姚显森：刑事涉案财产来源说明规则体系的类型化表达
文摘
社会
2024-08-20 20:26
山东
【内容摘要】为依法应对刑事涉案财产证明困难的挑战，近年来的立法不断增设被追诉人说明涉案财产来源条款。然而，这些说明条款分布零散，要素不够明晰，要求不够统一。同时，受概念思维的消极影响，学术界在认识该类说明时，择一性、封闭性地将这种说明的法律性质理解为权利、义务、证明责任、法律推定等，但任何一种观点都没能达成广泛共识。根据类型学原理，“出罪类说明”属于附条件的证明责任，应当严格限制说明主体，明确说明对象、内容、标准，遵循定罪程序规则；“从宽类说明”属于有限制的特殊法律义务，应当相对限定说明对象，适当区分说明内容与标准，适用量刑程序规则；“违法所得类说明”属于特定场域的特殊法律权利，应当拓展说明主体与内容，细化说明标准，规范说明程序。
【关键词】刑事涉案财产 要素 功能 说明规则
文章来源：《政法论丛》2024年第4期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
任何人不被强迫自证其罪是国际通行的刑事司法准则。然而，为应对刑事涉案财产复杂化及其证明困难加剧的挑战，多部国际国内法律文件均明确要求被追诉人说明涉案财产来源。有的从反腐败的角度，将被追诉人无法说明的财产作为没收对象，有的从“打财断血”的目的出发，明确要求没收、追缴无法说明的涉黑财产，有的从未定罪财产没收的角度，将被追诉人无法解释来源的财产作为没收的对象。当前，该类法律文件呈扩张之势。我国有关“涉案财产来源说明”条款分布零散，要素不够明确，要求不够统一。有学者已关注这些问题，但受困于概念思维的择一性与封闭性，现有意见均没有得到广泛认同。刑事涉案财产来源说明条款既不同于保险人、医方、金融机构在事前的说明义务，又有别于侦查行为的情况说明，且其内部也存在类型差异。为根本解决刑事司法“重人轻物”与涉案财产处置过分依附定罪量刑问题，有必要根据类型学原理与功能及要素分析方法，从法律文本出发，在明确不同类型“财产来源说明”的性质、要素、功能及未能说明来源应当承担的法律后果等问题的基础上，系统优化与分类适用刑事涉案财产来源说明规则。为解决刑事涉案财产证明与处置规范化难题，我国1988年颁行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，1989年颁行《关于办理流窜犯罪案件中一些问题的意见》，要求被追诉人说明刑事涉案财产来源。近年来，该类条款不断增多，涉及近10项罪名，并具有诸多特点。根据下表不难看出，刑事涉案财产来源说明的条款散见于基本法律、一般法律以及司法解释等规范性法律文件中，诸如《刑法》《反有组织犯罪法》《著作权法》《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于办理流窜犯罪案件中一些问题的意见》和《公安机关反有组织犯罪工作规定》，等等。同时，这些条款散见于财产犯罪条款与身份犯罪条款中，诸如电信网络诈骗犯罪、流窜类盗窃犯罪、网络赌博犯罪、开设赌场犯罪、侵犯著作权犯罪、涉黑犯罪、巨额财产来源不明犯罪等。另外，这些条款还散见于持有型犯罪条款与非持有型犯罪条款中。例如《刑法》规定的违反《刑法》规定故意支配或控制特定物品或财产的巨额财产来源不明罪的涉案财产说明条款，又如网络赌博犯罪、开设赌场犯罪、电信网络诈骗犯罪等非持有型犯罪的涉案财产说明条款，还有涉黑违法所得及其孳息收益的追缴的规定，盗窃犯罪案件被告人否认系作案所得但不能说明其合法来源的规定以及《著作权法》有关“出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源”的规定。![]()
刑事涉案财产来源说明的构成要素主要有主体、对象、内容及程序等。我国现行法有关刑事涉案财产来源说明构成要素的规定存在过于宽泛的问题。从说明主体看，有关规定不够明确。有的条文从程序法角度进行规定，存在“犯罪嫌疑人”“被告人”“犯罪嫌疑人、被告人”等不同表述。如果将说明主体表述为“被告人”，则意味着该说明条款仅适用于审判阶段而不适用于审前阶段；如果将说明主体表述为“犯罪嫌疑人”，则表明该说明条款仅适用于刑事公诉案件审前阶段；如果将说明主体表述为“犯罪嫌疑人、被告人”，则意味着在侦查、审查起诉与审判阶段，都适用该说明条款。有的条文从实体法角度进行规定，将特殊案件的犯罪主体作为刑事涉案财产来源的说明主体，表述为“国家工作人员”“发行者或者出租者”“流窜犯”等。这种立法模式具有重要的个案意义，但其系统性存在明显不足。令人费解的是，《公安机关反有组织犯罪工作规定》第四十九条将公安机关作为说明主体，这种规定显然背离财产来源说明的立法精神。从说明对象看，难以准确判断刑事涉案财产来源说明的范围是基础性的法律要件事实还是派生性（或证据性）的待证事实、待证事理等。例如，现行法虽然将“用于接收、流转赌资的银行账户内的资金”“涉案账户或涉案第三方支付账户内的款项”“用于实施侵犯公民个人信息犯罪的银行账户或第三方支付账户内的资金”“在犯罪期间获得的财产收入”“身上或者临时落脚点搜获的其他数额较大的款物”“出版、制作、发行、出租的复制品”规定为说明对象，但不够明确。如何认识这些“资金”“款项”“款物”“财产收入”“复制品”，在实践中难以把握。同时，我国证据法具有“条文数量少”“部分规定欠科学性”“缺乏可操作性”等特征，亟需修订完善，刑事涉案财产来源说明程序更待细化。