权才是合理并且不会导致法秩序整体内部的评价矛盾的。与民事侵权法相比，反不正当竞争法除了损害赔偿责任的划定，更重要的任务在于控制市场参与者在竞争秩序运作方面的行为。这是因为经济损失不是确定不正当的先决条件和根据。因此，反不正当竞争法不会为法益归属提供法律依据。当代侵权法的重心呈现出从行为自由向利益保护迁移的趋势，以保护权益的方式界定行为自由，导致其自由保障机能遭受挑战。但在行为自由与法益保护的关系上，反不正当竞争法旗帜鲜明地以前者为取向。竞争自由和营业自由的利益在反不正当竞争法中高于其他商业法益。反不正当竞争法虽然作为私法的一部分涉及市场参与者之间的关系，但对违反行为的制裁除了民法索赔，也规定了行政处罚、刑事制裁，特别是商业秘密主要受刑法保护。即便在美国，有关商誉的保护，除普通法上的仿冒之诉外，还存在竞争法上的保护。在美国普通法体系下，不正当竞争被视为一种商业侵权行为，虽然有学者主张将部分或全部竞争侵权行为（competitive tort）统称为“不正当竞争”侵权行为，但反对意见认为，不正当竞争无法在统一侵权法这一领域发挥有效作用。仅以纯粹侵权法为基础的竞争法仅局限于直接相关竞争对手提起的诉讼，但反不正当竞争法也包括其他竞争对手、行业利益集团或消费者保护组织提起的诉讼，不限于个体侵权法的组成部分。例如，按照立法者的初衷，即使没有相关竞争对手决定起诉，非法广告也应该被阻止。反不正当竞争法和民法独立地并行不悖，如果一个具体事实可以同时涵摄于反不正当竞争法和民法要件事实之下，那么原则上两种法律后果都会同时发生。人身伤害造成的间接损害也可能导致资产减损，根据过失责任的一般规则可以对其进行赔偿。如果也存在违反竞争的行为，可以根据反不正当竞争法要求赔偿损失。但此时的出发点不是人身伤害，而是违反反不正当竞争法。不可否认，反不正当竞争法承继了侵权行为法的部分禀性，但侵权行为法保护的利益客体包括权利和其他法益，而在反不正当竞争法中，权利和义务并不具有前设性，行为正当性的边界只有纳入一定“背景”中才能得以解释和理解，建立一劳永逸的义务模式窒碍难行。反不正当竞争法对于商业成果的保护必须基于竞争法的方式，是基于竞争行为正当性的判断和对于不正当竞争行为的制止，采取行为法而非权利保护法的思维，即合法权益并非保护的前提而是保护的结果。知名商品特有名称等以及商业秘密之类法益，虽然比较类似于其他知识产权，但法律保护的角度和方式与其他知识产权并不相同。事实上，反不正当竞争法主要根据行为特征及其对作为保护客体的竞争秩序的损害性规定和认定其行为的可责性，行为不正当性的构成不是或首先不是基于特定权益侵害。竞争法表面上似乎将私益作为保护的对象，但其根本性目的在于保护公平竞争秩序，竞争对手利益的保护甚至被理解为竞争法的副产品。权利型侵权行为的判断结构简单而清晰，因过错而致他人权利损害在缺乏免责事由时即构成侵权。以一般条款认定竞争行为的不正当性不能简单从经营者权益受到竞争行为的损害出发进行反推，不能采取绝对权侵权判断模式认定竞争行为的不正当性，而必须符合竞争行为正当性判断的多元利益衡量范式，综合考量对竞争秩序和消费者利益等损害。如果出于竞争，即使竞争行为具有进攻性和残酷性，也未必就是不正当行为。按照黑格尔的公式，“人格一自由一意志一权利一财产”呈现出递进层次。权利和法益都可以分为三个层次的等级：第一级包含生命、身体的完整和精神的健康等作为行动必要前提的最基本的权利或法益，第二级包含维持主体已实现的目标水平的权利或法益，第三级包含商业机会等实现提升主体的目标水平所必需的权利或法益。在市场竞争中，竞争者最常见的竞争利益包括商业成果、商业机会和商业模式。中国《反不正当竞争法》在很大程度上承受了以德国为代表的欧陆国家反不正当竞争法的架构，既保护针对仿冒混淆、侵犯商业秘密、商业诋毁等归属于具体法益的特定商业成果，又以制止不正当竞争行为的方式展开作业，保护针对误导性宣传、商业贿赂、不正当有奖销售等归属于一般法益的商业机会，在法益保护上明显是两位一体。商业成果与商业机会二元性法益保护在据以判断不正当竞争行为的范式上大相径庭，两者在构成自成一体的反不正当竞争法调整的同时又在保护上各行其道。前者更接近于权利保护范式，而后者行为法上的特点更为突出，并非不分轩轾地适用相同保护标准。商业成果的具体法益可保护显而易见，被认为类似给其所给、得其所得的权利义务结构表现，属于一种财产性法益，以致引发“有价值就应设置权利”的“权利思维”，基于思维经济原则不需要繁琐复杂和高度不确定的利益平衡方式或者所谓“行为评价模式”审查式保护，可按照权益位阶区分采取接近于权利保护的方式。商业外观保护要求几乎与商标法一样，旨在防止使用混淆的标志。但应该看到，反不正当竞争法作为行为法并不创造主观权利，以此区别于专有权保护，对千变万化的不正当竞争行为不正当性的判断主要侧重于行为的手段或方式，其对竞争行为所指向的智力成果或经营性成果的关注，并非着眼于其是否符合知识产权特别法所要求的独创性或创造性标准，而只是依据其是否体现了某种特有的竞争利益或竞争优势。