我国现行法有关刑事涉案财产来源说明的条款具有明显的依附性，程序主体、规程、效力等构成要素不够明确，主要通过诉讼程序或者特别没收程序予以实现。这既容易导致程序主体的合法权益受到侵害，又极易造成刑事涉案财产被违法处置。这种不够统一主要表现在三方面。从说明的条件看，有的表述为“控方已查清财产或者支出”“控方已查清合法收入”“控方已查清被告实施赌博犯罪的事实”“控方对被告人实施的黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清”，有的规定为控方有证据证明“已掌握的银行账号系专门用于接收、流转赌资”“已掌握的涉案账户或第三方支付账户系用于信息网络诈骗”“被告人实施侵犯个人信息的犯罪行为”“银行账户或第三方支付账户系专门用于实施侵犯公民个人信息犯罪”“在犯罪期间获得的财产高度属于黑社会性质组织犯罪违法所得”“被诉侵权方制造、销售未经专利人许可的专利侵权产品”“被诉侵权方出版、制作、发行、出租的复制品侵犯著作权”“被诉侵权方销售的商标系侵犯注册商标专用权的商标”，有的规定为“流窜犯在盗窃或扒窃时当场被抓获”“控方确因客观原因无法查实全部被害人”，等等。这些条件，缺乏统一性与协调性。从说明的标准看，现行法没有明确规定适用刑事还是民事证明标准，而是在配套制度不够健全的情况下，将是否达到说明标准完全交由办案人员裁量，容易导致法官无所适从或者权力滥用。从法律后果看，有的将“不能说明”作为犯罪构成要件，如巨额财产来源不明犯罪案件；有的规定为“无法说明来源的资金收入认定为违法所得”。有的将法律后果规定为“财产的差额部分予以追缴”，有的规定为“可以认定为赌资”，有的规定为“可能认定为违法所得，予以追缴”，有的规定为“被告人不能说明的资金及其孳息、收益等依法追缴、没收”，有的规定为“只要这些款物与被害人陈述等相吻合，认定为赃物”，有的规定为“被诉侵权人可能构成著作权侵权行为，应当承担相应法律责任”。可见，涉案财产来源的内部与外部法律后果不够协调，在没有其他法条予以补充的情况下，极易造成司法不统一，进而影响甚至毁损司法公信力。学术界已关注刑事涉案财产来源说明及其法律条款，存在着“证明责任论”“法律义务论”“法律权利论”“法律推定论”等多种学说。这些学说主要运用概念思维，在揭示这种说明的择一性与封闭性的基础上，探讨其法律属性及条款适用，但都不能全面诠释与根本解决该说明的认识与实践问题，甚至陷入难以自拔的认识怪圈，进而制约甚至严重阻碍这些说明规则的正确理解与合理适用。有学者将刑事涉案财产来源说明的法律性质理解为证明责任。坚持这种观点的学者不在少数，且其内部又有三种学说，即“证明责任倒置说”“证明责任转移说”和“客观证明责任说”。这些观点虽然能够解释不能说明财产来源的否定性后果，但没能揭示涉案财产来源说明的本质属性，没有充分考虑这种说明的前提条件与适用场域，更没有考虑涉案财产来源说明内部存在的诸多差异进而会恶化被告人的处境。“证明责任倒置说”极易导致司法操作出现有罪推定问题。“证明责任转移说”不能全面准确解释量刑财产与违法所得的来源说明的差异，如果只是对对方主张提出异议的否认，则不是证明责任转移。“客观证明责任说”难以全面准确区分积极说明与消极说明的法律性质，难以解释认定有罪的结论是司法机关全面调查核实后不能根据证据分析确信其是否合法。证明困难本身并不能成为“转移证明责任的正当理由”，“被告方从反面证明可能同样也是困难的”，故不宜将证明责任转移给被告方。否则，对其“是不公平的”，尤其是在侦查技术先进与侦控手段多样的现代社会。“法律义务论”者认为，被追诉人对涉案财产来源的说明，属于被追诉人的法律义务，被追诉人通过履行这种义务，其财产才不被错误或者超额度处置。“法律义务论”者主张该说明义务是由法律明确规定的，不是程序性义务而是实体性义务。义务的内容是说明其财产来源为合法，并认为国家工作人员违背巨额财产来源的说明义务是巨额财产来源不明罪成立的实质性根据。有学者认为“说明来源”是持有型犯罪的“附加条件”，“是持有型犯罪成立的事实条件，而不是一种程序性规则”。有学者认为该说明义务的根源在于特定案件的特殊要求。法律义务论存在着根本缺陷，不能合理解释违法所得没收追缴与合法来源说明之间的关系。法律义务普遍具有依附性，而该说明的依附性特征不够明显，被追诉人对涉案财产来源的说明，是控方履行控诉义务后被告人享有的反驳或者对抗控方指控而做出的行为，而不是依附于权利实现的义务。同时，被追诉人对涉案财产来源的说明具有明显的条件性，表明该说明不属于完全意义上的法律义务。被告人不能说明财产来源，也不必然承担法律责任。行为人通常会积极提供有利于证明其说明真实的证据材料，“但这不应当是法律所要求的”，在该说明真伪不明时，不能对其定罪。“法律义务论”无法合理解释不能说明与惩罚性后果之间的关系，被告人不能说明财产的合法来源，可能会被认定构成巨额财产来源不明罪，而不是直接承担法律义务。“法律义务论”难以全面解释财产型犯罪案件涉案财产来源说明的法律性质。在财产型犯罪中，被告人说明财产来源可能影响财产是否没收，也可能涉及定罪或量刑。如果将这种案件中被告人对涉案财产来源的说明仅仅理解为法律义务，就会导致其在控方不履行证明责任的情况下仍然承担否定性后果，这显然违背被告人不自证其罪原则。有学者将涉案财产来源的说明理解为被追诉人的法律权利，其内部又分两种观点。“辩护权利论”者认为，这种说明的本质是被追诉人行使辩护权“而不是履行证明责任的行为”，“既可行使，也可放弃”。然而，“辩护权利论”无法解释这种说明的独立性，难以突显涉案财产来源说明的重要性，难以解释不能“说明来源”的惩罚性结果。权利人放弃这种权利，将会导致更多信息网络犯罪及其他特殊案件的事实难以查清。“抗辩权利论”者将这种说明理解为被追诉人防止财产被错误或者过分处置的抗辩权。“抗辩权利论”在一定程度上回应了“来源说明”的独立性与重要性疑问，但仍然无法解决“辩护权利论”所存在的难以合理解释说明不能的否定性后果，被追诉人“无需提供任何其他的证据材料”并不能表明被追诉人对涉案财产合法来源的说明具有法律权利属性，被追诉人无需负责证明其说明真实性与现行法的规定存在冲突。同时，抗辩与否认存在本质区别，提出抗辩承担证明责任，而单纯否认不承担证明责任，抗辩事实与请求原因事实可以同时成立，而否认所主张的事实与请求原因事实不可两立。有学者没有直接判断被追诉人对涉案财产来源说明的法律性质，而是从该说明的法律特征入手，将其理解为法律推定。有学者主张，通过推定，解决盗窃犯罪与有组织犯罪的证明难题。具体而言，法律推定说有三种派别。一是可反驳推定说。该说主张行为人“非法持有”或“非法所得”是一种可以反驳的推定，“差额部分以非法所得论”是推定事实，“来源说明”表明该法律推定允许反驳。二是事实推定说。该说认为通过推定将部分证明责任转移给被告人，减轻检察机关的证明责任，从而避免因证据缺乏而产生程序上的僵局。三是推定性规范说。该说认为“持有型犯罪属于一种立法推定性规范”，如果持有人不能提出必要的证据对该推定提出合理怀疑，就将承担持有犯意成立的不利法律后果。将持有型犯罪特别是巨额财产来源不明罪理解为证明责任原则的例外情形或者证明责任倒置甚至认为行为人对持有型犯罪应承担证明自己无罪的责任的观点，是对持有型犯罪证明责任的错误解读。“法律推定论”解释了财产来源的说明过程，但“这种推定仅存在于非刑事诉讼之中”，在刑事诉讼中是绝不允许的。“与刑事诉讼采实体的真实发见主义及自由心证主义之精神相背。”有学者指出，推定超越甚至违背了刑事证明责任分配的基本规定，对刑事证明造成较大冲击甚至可能异化为降低控方证明负担或者变更犯罪构成要件进而实现定罪目标的工具。有学者认为，推定往往建立在相关政策基础上，过于强调打击犯罪与提高办案效率，易被滥用进而危害刑事司法的公正性。总的看来，“法律推定论”存在着根本缺陷。一方面，法律推定在本质上是一种“推定”，与“说明”在性质、内容乃至功能等方面，均存在根本区别。另一方面，将涉案财产来源说明理解为“推定”，不仅没能回答该“说明”的本质，也没能根本解决案件事实认定问题，反而将简单问题人为复杂化了。有关涉案财产来源说明的论证，学术界的关注焦点在于说明的性质。这种纠结于择一性、封闭性、抽象性、精确性的概念思维及其实践，在很大程度上影响了涉案财产来源说明实践。给“非定义性的概念——义务”以“一个严谨、周延且能对抗一切合理怀疑的定义”，“几乎是不可能的”。根据中国裁判文书网上传的文本不难看出，在实践中，刑事涉案财产来源的“说明”与“证明”混用，“犯罪所得说明”与“违法所得说明”的对象、内容、责任、标准及程序混同，“定罪财产来源说明”与“量刑财产来源说明”要素混搭。为应对这些实践问题，应从涉案财产来源说明实践出发，重新审视概念思维在这种说明领域的应用，适当运用具有结构性、层级性、开放性、具象性等特征的“类型思维”，探寻来源说明及其规则体系的优化路径。出罪类涉案财产来源说明，简称“出罪类说明”，主要是指被告人是否说明财产的来源，直接决定罪与非罪。被告人如果说明了涉案财产的合法来源，就不构成犯罪，否则就可能被追究刑事责任。被追诉人说明财产来源的目的与功能，主要在于出罪而不是入罪。有的国家将洗钱犯罪涉案财产来源说明规定为这种出罪型说明。在我国，巨额财产来源不明犯罪案件的财产来源说明，就是这种附条件证明责任意义上的说明。首先，“出罪类说明”主体只能是刑事被追诉人。也就是说，其他诉讼主体不需要进行该类说明。被追诉人对自己的财产是否是合法取得的最为清楚，在证据偏在的情况下要求其承担说明财产合法来源的证明责任，在一定程度上有助于查清案件事实。同时，对于公职人员而言，为督促其廉洁奉公，有理由要求其说明财产来源。证人、被害人、被告人的近亲属等都不需要进行“出罪类说明”。考虑到被追诉人在刑事案件办理过程中人身与财产的特殊性，现代法律一般辅之以代理人或者辩护律师帮助其说明财产来源，但其根本地位仍是帮助人或者辅助人，与能否说明的法律结果没有直接利害关系。其次，“出罪类说明”对象是涉案财产及其合法来源。“出罪类说明”的对象是涉案财产。这种说明，针对的是财产，而不是人身。虽然这种说明可能导致与人身有关的处罚措施，但从其对象看，是财产而不是人身。同时，“出罪类说明”对象是财产的合法来源而不是非法来源。从人权保障意义上看，被追诉人说明了财产的合法来源，对其才有出罪的意义。要求被追诉人说明涉案财产的非法来源，既不符合立法精神，也违背无罪推定原则，甚至会演化成侵犯被追诉人合法权利的工具。因为，涉案财产的违法来源、非法用途等事项属于控方的证明对象。再次，“出罪类说明”内容是犯罪构成要件事项。“出罪类说明”具有否定性后果予以制约，与证明责任的否定性后果具有一致性。“出罪类说明”是对被追诉人提出的要求，不能说明与否定性法律后果直接关联，具有法律责任的属性。这种否定性法律后果已经超出财产性，而具有明显的人身性。这有力地表明其具有证明责任的根本属性。同时，“出罪类说明”本质上属于定罪领域，但其根本目的在于出罪而不在于入罪，也不在于量刑。