相较于法益具体化的商业成果，商业机会的一般性竞争利益是经营者在市场竞争中赢得交易机会、获取竞争优势的积极可能性，表现为不具有“积极的归属效能”的竞争行为自由资源，尚不是一种特定化的既存的具体利益，通常取决于是否需要制止特定的行为，且不一定是认定行为不正当和制止行为的前提，而可以是制止行为的结果，不是给予法律保护的前提，而是法律保护的结果，不具有单独的可诉性。作为商业机会丧失的一般竞争利益因制止不正当竞争行为的保护需要而成为法益，而不是因首先是法益而受到保护，属于典型的以禁止违反保护性法律规定或以悖于善良风俗方式进行损害的利益形态，不正当性或违法性的基础和依据是对于行为本身的否定性评价，而不是从保护静态或动态的利益出发的结果。此外，“竞争行为”与“竞争行为的实施模式”是两个概念。竞争属于公共领域而非私人领域，而侵权模式在公共领域是不能被解释的，正如市场份额不能被私人垄断，商业模式亦不能被私人垄断，否则反不正当竞争法对在先竞争者的保护很可能会异化为对其垄断某种商业模式的纵容。商业模式本身作为市场自由竞争的实施模式、方法不该被预设为一种有待保护的法益，不具有免受竞争的特权。加盟连锁店固然产生相应的法律关系，但其商业模式并非一种主观权利，即便一种商业模式因为技术进步等原因在市场竞争中败落，也不能成为法律救济的对象，应将其置于自由竞争领域由市场机制加以“物竞天择”。侵权行为法虽然也是保护既有权利的法律而非由此创设新权利，但民法设权规则在技术上更偏向法的确定性，事先确定权利的范围与侵权的类型。中山信弘认为，反不正当竞争法并未借用所有权的构成而在违法行为法延长线上展开保护的行为规则类型。反不正当竞争法以无法类型化的未上升为权利的法益为保护客体，不具备财产法的基本特征，在性质上是行为法，表现为行为的目的指向，是针对侵犯他人竞争自由等本有利益的行为而言的“禁止（应当不）”。其固有逻辑在于：何种情形、对何种利益的侵犯足以构成不正当竞争进而需要予以禁止。作为一种行为法，反不正当竞争法并不切入财产制度的内核解决权利的“所得”与“应得”，不可能从财产权角度对权利的设立、运营进行实质性规定，按照法定权利的内部逻辑提供保护，而是通过采取消极、防御式的方式划定他人的不作为义务，以界定利益受保护者免予受侵犯的行为空间。反不正当竞争法对知名商业标识的保护并不在于获取一种绝对的所有权，使之具有物权上的排他效果，而在于被动地行使一种防御权，避免他人的混淆、淡化或“搭便车”。法益保护的关键不是“行”的问题，而是“禁”的问题。在竞争行为正当性判断范式下，单纯损害经营者或消费者的权益而对公平竞争秩序未造成损害的行为不构成不正当竞争行为，而是其他侵权行为。不正当竞争必然与竞争秩序相关。反不正当竞争法对竞争机制的保护优于对具体利益的保护，倾向于保护竞争而非竞争者。市场竞争固有的对抗性意味着竞争者之间为争夺市场利益而相互“干扰”甚至损人利己属于常态现象，对于市场参与者商业机会的一般竞争利益的保护表面上弱于对竞争者商业成果的利益保护，但这种弱化恰恰旨在强化竞争机制维系产生的整体利益。反不正当竞争法所规制的对他人成果的不当模仿，并不是对成果模仿的禁止，并不是对成果本身的保护。其所针对的是在对成果模仿之外出现的其他情形，诸如导致对不特定多数的社会公众对企业来源的本可避免的欺骗。即便他人不存在权利或权利不明确，也不构成自己行使不道德手段的正当理由。不正当手段尽管不构成对他人权利的危害，但也不能作为自己权利的正当来源。只有在存在侵害社会公众利益的情形时，对成果的模仿才构成不正当模仿行为。对权利保护法的违反可谓“结果上的不正义”，而对反不正当竞争法的违反可谓“行为上的不正义”。因此，反不正当竞争行为不再或不再完全是为了补偿一个竞争者对另一个竞争者造成的损害，而主要是旨在防止对他人法益的侵害行为，通过其抑制和预防作用来保护竞争者。在现代社会中，侵权责任法基于对受害人给予救济的理念，由行为法逐渐变迁为救济法和责任法，因此侵权法在当代中国以侵权责任法之名出现，不区分法益和权利。结果违法在本质上就是以权利遭受侵害代替行为违法性判断，体现了绝对权不可侵害性。反不正当竞争法作为特殊的侵权法并不寻求控制市场结果，而是寻求控制市场行为，只有在消费者或竞争对手的市场自由受到威胁的情况下才能予以禁止。为了在法律中以明确的方式确定什么是允许的和什么是不允许的分界线，只有某些在道德上应受谴责的竞争行为被宣布为非法。这些典型的不正当事实之所以被理解为“本身禁止”是因为其对竞争秩序的抽象危险：其是否适合限制市场竞争者的决策或行动自由，不需要具体的损害证据。如同反垄断法中对固定价格、限制产出、分割市场等本身违法的垄断协议行为并不要求合理性分析，对于反不正当竞争法中商业诋毁等“本身违法”行为而言，商誉侵害具有“即发侵害”的特点，强调客观上存在侵害事实而非损害事实。