另外，“出罪类说明”以存在“罪”的指控为前提，表明该类说明具有条件性。“出罪类说明”的主要目的在于反驳控方有关其财产属于犯罪财产的主张，是以控方已履行一定的指控责任为前提。需要指出的是，这里的“罪”属于程序意义上的，而不具有终局意义。最后，“出罪类说明”是附条件的证明责任。被追诉人不自证其罪是国际通行的刑事司法准则，“出罪类说明”并没有根本违反该准则，根本原因在于“出罪类说明”意义上的证明责任，是有前提条件的、有限制的、有限度的。例如，根据《刑法》第三百九十五条的规定，在巨额财产来源不明犯罪案件中，只有在控方已履行“查清”被追诉人“财产或者支出”与“合法收入”存在巨大差额的情况下，该被追诉人才承担“差额巨大”部分的“出罪类说明”意义上的证明责任。从宽类涉案财产来源说明，是指在现有证据能够认定犯罪成立的情况下，为获得从轻、减轻、免除处罚，对涉案财产来源进行的解释行为。“从宽类说明”的核心目的在于获取“从宽处罚”而不是否定“罪”的成立。从内容看，这种说明既不是有罪、无罪或者罪重意义上的说明，也不是下文论及的不直接影响定罪量刑的涉案违法所得意义上的说明，而是主要表现为从轻、减轻、免除等具有明显“从宽”属性的涉案财产来源说明，简称“从宽类说明”。有关盗窃罪、开设赌场罪、信息网络诈骗罪、侵犯著作权罪等条款，就是这种“从宽类说明”的主要体现。需要特别指出，这些说明所涉及的财产合法来源，在个别情况下也会涉及罪与非罪，如盗窃所得的数量多少直接决定罪与非罪时，这种说明就发生了质的变化，即转化成“出罪类说明”，进而需要适用出罪类说明规则予以规制。不难看出，在此情况下，涉案财产说明及其规则的类型化，有利于更清晰地区分涉案财产，更精准地构建与运用说明规则。然而在实践中，两类说明可能同时存在。根据保护被追诉人利益原则，应优先适用“从宽类说明”条件与标准。“从宽类说明”具有较明显的特殊法律义务属性。有关法律义务的认识主要有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说等多种学说。有学者认为，以上学说都是在解释权利的基础上“附带地解释了义务”，受限于义务的概念而没能从构成要素出发探讨义务的内在规定性。法律义务具有三大构成要素，即作为“应当”的期待中的规范行为模式，旨在规范行为的从期待中行为模式到现实中行为模式的转化，是对偏离行为模式行为而引起法律责任的可能性的响应。目前，有关法律义务，也存在一定的共识：法律义务与法律权利相对应，是要求义务人从事一定行为或不行为进而满足权利人利益的法律手段，由具有法律职权的国家机关依照法律程序设定，且具有法定性与国家强制性，违反法律义务应当承担法律责任。法律义务是社会责任的反映，不履行法律义务将受国家强制性制裁，甚至剥夺生命、自由、金钱等。法律义务主要表现为作为或者不作为两种形式，其内容和履行方式受社会物质生活条件制约和制度性质、历史传统、文化背景、宗教信仰和安全形势等因素影响，“从宽类说明”的特殊法律义务典型特征主要体现在如下几方面：在刑事诉讼中，要求被追诉人说明涉案财产来源，都是由法律明确规定的。也就说，法律没有明文规定，被追诉人就不必履行说明义务。同时，说明涉案财产来源的相关规定存在一定的差异，如说明对象、说明条件、说明标准，等等。这种差异，也是由法律明确规定的。另外，“从宽类说明”往往是通过一系列活动予以实现的，具有“行为”特征和实现的过程性。该说明是主体在诉讼过程中进行的，没有诉讼程序，就没有说明的场域甚至没有说明的价值。在刑事诉讼中，基于法律明确规定，被追诉人被证实实施了犯罪行为，其涉案财产可能被依法处置。在此前提下，国家要求被追诉人说明涉案财产来源，如果被追诉人没有履行说明义务，其财产就可能因涉案而被依法处置。同时，“从宽类说明”的国家强制性，与刑事司法的国家强制性密切相关，与“罪”的成立与否以及刑事追诉程序密切相关，刑事司法及其追诉程序的强制性在很大程度上要求“从宽类说明”具有强制性。另外，“从宽类说明”具有量刑事实与量刑程序的相对独立性，客观上决定了涉案财产来源说明的过程与结果的国家强制性。首先，有利于查明案情。刑事涉案财产处置案件往往具有“证据偏在”的特点，被追诉人对涉案财产来源往往最为清楚，由其履行“财产来源”意义上的说明义务，有利于解决该类案件的证明难的问题。其次，有利于对特殊案件进行特殊化处理进而实现有效治理的目的。在信息网络时代，涉案财产不断复杂化，有些涉案财产已严重损害公共利益，有必要加大打击力度而要求被追诉人履行涉案财产来源的说明义务。最后，有利于正确把握说明的“度”。要求被追诉人履行说明义务并不是要求其承担证明责任，如果其不能履行或者不能完全履行说明义务，并不意味着其必然承担刑事责任，只是将其不正当地履行涉案财产来源说明义务的情形作为量刑情节。这种法律义务，主要是量刑意义或者主观证明责任意义上的法律义务，与刑事责任没有必然联系。这种理解，最符合“从宽类说明”的本质属性与立法精神。首先，“从宽类说明”不是自然生成的。与其他法律义务不同，“从宽类说明”义务，不是被追诉人与生俱来就应当承担的，而是在被指控构成犯罪且涉案财产是否具有合法来源会影响其量刑的情况下，被追诉人才应承担的法律责任。这种责任与“出罪类说明”都存在否定性法律后果。但是，前者的否定性法律后果涉及量刑，后者的否定性后果涉及定罪。同时，鉴于后者的法律后果相对更重，理应由法律作出更为明确的规定。否则，将极易发生违反罪刑法定原则的行为。根据法律规定，“从宽类说明”义务，与控方的指控得到审判方的支持和涉案财产得以返还被害人以及被没收追缴直接相关。没有这些附随权利（职责）依据，“从宽类说明”义务就没有履行的必要性乃至可能性。其次，“从宽类说明”义务的承担是以特定条件成立为前提的。一方面，该说明义务以定罪事实已被证实为前提。否则，即使其与定罪事实证明同时进行，也会因被追诉人无罪的认定而成为假定的存在而被抛弃。另一方面，该说明义务附随于特定的程序与程序性权利（权力）。即使行为人事实上实施了侵害行为，在该刑事追诉程序没有启动之前，被追诉人无需也没有必要履行“从宽类说明”义务。最后，“从宽类说明”具有自身特有的历史性。该说明受社会物质生活条件制约，受国家或地区的制度性质、历史传统、文化背景、宗教信仰和安全形势等因素影响，其内容和履行方式随着经济社会的发展和人权保障的进步而不断调整和变化，与其他法律义务的发生发展并不完全同步。违法所得类涉案财产来源说明，简称“违法所得类说明”，是指对财产的来源进行说明，不直接影响量刑，更不直接影响定罪。其核心目的既不在于否定“罪”的成立，也不在于要求“从宽处罚”，而在于对抗“没收”“追缴”“返还”“退赔”该财产的合法性。“违法所得类说明”主要包括未定罪涉案财产来源说明与违法犯罪涉案财产来源说明两大类。未定罪涉案财产来源说明的最典型体现就是特别没收程序中被告人对涉案财产来源的说明。本文不具体讨论该类案件中财产来源说明问题，而是主要探讨违法所得类涉案财产来源说明问题。《反有组织犯罪法》第四十五条第三款有关涉黑违法财产的说明就是这种说明的典型例证。“违法所得类说明”具有法律权利的基本要素和典型特征。法律权利，是国家法律许可和保障法律关系主体可以自主决定为或不为某种行为的某种权能或利益。当权利受到侵害时，权利享有者有权向有关主管机关申诉或请求人民法院保护。法律权利得到国家的确认和保障，确定权利人满足自己利益的行为或者要求义务人从事一定行为是合法的。这既是权利人利益保证的法律手段，也限定了权利人从事法律所允许的行为的范围。“违法所得类说明”具有利益、权能、自由、主张、资格等法律权利的最基本成立要素，又具有特定性。首先，“违法所得类说明”具有法律明确规定的“物质利益性”，还具有“财产性权能”。“违法所得类说明”具有保护被告人财产利益的功能，这些利益是权利主体自己的或者权利主体有关的他人的，能够用来解释权利本质的一个方面但未必是全部。当然，被追诉人的利益或对利益的需要本身并不能成为权利。同时，“违法所得类说明”的“财产性”权能非常明显。其与财产的复杂性和现行法的规范性密切相关，主要内容是由其财产属性决定的，是否行使与如何行使直接决定“所得”的“没收”“追缴”“返还”“退赔”是否具有合法性。其次，“违法所得类说明”具有法律权利的相对独立性，是被告人的自由和实现这种自由的资格。被告人可以按个人意志去行使或放弃“违法所得类说明”的权利，自主作出说明而不受外来干预或胁迫，被告人不被强迫去行使或放弃“违法所得类说明”的利益或要求。被告人放弃“违法所得类说明”的法律权利，并不必然导致涉案财产被“没收”“追缴”“返还”“退赔”“没收”。同时，“违法所得类说明”具有法律权利的权能，是法律赋予被告人的利益、主张或资格。具有法定资格的被告人才能提出这种主张或要求，其他主体或者法定主体失去这种资格就不能提出。另外，“违法所得类说明”具有相对独立的规则体系，但又依赖于主张，与定罪、量刑没有直接关系但又受其影响。当然，如果其没有通过意思表达或其他行为提出“违法所得类说明”主张或诉求，即使被告人可能受到侵犯或随时处在受侵犯的威胁中，“违法所得类说明”也不可能通过他自己的意思表示来实际享有或行使该权利，进而其就不可能成为现实的权利。再次，“违法所得类说明”权利具有条件性。将“违法所得类说明”理解为辩护权，仅认识到“违法所得类说明”的外在表现，但无法解释其不同于辩护权的非纯粹性权利的根本属性。辩护权是一种纯粹性权利，刑事被追诉人行使辩护权框架下的申辩、反驳、辩解，即便申辩无效、反驳不能、辩解不力，均不会引致直接不利后果。而“违法所得类说明”本就是在刑事涉案财产处置案件中，在不能说明财产来源直接附随财产被处置的不利益负担规范倒逼之下的被告人的行为，在控方已履行查证、核实财产涉案职责的情况下，被告人说明涉案财产来源可以对抗控方的指控。更为重要的是，“违法所得类说明”的成立与实现具有明显的条件性。认为“违法所得类说明”属于被告人辩护权的延伸，进而认为被告人说明是纯粹性权利的观点，忽视了“违法所得类说明”与辩护权之间存在的是否直接引发不利后果的根本性区别。例如，《反有组织犯罪法》第四十五条第三款的规定，只有在控方已履行“有证据证明”被告人“在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益”的前提下，在被追诉人不能说明涉案财产合法来源的情况下，才需承担否定性后果。该条款规定的涉黑财产说明权利及其实现，以必须符合四个基本条件为前提。显然，从根本意义上讲，这种说明权利及其实现具有条件性。最后，“违法所得类说明”具有特定法律权利的属性。表面上看，“违法所得类说明”与财产被没收、追缴、退赔等否定性后果密切相关。即根据现行法，如果被追诉人没有进行“违法所得类说明”，其财产可能会被没收、追缴、退赔等。这种否定性后果与法律义务存在相似性，然而，二者却存在根本区别。这种“违法所得类说明”权利，是相对于其涉案财产已基本具备被没收、追缴、退赔条件而言的。如果被追诉人行使了“违法所得类说明”的法律权利，其财产就不会被没收、追缴、退赔等。