构成商业诋毁的客观方面并不要求事实上已经对受害人造成了实际损害，并不适用一般财产侵权理论上“无损害即无责任”原则，其关键在于此种行为本身缺乏正当性。四、验证：基于数字经济反不正当竞争行为的制度保护理论（一） 按照霍菲尔德分析实证法学的权利保护与制度保护类型化分析学者在相关论述中往往用“权利”一以概之而直接造成了罗斯科·庞德所言的状况：“‘权利’一词的含义极其纷繁复杂。我们把我们认为应当予以主张且应当得到承认的那些事实上的权利主张或利益都统统归于‘权利’这一称谓的名下。在这种情况下，我们无论如何都无法避免在同一个问题的讨论过程中，从一种意思跳跃到另一种意思上去的现象。”在所有法律关系一概而论纳入如同大箩筐般的“权利”范畴后，权利按照实现方式为标准被分为请求权、支配权、形成权与抗辩权，分别被解释为权利人得请求他人为特定行为的权利、权利人得直接支配其标的而具有排他性的权利、权利人依其意思行为即可使法律关系发生变更并形成法律后果的权利、权利人得以对抗他人请求权的权利。学术界关于“权利”的本质或概念“意志说”“利益说”“从属控制说”“特权说”等学说其实就反映出霍菲尔德所指摘的以权利之名的概念混用现象。正是鉴于不加区别使用“权利”一词涵盖了在特定情况下可能是特权、权力或豁免等截然不同的内容，并非严格意义上的权利，所以，霍菲尔德为了提高法律概念的清晰度和准确性，才基于诉讼实践提出了一套经典的分解剖析法避免歧义丛生，通过厘清法律关系元形式以扫清许多概念上的障碍。康芒斯对霍菲尔德法律关系矩阵的概念借用并非奴性的经济学模仿。这种法律关系不是霍菲尔德所建议的双边关系而成为一种多边关系形式，涉及实际参与交易的买方（B）和卖方（S）、各自的次优选择（B’和S’）以及国家或其代表五方。康芒斯借助霍菲尔德的分析探讨的交易行为实际上揭示了竞争行为最本质的关系结构。康芒斯以“自由”一词代替霍菲尔德使用“特权”一词。从法律上讲，“自由”一词意味着没有义务，或者更确切地说是义务的限制，因此与霍菲尔德在广义上使用的“特权”含义相同。但从经济上说，自由意味着机会的选择。霍菲尔德所用的辩证名词“无权利”被康芒斯以“暴露”这一行为主义的名词所代替，并不意味着权利的缺失，而是权利的限制，指在自由竞争过程中暴露于不可补救的损害中的可能性，即不能期望集体对其提供保护以抵御干涉或损害。在“自由竞争”范围内，损害可以合法地加于各竞争者。这是一个损害而不构成过失的领域，也就是一个有可能受到损害而不犯法、没有补救或保护的领域。“每个人通过他人的自由的概念，来限制自己的自由，限制自己自由活动的范围”。自由与暴露不同。一个人的自由是指其可以按照自己的意志行事，并在公权力的支持下不受其他方面的干涉。相反，一方的暴露是指其相应地无力或无权或不可能要求给予其以所需的保护，使其免受被允许按照其自由意志行事的人加于他的损害。如果说“自由”是受保护的自由，那么，“暴露”就是不受保护的自由，是指他人可能施加于其合法的损害的危险。两者是相等和相反的，也就是互相有联系的。自由和暴露放在一起就是自由竞争的广大范围（其中特权损害范围与允许自由范围完全相等）。有权力实施某一行为，直到S不受特权（豁免）的保护。这定义了康芒斯的交易中行为、容忍和回避之间的相关性。义务是对交易当事人的强制；自由则通过强制可能干涉当事人选择的“其他参与者”给予当事人自由。在交易的有可能性或可能的限度之内，义务和自由的变化是相反的，义务随着自由的减少而增加，而义务随着自由（或特权）的增加而减少。自由只有在义务减少的情况下才能得到，而义务的减少无非是减少对方的权利而已。自由只是义务的限度，而不是义务的根本缺失或否认。自由和义务构成同一交易的限制性范围。在义务受到限制之际，认可的自由的限制也产生了。减少一个人的义务就是对其自由的增加。但这也需要减少承诺给予对方的保护和援助，从而就可以扩大对方受到享有自由的人的损害行为时无法得到补救的暴露。认可的自由领域就是行为不受权力机关抑制或强制的领域。然而，一个人的义务不等于另一个人的义务，这是此种义务的交互关系，取决于特定交易中法定权威相对更重视哪一方。当说一个人“没有权利”时，其意思就是说对方有“自由”，其在这种情况下即暴露于对方的物质、经济和道德力量等方面所可能选择的任何行为。权利的限制是对自由而言的，意味着其暴露于他人的行为中。但凡自由和暴露出现之际，义务和权利也就告终了。财产权话语恰如威廉·布莱克斯通所言,长期不断广泛地激发人类的想象力并吸引着探索激情。在权利保护思路影响下，对不正当竞争行为的调整呈现出“泛权益化”倾向，力图通过主观赋予反不正当竞争法所保护的类型化权益进而由该权益受损的事实结果而推论出竞争行为的违法性。反不正当竞争法的应然功能定位并非权利保障法，而是市场行为规制法，意在通过规范特定主体的竞争行为以维护市场经济的整体竞争秩序，相较于作为权利保障法的侵权行为法在调整对象、保护对象上均呈现明显差异。前者是针对“结果不法”的客体导向主义，后者是针对“行为不法”的行为导向主义，奉行行为正当主义，以行为规制为出发点，以维护市场竞争秩序为使命，不局限于对特定主体利益的保障。基于设权模式的行为规制路径的“权利法”的权利－义务法律关系中保护的客体是法定的请求权，而所谓“行为法”的自由（义务）－无权利法律关系中保护的客体并不是行为而是表现为法益的行为自由或竞争自由。诚然，法无禁止即自由，法不设责即豁免，仅具有吃小虾的自由而缺乏任何请求权保护，在很大程度上也是虚置的。自由倘若缺乏相应的法律救济，难谓具有实际的意义，甚至可以直接说无异于无。但反不正当竞争法针对的并非特定市场竞争者的合法权利遭到特定竞争者不正当竞争行为的损害。不正当竞争行为并非对某种绝对性权利的侵权，而是违反了该法的强制性义务规定，而基于法律上的关联关系，对此强制性义务的违法必然对应着权益遭受侵害的竞争者主张制度性保护的救济请求权。实施不正当竞争行为的竞争者实际上已经打破了法律上反对关系的“权利－无义务”和“义务－无权利”之结构，为此，就必须承担因为自己违反“不得不正当竞争”之“义务”而使得权益受侵害方从“无权利”状态进入到“权利”状态的后果。如是，具体案件中的特定双方当事人就转入法律上的关联关系及其“权利－义务”“无义务一无权利”结构，受侵害的一方理所当然可以要求施害的一方承担民事责任。法律条文是立法者对社会上各种现存利益和将来可能产生利益综合平衡的结果。这种经平衡的各方利益凝固于具体法律制度之中，通过制度利益表现出来。制度利益一旦凝固于具体法律制度之中，也就成为该法律制度不可分割的内在特质，脱离于立法时的平衡的各种利益，成为独立存在物。制度利益代表了一项具体的法律法规所维护的固有的根本性利益，亦可理解为立法的根本目的。因此，利益被有的学者区分为“当事人的具体利益”“群体利益”“制度利益”和“社会公共利益”四个层级而在利益衡量时将不同利益的层级与权重纳入考量范围。竞争秩序关乎市场竞争机制的稳定与否，关涉社会公共利益等多元化的利益。稳定的市场竞争秩序是经营者与消费者参与到市场经营与消费活动的基础。中国修订后的《反不正当竞争法》第2条较之1993年的该法，将“扰乱市场竞争秩序”的位置调整于经营者和消费者权益之前。可见，市场竞争秩序是《反不正当竞争法》所保护的利益的最高阶，是该法直接保护的对象，是判定反不正当竞争行为的核心要件。竞争法是市场经济中自由悖论的回应。反不正当竞争法在现代化的过程中与侵权法渐行渐远而更加彰显出竞争制度保护法的特点。制度保护作为被客观法秩序化的典型生活条件，是为了保持“行使主观权利与他人的相同权利和公共利益保持一致”的条件。对反不正当竞争法来说，这意味着竞争规则本身是反不正当竞争法寻求保护的主体，其中对法律制度的保护包括对市场参与者利益的保护。个体主观权利保护作为法律保护的基本方式构成民法存在的基础，而制度保护却更多地代表社会存在的客观性方面，以社会公共利益为价值取向。制度保护思维并不否定个体权利保护思维，但并非视权利为王牌。竞争法追求制度保护，但以个人保护为前提，因此也间接涵盖了个人保护。竞争法只能在制度保护得到保障的情况下提供个体保护。对竞争自由的保护界限止于对竞争制度保护的超越。竞争规则的个体法律结构的一个后果是赋予受反竞争行为影响的人损害赔偿、禁令救济请求权。然而，赋予个体权利主要不是为了保护其经济自由，而是为了确保竞争法得到有效执行。个人在试图捍卫自己的经济自由时充当“竞争检察官”，旨在消除有效法律保护的障碍。个体保护作为一个整体服务于竞争秩序的制度保护（竞争本身的保护）。个体保护和制度保护两者密切相关。竞争法对个人的保护和基于此的竞争的制度保护本身并不是目的，而是提高经济总体效率和维护消费者利益的一种手段。数据在数字经济时代爆发增长，海量集聚，被视为“最有价值的资源”，其作为生产要素具有资产属性，并存在进行商业价值评估的可能性。欧盟委员会委员贡特·奥廷格即将数据视为“未来的黄金”，力倡“数据财产权”这一号称革命性的法律概念。但是，这种理论主张实际上是一种“权利泛化”思维的表现，将能带来经济利益的行为一概视为权利。“数据价值”不等于“数据的价值”。“数据的价值”可以视为以数据现象为客体、揭示其可能或应该具有的多种价值的领域，而“数据价值”仅是其中之一，是相对企业本身而言的。承认数据在网络时代的价值仅仅是考虑问题的出发点，问题的关键在于这种价值得以体现和实现的路径选择。将数据权利化的保护路径需要与数据价值的来源和运作方式能够相契合。财产权的前提在于一个排他性的财产或客体的存在，并在此基础上实现权利分离，但数据并不是采集者数据库中的静态客体，而是开放生态体系中不断奔腾流淌的符号流，本身无独立经济价值，其可交易性取决于信息的内容，且其价值的实现有赖于数据安全和自我控制保护，不宜被视为独立财产。