如果其没有进行“违法所得类说明”或者“违法所得类说明”不能达到法定条件或者满足法定标准，先前有关没收、追缴、退赔其财产的事项，将会成为现实，被追诉人进而承担财产被没收、追缴、退赔等否定性后果。相对于法律没有规定“违法所得类说明”或者即使被追诉人说明财产来源而财产仍然被没收、追缴、退赔等规定而言，“违法所得类说明”对于被追诉人而言，具有明显的权利特征。在被追诉人说明其涉案财产来源之前，依据现行法和案件事实，该财产具备依法被没收、追缴、退赔等条件，只是因被追诉人行使了“违法所得类说明”权利而未被没收。四、出罪类来源说明的证明责任属性及其规则的严苛化适用根据类型学原理与功能要素分析方法，来源说明规则具有类型差异,应根据涉案财产的类型、性质及其构成要素，结合不同类型说明规则主要内容的差异性、特殊性及系统性，构建层次清晰、衔接紧密的刑事涉案财产来源说明规则系统。同时，鉴于“出罪类说明”的附条件证明责任属性与定罪密切相关，其直接关涉不自证其罪原则的贯彻实施，理应依法明确规定该类说明的主体、对象、责任、标准等，严格限制适用“出罪类说明”规则。首先，严格限制“出罪类说明”责任主体与确认主体。一方面，“出罪类说明”责任主体只能是被告人。根据罪责自负原则，因“出罪类说明”涉及罪与非罪，罪责自负，且证明责任主要是一种结果意义上的负担，故这种说明主体原则上应是被告人。只能由被告人承担“出罪类说明”责任，其他诉讼主体不承担“出罪类说明”责任。另一方面，法院及其法官是“出罪类说明”责任的唯一确认主体。我国法院是唯一有权作出有罪判决的机关，应是“出罪类说明”的确认主体。但是侦控机关则不是确认主体。在审前程序中，侦查机关承担收集证据职责，公诉机关履行刑事追诉职能，两机关不是“出罪类说明”责任的确认主体。否则，法院在刑事审判、执行环节可能承担大量超出自身职能的无法解决难题。主要原因在于，侦控机关依据犯罪嫌疑人不能说明来源而直接认定该财产为违法犯罪财产，极易导致侦控机关不履行或不积极履行涉案财产查证、指控职责，进而导致财产在案证据的匮乏。其次，“出罪类说明”主体与特定案件密切相关。只有在特定案件中，被追诉人才承担“出罪类说明”责任。从现行法看，对于绝大部分刑事案件，由控方承担证明责任，被追诉人不承担证明责任。明确规定被追诉人承担“出罪类说明”责任，是由刑事案件的证明责任以及“出罪类说明”责任的法律性质所决定的。国际法鼓励设立一项拥有无法解释的财富的罪行，法律通过特殊规定在一定程度上缓解收集证据乃至证明难的问题。这是实现有罪必罚、罚当其罪的重要举措。但是，根据无罪推定原则，被追诉人不承担自己是否构成犯罪的证明责任。这种“出罪类说明”属于特殊情况下的特殊规定，应当满足一定条件并具有一定限度。如果普遍要求被追诉人承担“出罪类说明”责任，就会与刑事诉讼证明责任分配的一般原则相违背，也与现代诉讼文明发展的要求不相符合。最后，“出罪类说明”责任主体与特定历史阶段密切相关。依法规定刑事被追诉人承担“出罪类说明”责任，是一个从无到有，从少到多，再从多到少的辨证发展过程。我国现行法实现了“出罪类说明”从无到有的跨越。从立法趋势看，有关“出罪类说明”责任的案件类型近些年呈现出明显的扩张之势，其根本原因在于涉案财产的复杂化与财产型及持有型违法犯罪的多样化。随着人类认识能力的增强尤其是侦查技术水平的提高，即使“证据偏在”导致事实难以查清，也能利用技术手段解决证据收集与事实认定难题。在此背景下，要求刑事被追诉人承担“出罪类说明”责任的案件会不断减少。当然，从当前司法实践与侦查技术水平以及立法状况看，“出罪类说明”的立法规定不仅难以取消，反而需要适当增加。首先，可依法明确“出罪类说明”对象数量的最低要求。对于数额加重犯，法律一般会明确规定构成犯罪的最低数额要求。据此，“出罪类说明”对象也应有数额的最低要求。由于民事案件与刑事案件的证明责任与证明标准存在极大差异，明确规定“出罪类说明”对象的最低数额要求，才能将不属于刑事追诉领域的事项排除在“出罪类说明”之外，进而防止违法利用刑事手段处理民事纠纷。其次，可依法明确规定“出罪类说明”对象的性质。“出罪类说明”对象，应当是涉及罪与非罪的财产。对于那些不宜简单通过数量予以评价的“出罪类说明”对象，可以通过明确其性质的方式予以确定。例如，有的国家根据知识产权的性质确立“出罪类说明”的说明对象。同时，为防止这种说明异化为与人身有关的处罚措施，可依法明确规定这种说明的对象是“财产”而不是“人身”。最后，可依法明确规定“出罪类说明”对象的范围。“出罪类说明”对象与犯罪构成密切相关，但不是量刑财产或者狭义的违法所得，应通过立法明确规定这种说明责任的内容与形式。同时，“出罪类说明”对象的范围具有历史性。无论是流动资产还是固定资产，无形资产还是有形资产，都具有历史性，客观上要求作为“出罪类说明”对象的财产范围及相关立法也应根据财产的发展而不断丰富与发展。从证明责任的内容看，可将其分为主观证明责任与客观证明责任。“出罪类说明”既具有主观说明责任内容，还具有客观说明责任属性。正如客观证明责任决定主观证明责任乃至直接决定裁判风险分配，“出罪类说明”具有主观责任内容，诸如提供线索，收集提供证据等解决“证据偏在”问题时被追诉人承担的主观说明责任，由被追诉人决定是否作为或者如何作为，具有明显的主观性。然而，被追诉人积极履行主观说明责任并不能合理解释说明附随的不利益负担。“出罪类说明”具有客观责任属性，且占据绝对支配地位，而是否说明与如何说明直接决定了被追诉人是否被定罪。