在兼顾数据流动与数据保护的大数据时代，个人数据既具有“私”的意义，也具有“公”的功能。人们习惯沿袭财产所有权的逻辑理解数据的社会价值及其对应的制度需求，局限于科斯定理的理论思路将“数据权属不清”视为数字经济实现资源有效率配置面临的最大障碍，将明确界定数据权属、创制或确认数据要素产权视为数据法的皇冠明珠式问题。数据的利用具有非对立性，并不适合科斯寓言中农民和牧民在地上“筑篱划界”以避免资源配置无效的规制理路。将个人数据作为财产对待确实能够全方位保障个人数据的安全，但过度关注个人数据“私”属性而罔顾个人数据“公”属性的“个人数据财产主义”却可能会对数字社会的发展造成沉重的负担。数据资源的开放共享是实现数字经济发展的必由之路。个人数据保护与促进数据流动的关键不在于个人数据可否被视为一种财产，而在于个人数据是否应该在法律上按照财产权的思路进行处理。数据抓取行为所涉及的竞争秩序，已经超越传统民法上对物的保护范畴。《欧盟数据保护规定》明确否认个人数据的财产属性。中国未来对个人数据的保护将个人数据物权化，无异于舍本逐末，与数据的本质特性不兼容。权利界定的目的在于“定分止争”，为达致“止争”目的的“定分”的逻辑至为简明且效果极其显著，但竞争法恰恰需要营造竞争的自由秩序，其“定分”并非在于“止争”而在于“界争”。数据抓取寻求数据共享之“矛”与反爬虫技术寻求数据利益保护和数据独占之“盾”的对立构成数字经济发展的内生驱动力来源，平台企业争“权”夺“利”，受数据的法律界权成本等因素限制，权利模式往往并不可欲，也并非总是可行，甚至会鼓励一种运用法律武器打击竞争对手的弱肉强食，反而会造成更多的无谓损失。在实践场景中希冀通过数据权属解决数据抓取纠纷往往治丝益棼，需要从静态的“归属于谁”视角转向动态的“行为为何”视角确证何者享有更优、而非最优的法益。中国现行立法尚未明确数据掌控者对所实际控制数据享有的权利属性，互联网企业在数据上凝结的财产性利益无法享有对世的支配效力，这被部分学者视为制约数据法规则解决数据争议问题的根本障碍，但法律不对数据赋权并不能解释为“法无禁止即自由”。在数据抓取竞争纠纷中，搜索引擎提供商对占有数据方经营者的抓取行为的不正当性主要源于通过抓取技术分享了后者的市场竞争优势，攫取后者利用自身掌控数据进行营利活动的商业机会。际此之时，对数据占有方和数据抓取方的法益保护如果采用与权利同等程度的保护，容易导致限制他人竞争自由的反竞争效果。竞争法在数据抓取问题上并不通过法律条文直接规定何种权利受保护，而是遵循反向规制逻辑，通过调整竞争者的数据抓取行为本身以实现对经营者数据法益的保护，进而实现数据流通和经营自由，保障平台数据竞争秩序。司法实践中基于“三重授权”界权规则的判断逻辑实际上是将商业模式、商业机会等的保护上升至类似于“商业资产专有权”的保护程度，以“法益遭受侵害为前提”反推数据竞争行为的正当性。权利法保护模式是以一种通过法律上赋予主体一定的排他性权利和在受到他人干涉和侵害造成损失时能够请求救济的私益保护，因数据权属的不明确性而面临窘境，需要从注重传统权利保护规制思路转变为行为正当性判断的规制思路。过分强调企业数据的财产权属性，虽然可以激励数据的收集和整理，但也会阻碍数据的流通和使用，使得企业数据保护沦为单纯的私益扩张工具，而竞争秩序作为竞争法的核心价值往往被忽略，显然不符合竞争法的基本理念。数据持有企业与获取企业之间的法律关系仅为“自由—无请求权”：数据持有企业有自行控制其持有数据的自由，获取企业就分享数据无请求权，且数据获取企业有通过爬取公开数据等非授权方式获得数据的自由，持有企业亦无权请求获取企业不得如此获取。在特定的情形下，数据获取企业甚至享有要求持有企业不得采取技术措施阻止其爬取相关数据的请求权，而持有企业则相应地背负不阻挠的义务。在2017年海库诉领英案中，美国法院对领英公司发出停止阻挠海库使用爬虫的禁令，不能被解读为标志着数据爬取规制突破权利路径的思维而将公共利益引入权衡之中，而是因为基于数据的滥用市场支配地位本身不属于权利滥用的问题。但是如果法律仅界定海库有爬取自由，领英对此无请求权，但却有采取防御性技术措施的自由，则其对数据的技术控制依然行之有效，只是实施成本有所提高，数据获取企业在这种情形下，若要说服数据持有企业自愿开展数据合作则会难度相对增加。有学者认为，属于公有领域的可以自由抓取信息当然可以自由利用，不存在利用过度的问题，将可以自由抓取的信息被替代性使用时构成不正当竞争视为一个伪命题，问题不在于是否在使用他人数据上是否有节制，而是该数据本身是否属于未采取保护的公有领域范围，未被“赋权”的信息数据均可以被自由抓取和使用。这种观点存在简单化的偏颇。在丁香园诉医学界不正当竞争案中，药品说明书的确是公开数据，“丁香园”耗费人力物力将零散各处的药品说明书汇集和整理形成的免费向公众提供查询的药品说明书数据库虽然也不是法定保护对象，既不属于汇编作品也不是商业秘密，处于公开状态的自由竞争暴露之下，但其对相关数据信息享有占有、使用、收益、处分等合法权益也并非没有权益救济途径，“医学界”利用爬虫数据轻而易举加以攫取并加以无偿使用的不正当行为，足以引起基于制度保护的司法干预。在数据抓取的不正当竞争纠纷中，数据的获取行为与使用行为具有相对独立性，数据获取正当性取决于数据获取手段是否存在合意或者经过相对方允许等，数据利用的正当性取决于使用行为是否超出合理使用的限度、是否造成实质性替代等。他人数据的数字化复制构成最严重的模仿事实，其中数据作为商品提供。如果模仿者对他人数据进行了一定程度的处理，则他人数据也可被识别为最终产品的一部分。例如在线天气服务为某些体育项目提供量身定制的预报，但使用了竞争对手的天气数据，并将其稍作调整后的数据整合到其服务中。在淘宝诉美景案中，一审法院区分了原始数据与衍生数据，前者本质上是对网络用户信息进行数字化记录的转换，后者是在前者基础上投入大量劳动经过深度开发整合而产生的成果，平台企业对前者只能依其与网络用户的约定享有使用权，而对后者可以享有独立的财产性权益。不同类型的数据的保护强度和开放程度各异，数据的使用方式如何、使用量的多少等都构成场景化考察的一部分。在淘宝诉美景案中，法院明确指出，淘宝公司推出的“生意参谋”零售电商大数据产品，包括趋势图、排行榜、占比图等，是在巨量原始网络数据基础上通过一定的算法经过深度分析过滤、提炼整合以及匿名化脱敏处理后而形成的统计型、指数型、预测型的衍生数据，系独立于原始网络数据的淘宝公司的劳动成果，属于竞争法意义上能够产生直接经济收入的财产权益。《中华人民共和国民法典》等法律并不主张对数据赋权，即便是衍生数据，也并不能像知识产权那样具有对世权利，否则将违反“物权法定”原则，所以将其视为基于数据抓取损害行为而产生的救济权。在腾讯诉杭州聚客通案中，法院认为网络平台对于数据资源整体与单一数据个体享有不同的数据权益，其对数据资源个体仅享有有限使用权，而对数据资源整体享有竞争性权益，有权就被告破坏性使用整体性数据资源的行为主张损害赔偿。涉案数据形成一定规模而具有整体性与“集聚效应”，是平台进行大量投入通过经营努力获取的成果，能够为运营者实际控制、使用并产生竞争优势，具有商业价值。数据抓取行为的正当性边界非常复杂，不应遵从经营者利益保护优先的侵权法逻辑行数据专有保护之实，而应对爬取方的行为持竞争损害中立的态度，以符合市场竞争秩序优先的竞争法逻辑。关于网络广告过滤行为的性质，目前国内外学界主要有侵权行为说、不正当竞争行为说、正当行为说等主张。按照中国目前法律规定，无论是著作权侵权说还是合同债权侵权说都难以为网络广告过滤行为规制提供有力法理依据，利益遭受损害的网站经营者难以通过侵权之诉寻求救济。因此，在中国与网络广告过滤行为有关的纠纷中，原告常以不正当竞争作为诉由。但在互联网广告屏蔽纠纷中，中国司法实践多适用《反不正当竞争法》第2条的一般条款，实质上为一般侵权法的裁判思路，而与作为行为规制法的不正当竞争行为相背离。司法实践中形成商业模式保护论基于权益保护的思路对不正当竞争行为进行分析的惯性思维，预设了经营者商业模式具有正当性与应受保护性的“静态”竞争观，未能对基于对抗性的竞争的动态发展可能性予以充分考虑，使得主张商业模式正当的一方在竞争行为正当性认定中占据天然优势，导致从动态竞争角度考量其是否正当的情况被淡化，有悖于动态竞争的市场经济规律。北京高院2013年在百度与360不正当竞争案中提出“非公益必要不干扰原则”在嗣后的合一公司诉金山公司案、爱奇艺公司诉极科极客公司案中被重申。这一“原则”中保护社会公众利益需要与对手段的干扰定性认定之间存在深刻的逻辑矛盾。基于康德哲学的分析，行动的内在目的作为行动的构成要素，与行动具有内在的、必然的关联，而行动的外在目的独立于行动而存在，作为手段的行动与此种目的没有必然关联。经营者之间竞争行为的真正目的与动机均在于私益的追逐而非以维护公共利益为出发点，而以公共利益为一方当事人竞争行为正当性的抗辩理由本身就是大谬不然，将自身的追逐利益等同于公共利益的护法神，不能与自由权或者说作为营业自由的宪法基本权利以及基于结果主义对行为效果的判断标准被混为一谈。“非公益必要不干扰原则”似乎以秉持竞争自由理念扩展经营自由的空间，将经营者的竞争行为自由视同一种权利主张而对竞争对手课以义务，将导致价值判断和利益衡量的明显偏误。表面视之，广告屏蔽企业虽然客观上使平台企业受损，但为消费者提供了可以避免令人不胜其烦的视频广告滋扰，对整个社会创新的价值。不过，这种客观结果同样无法证明广告屏蔽行为本身的正当性。视频网站为获取影视剧的信息网络传播权的许可需要支付费用，并由此产生相应的经营成本，当然有权通过提供有偿服务将本求利，具有无可置疑的正当性。