这种不利益负担附随“出罪类说明”始终，是鼓励乃至督促被追诉人积极说明涉案财产来源的根本保障。首先，依法明确规定被追诉人履行“出罪类说明”的主观说明责任。主观证明责任的内容存在“主观抽象的证明责任”与“主观具体的证明责任”之分。“出罪类说明”的主观说明责任，也存在“主观抽象的说明责任”与“主观具体的说明责任”之别。鉴于“出罪类说明”与“要件事实”密切相关，可以依法适当明确规定，被追诉人负担“主观抽象的说明责任”，即对要件事实的举证及其说明责任。同时，对于在法官已经形成暂时的心证后，被追诉人为“出罪类说明”而提供证据尤其是提供反证的“主观具体说明责任”的履行情况，因主观具体说明责任没有得到履行并不必然导致案件事实“真伪不明”，其仍有可能是“真”，并不必然附随败诉的风险，可交由法官予以具体裁量。其次，依法明确规定被追诉人履行“出罪类说明”的客观说明责任。这是实践与政策的客观需要。在普通案件中，由公诉机关承担犯罪构成要件事实的客观证明责任。如果犯罪构成要件事实真伪不明，控方就要承担败诉风险。然而，因特殊案件的客观需要，法律明确规定由被追诉人就刑事案件的部分事实（争点事实）提供证据不能被证明时的风险负担，即承担客观证明责任。当然，这种客观说明责任的对象并非犯罪构成要件之外不属于刑事诉讼法规定的“被告人有罪的举证责任”争议事实，而是立法直接规定由被追诉人承担财产争点事实，即性质不明涉案财产事实。最后，依法明确规定被追诉人承担“出罪类说明”责任的限度。“出罪类说明”要求具有条件性与限制性。被追诉人承担客观说明责任不会免除控方的初步证明任务。在控方履行初步证明职责后，才有必要与可能进入被追诉人承担客观说明责任领域，被追诉人才需要承担性质不明涉案财产的合法来源、合法用途、合法权属的说明责任。同时，依法规定被追诉人承担“出罪类说明”责任的案件种类与范围，不能违反现代诉讼规律而过分加重被追诉人的说明负担。首先，“出罪类说明”标准不同于定罪标准，但又是相对于定罪标准而言的。根据我国现行法，定罪事实的证明标准是案件事实清楚，证据确实充分。“出罪类说明”是否遵循了这种标准呢？答案显然是否定的。二者的主体、对象、内容、责任等要素及其目的、功能的差异，客观上决定了他们的证明标准在质和量上都存在区别，相关法条与理论也证实了该主张。定罪事实的证明对象是犯罪构成要件，证明内容是犯罪事实，证明责任由控方承担，理应采用“案件事实清楚，证据确实充分”的定罪标准而不是出罪标准。在巨额财产来源不明罪案件中，检察机关对“被告人财产与合法收入之间存在巨大差额”的事实，“必须证明到事实清楚，证据确实、充分的程度”。同时，“出罪类说明”的标准与定罪标准并不是非此即彼的关系。只要能够说明巨额财产具有合法来源，即使没有达到“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准，也不能认定该罪名成立。需要指出，“出罪类说明”标准与定罪事实的证明标准密切相关。一方面，“出罪类说明”标准不能高于定罪标准。存在的事实可以通过证据予以证明，不存在的事实难以证明。要求“出罪类说明”标准采用定罪标准，违背认识规律。同时，与控方相比，被追诉人的专业技能与取证能力受限，并且有的被追诉人的人身自由受到限制，要求其“出罪类说明”采用定罪标准，将极易打破控辩平衡。另外，“出罪类说明”对象是有利于被追诉人的事实，不宜采用过高的证明标准。另一方面，“出罪类说明”标准不能低于量刑标准及违法所得说明标准。主要原因在于说明对象的重要性与说明错误的纠错成本相对较低。至于“出罪类说明”需要达到何种具体标准，将在下文跟进论证。其次，“出罪类说明”标准不同于量刑标准，但又是相对于量刑事实证明标准而言的。“出罪类说明”标准与量刑事实的说明（证明）标准不同。前者涉及罪与非罪的说明标准，后者涉及量刑事实而不是定罪事实。同时，“出罪类说明”标准与量刑事实说明（证明）标准密切相关，是相对于量刑事实的说明（证明）标准而言的。如果没能达到“出罪类说明”标准，刑事被追诉人就可能会因涉案财产属于犯罪财产而被追究刑事责任。如果“出罪类说明”能够达标，刑事追诉可能就要终结或者终止甚至撤销案件。在此情况下，个案的量刑事实证明标准就会失去评价的实际意义。鉴于“出罪类说明”标准与量刑标准的性质及其对案件的影响，“出罪类说明”标准理应不能低于量刑事实说明（证明）标准。最后，“出罪类说明”标准不同于违法所得类说明标准，但又是相对于违法所得证明标准而言的。“出罪类说明”标准不同于违法所得事实的说明标准，二者在对象、内容、性质、责任等方面存在根本差别。但是，司法裁判“源于个案超越个案”，“出罪类说明”标准与违法所得事实的证明标准密切相关。后者为前者的适用提供了解决问题的保障与具体路径，也为衡量是否达到“出罪类说明”标准提供了个案参考。具体而言，在有些案件中，“出罪类说明”虽然达到标准，但并不一定意味着不受违法所得没收追缴制度的制约。如果达到非定罪财产处置标准，则该说明对象仍有可能因适用违法所得没收程序而被处置。五、从宽类来源说明的法律义务属性及其规则的规范化适用在立法中明确规定“从宽类说明”，具有重要意义，既能促使权利得以实现，又有利于为违反义务而承担法律责任建立起逻辑上的联系。但是，具有法律义务属性的“从宽类说明”的现有条款相对宽泛，理论认识存在较大分歧，相关实践不够协调。为实现该类说明规则及其适用的规范化与统一化，理应进一步细化“从宽类说明”规则。首先，依法明确规定犯罪嫌疑人与被告人都是“从宽类说明”主体。