至于实现方式是直接向用户收费，还是“视频广告+免费视频”，并不影响该利益的正当性。自由是义务的相反物，是无权利的对应物。自由就是指没有义务，而无权利是指没有提出要求的权利。采取“视频广告+免费视频”的商业模式的自由是对不采取此种商业模式的义务之否定，与之相对的是没有要求其不得通过“视频广告+免费视频”的商业模式营利的权利。第三人发现搜索引擎给侵犯其权利的网站提供检索之际，该受害人就享有了一种霍菲尔德意义上的权力，即创建、改变法律关系的能力。而受害人向搜索引擎提供侵权网址之际，就在行使自己的权力，即形成与搜索引擎之间以受害人要求搜索引擎屏蔽侵权网站的请求权和搜索引擎停止相关普通链接的义务为内容的法律关系，而搜索引擎则相应地有责任服从该新的法律关系。有学者认为，屏蔽广告软件的应用符合保护消费者利益的立法目的，用户对于是否观看广告具有选择权，并没有必须观看广告的义务。广告屏蔽在本质上属于一种满足消费者进行信息过滤的机制，正如腾讯公司诉世界星辉公司不正当竞争纠纷案中一审判决所言，就客观实际而言，消费者在信息爆炸时代对于具有广告过滤功能的浏览器具有“现实需求”。但这种消费者的“现实需求”并不等于其具有现实正当性，而且广告过滤行业有存在空间与现实正当性并不等于具体的广告过滤行为具有正当性。不具有正当性的竞争行为并不会因为广告过滤能够符合消费者的现实需求而具备正当性。保护消费者利益在这种经营者竞争中仅仅是作为拉大旗作虎皮的说辞。视频广告屏蔽软件能满足用户免费、免广告欣赏正片需求的有效性，并不能证明其以向公众提供视频广告屏蔽软件的方式损害视频网站正当利益的行为具有合法性。基于后果取向型裁判思维的考量，作为逻辑后果的“有利于维护消费者利益”的结论，将从事实后果的角度产生“消费者利益正当性存疑”的解释。在搜狐公司等诉华录天维等公司不正当竞争纠纷案中，法院认为经营者没有向消费者免费提供视频产品的义务。在腾讯诉世界星辉公司屏蔽广告案中，二审法院对此指出，如果该理由成立，就会得出“用户天然希望一切产品或服务免费这一需求将会使得经营者采取任何措施将其他经营者的收费产品或服务变成免费的行为均被认定具有正当性”的荒谬结论。经营者要求消费者为其享受的服务支付合理对价是天经地义的合法权利而不能被指责为对消费者利益的损害，视频网站要求消费者以对视频广告时间的容忍换取免费享用服务的商业行为同样不能被指责为损害消费者利益之举。这种广告屏蔽行为虽貌似提升了用户体验效果，有利于消费者，但实际上会使广告主投放广告的预期效益落空，继而导致视频网站经营者利益受到损害，最终产生的成本仍会被转嫁于消费者。正是由于对视频网站造成严重冲击，所以被美国互联网广告局斥责为“利用消费者的不满和冒险属性来扭曲民主资本主义经济的敲诈勒索之阴谋”。霍菲尔德强调“权利”一词常被不加区别地滥用，被法学家和法律实务者在同一论述中无意识地指称自由、权利等不同法律权益，由此导致思维混乱与法律推理上的错误。有自行其是的“自由”被理解为“权利”，就可能推论仅仅存在“无请求权”法律负担的相对人应履行作为或不作为的“义务”。法律关系并非皆可化约为“权利”与“义务”。许多法院在裁判的过程中往往支持一些视频网站的观点，认为用户获得免费的视频内容以观看视频广告为对价，由此直接将“观看视频广告”作为用户应当承担的义务，将对视频广告的屏蔽视为对合同义务的违反。但在腾讯诉世界星辉屏蔽视频广告案中，法院就认为“网络用户在浏览免费视频时，不负有观看广告的义务”。就双方之间的法律关系而言，网络用户浏览视频时使用的是自己的终端设备，已经支付了上网的费用，除非另有约定，网络用户对视频网站的经营者不负有观看广告的义务。视频网站经营者实际上也没有向消费者施加“必须观看”的沉重“作为义务”，而仅仅是“不得擅自改变”视频网站提供内容服务的“不作为义务”。换言之，免费视频并不以接受广告为对价，消费者并不存在观看广告的义务，但负有接受该商业模式的义务。观看广告并非用户的法定或约定义务，即便消费者在播放视频广告时将其调至静音而他顾亦无须承担任何不利后果，视频网站对用户选择不观看免费视频中的附加广告并不享有请求权，消费者没有要求免费观看视频的权利，也没有径直改变此种商业模式的霍菲尔德意义上的权力。实际上，所谓用户容忍视频广告的义务是指接收或容忍视频网站展示、投放视频广告的霍菲尔德意义上的无权力法律地位，并非流行观点所谓的“观看”视频广告义务，两者在法律相关关系上不是权利义务关系，而是霍菲尔德意义上的权力责任关系。消费者并没有在不付出任何对价的情况下要求视频网站向其播放正片的请求权，视频网站并没有相应义务在用户不支付任何对价的情况下免费提供视频。无论浏览器厂商抑或用户，均无权要求网站必须以用户愿意支付的价格（时间），甚至在无任何对价的情况下提供内容产品。“视频广告 + 免费视频”并非强迫消费者必须实际观看视频广告，而是让不愿付费的用户以容忍先播放视频广告作为欣赏正片的条件。实际上替所有免费用户支付了欣赏影视剧对价的广告发布者非常清楚许多消费者在视频随片广告播放之时会有意切换页面甚至暂时抽身离开，以至于根本对随片广告不屑一顾，但其之所以乐意为一掷千金向视频网站投放广告，目的在于获取通过视频广告宣传相关产品或服务以影响消费者的机会。浏览器虽然屏蔽了视频网站的广告，在一定程度上对其商业利益和竞争优势造成了损害，但这并非单纯以侵犯他人合法权益为目标，而仅仅是市场竞争的正常结果，并不能成为认定其不正当性的依据。在视频网站和浏览器的利益冲突中，竞争双方都高举经营自由的旗帜，主张自身经营行为的正当性，争执焦点在于屏蔽视频广告行为的自由竞争边界，这需要以行为本身而不是以行为指向的对象为标准，在关系意义上相互界定竞争主体之间的权益和负担。浏览器方往往认为，屏蔽视频贴片广告行为造成的损害属于市场竞争具有天然损害性的体现，不针对特定的视频网站，不存在损害的恶意，且同样体现着浏览器方自身的经营自由和竞争自由诉求，甚至能够激励创新。因此，在阿里巴巴诉南京码注案中，法院认为，在自由竞争的市场环境中，优胜劣汰是市场的基本规则，竞争就意味着终有一方的商业利益会受损害。在大众点评诉百度案中，二审法院认为，在自由、开放的市场经济秩序中，经营资源和商业机会具有稀缺性，经营者的权益并不能获得与法定财产权相同强度的保护，经营者必须将正常竞争造成的损害作为一种无法避免的结果予以适当的容忍。一般而言，市场竞争产生的竞争性损害本身是一种常态，是中性的而不具有是非的价值评价色彩，并不单独构成判断竞争行为正当性的倾向性要件，只有直接针对性的、无任何可规避条件或选择方式的特定损害才成为不正当竞争的考量因素。仅仅以视频网站提供服务具有合法性便遽尔认定浏览器方提供的屏蔽广告服务不合法，以一方的营业自由禁止另一方的营业自由，并没有厘清浏览器方屏蔽行为正当性诉求的理据。反不正当竞争法规制的是行为应然性而非损害结果的实然性，以“行为不法”而非“结果不法”为判断标准，并非仅仅着重判断企业的竞争利益是否受到损害而忽视企业行为的适法问题和不法行为的责任追究。竞争的对抗性必然产生输赢得失，正当的应得竞争结果只交由市场裁决，而正当的实施竞争行为才是反不正当竞争法规制的对象。反不正当竞争法并不关注竞争者权益的此消彼长，不是强调竞争导致的损失需要法律保护，而是禁止危害市场公平竞争秩序的不正当行为。以权益受到侵害作为构成不正当竞争的基础而对行为本身的正当性仅进行摆设性或套路式的论述、对认定其实质正当性元素并无实质性考量，实际上是一种类似权利保护思路。从民法的个体权利保护到竞争法自由秩序的制度保护，相较于侵权法意义上获得民事救济的充分条件，意味着一种在反不正当竞争法上应受保护利益造成损害的违法认定门槛提升。如果对经营者所建立的竞争优势及其所产生的权益赋予其与法定财产权利强度的绝对保护，仅仅因其受到损害就径直认定行为的不正当性，将造成不正当竞争行为的认定底线下移，出现“竞争者保护”的逻辑谬误，使自由竞争的空间荡然无存。这种权利保护式思维以权利本位论作为底层逻辑分析，以正当利益为判定是否存在“恶意”的标准，扩张了竞争法法益保护的功能和范围，存在损害自由竞争、侵害公有领域的风险，与竞争法的目标相背离。正是因为不能单纯采取“丛林法则”竞争方式进行评判，所以反不正当竞争法虽然以竞争自由为出发点，并不过分压缩自由的空间，但又不是“赋权法”，而是作为行为规制法基于公平理念对危及竞争对手生存最低限度损害加以限制从而进行基本权利意义上自由权的制度保护，以至于被部分学者理解为一种结构性的规制。反不正当竞争法不是确保竞争者不受任何竞争的损害，而只仅仅确保竞争者免受不正当竞争之害，其对不正当竞争行为加以禁止的重心不是因为其损害了特定的法益，而在于其违反了为保护公平竞争秩序而设定的行为规范，不是要迫使竞争者为其所不欲为之事，反而是通过强制使其能够为其所为之事，不是因为屏蔽广告行为对于视频网站构成“降维打击”的结果，而是由于该行为本身从法益衡量的角度看欠缺“增加制度利益总量”、鼓励创新等客观公益价值，因此基于基本权利上自由权的制度保护而加以禁止。竞争行为正当性判断并非仅仅取决于其后果或立足于可诉的“法益”，而是取决于该行为的内在本质，基于行为本身的违法性的“行为正当主义”而非“权益保护主义”。竞争法被视为保护竞争而不是保护竞争者的工具，保护竞争者利益仅是利益考量之后在直观层面的外显结果，而背后内在的竞争秩序作为整体利益保护则是其根本的和最终的价值根据。这是且应当是反不正当竞争迥异于一般的权利保护法的突出特性，反不正当竞争法涉及个体权利保护但并未构成对保护客体法益论的实质性颠覆。张世明（1966-），男，四川内江人，法学博士，中国人民大学法学院教授、博士生导师，研究方向为经济法理论、竞争法等。
本文原载《政法论丛》2024年第4期。转载时请注明“转载自《政法论丛》公众号”字样。