依法规定特殊刑事案件被追诉人为实现从宽处理的目的而应履行“从宽类说明”义务。这种义务与结果意义上的证明责任无关，却可能关涉取证与质证等问题。同时，“从宽类说明”适用于审前阶段与审判阶段。在审前阶段，“从宽类说明”义务主体是犯罪嫌疑人。在审判阶段，“从宽类说明”义务主体是被告人。其次，依法明确规定犯罪嫌疑人、被告人的辩护人是“从宽类说明”法定帮助主体。辩护人是犯罪嫌疑人、被告人的法律帮助人，对于被追诉人获得从宽处理以及如何从宽处理，履行帮助义务。对犯罪嫌疑人、被告人这种“从宽类说明”的帮助义务，源于刑事被追诉人实现辩护权的需要。鉴此，可依法规定辩护人在“从宽类说明”过程与结果方面帮助被追诉人提出“从宽”主张与证据的义务。最后，依法明确规定其他诉讼参与人可能成为“从宽类说明”协助主体。证人可以协助犯罪嫌疑人、被告人说明涉案财产的合法来源，鉴定人可以依法对财产进行鉴定，专家辅助人就涉案财产的性能及其他方面提出技术性意见，进而协助犯罪嫌疑人、被告人说明财产的合法来源。依据法律规定，从宽量刑主要表现在从轻、减轻、免除处罚等方面。据此，从宽类说明的内容及其类型化，也主要包括从轻、减轻、免除处罚等内容。首先，“从轻类说明”内容及其类型化。根据现行法与相关理论，从轻情节分为法定情节与酌定情节。据此，“从轻类说明”也可分为“法定从轻量刑事实说明”与“酌定从轻量刑事实说明”。一方面，对于前者，要求法律进一步明确与细化具体内容。《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》强调的法定从轻处罚情形主要包括：犯罪分子是未成年人或者年满75周岁，犯罪未遂，从犯，有自首、立功表现，有退赃、退赔表现等，但并没有明确将涉案财产来源说明作为法定从宽情节之一。有鉴于此，在成文法国家，为解决涉案财产多样化与复杂化导致的证明难问题，应明确将涉案财产来源说明作为特殊案件的法定从轻处罚情节之一。同时，因数额加重犯在立法与司法实践中都存在一定的模糊性，有必要从现行法有关法定从轻量刑情节出发，系统完善数额加重犯的规定，通过涉案财产来源说明，降低涉案财产的金额或数量以达到法定“从轻处罚”的目的。另一方面，对于“酌定从轻量刑事实说明”，原则上规定被追诉人说明财产来源进而可以获得酌定从轻处罚。在本质意义上，酌定“从轻类说明”属于法官办案裁量权领域，无需也不能严格规定。其次，“减轻类说明”内容及其类型化。减轻处罚可分为法定减轻处罚情节与酌定减轻处罚情节。依据《刑法》规定，法定减轻处罚情节有在国外犯罪已在外国受过刑事处罚的，未遂犯，个人贪污或者受贿犯罪后有悔改表现、积极退赃的，等等。同时，我国《刑法》第六十三条没有列出减轻处罚情节，只是表明根据案件的特殊情况适用这一原则性规定，从而给司法实践中的应用带来一定困难。“减轻类说明”主要是指通过说明与解释涉案财产的来源，否定控方非减轻处罚的指控或者证成减轻事实的存在，进而获得减轻处罚。法定“减轻类说明”应当具有法律的明确规定，并且这种说明所针对的是刑事涉案财产而不是违法所得或者非涉案财产。同时，该财产是否涉案及其数量多少，直接决定被追诉人刑事责任是否能够得以减轻。根据现行法，“减轻类说明”主要适用于财产类犯罪的数额加重犯处罚。在实践中，数额加重犯及其处罚的性质不够统一，有的作为法定量刑情节，有的作为酌定量刑情节，还有的直接不予考虑，等等。有鉴于此，应当根据数额加重犯中犯罪数额对刑事责任的影响，根据影响的性质，分类规定“减轻类说明”后的量刑问题。需要指出的是，“减轻类说明”的案件具有开放性。随着经济社会的不断发展，涉案财产来源说明的案件也越来越多，内在地要求“减轻类说明”的适用情形依法予以明确，其处理过程与结果应当紧跟时代新发展而具有多样性。从酌定减轻处罚情节看，既要依赖法定“减轻类说明”，又要具有相对独立性，还要有原则性的概括条款予以指导。最后，“免除处罚类说明”内容及其类型化。“免除处罚类说明”主要是指通过说明与解释涉案财产的合法来源，否定控方的刑事指控或者证成免除刑事处罚情形的存在。该类说明可分为“免除处罚类说明”与“不作犯罪处理类说明”。根据法律是否明确规定，“免除处罚类说明”又可以分为法定类与酌定类。例如，最高人民法院2022年发布的《关于充分发挥司法职能作用 助力中小微企业发展的指导意见》规定，中小微企业为了正常生产经营活动而非法吸收或者变相吸收公众存款，案发后如果能够及时清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。根据该《意见》，如果被追诉人能够说明吸收资金具有合法目的，人民法院就可能有两种方式对之不予刑事处罚，即直接依据现行法规定对其作出免予刑事处罚的判决，或者因其情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪而作出无罪判决。依据法律规定，免除处罚情节是以行为人构成犯罪为前提的，因具有法定情节才免除其刑罚处罚。这与《刑法》第十三条但书所规定的“不认为是犯罪”有原则区别。后者是不构成犯罪，根本就不存在免除处罚的问题。为实现“免除处罚类说明”，应当根据特殊类型犯罪案件的需要，在要求被追诉人说明涉案财产来源的基础上，进一步明确免予处罚法定情节的说明情形及其标准，细化免予处罚酌定情节的主要考量因素。当然，还应细化两种类型免予刑事处罚的适用情形，供被追诉人通过刑事实体法与刑事程序法等多种形式依法实现自己的利益。在依照《刑法》第十三条的规定不被认定为犯罪的涉案财产来源说明案件中，为实现“情节显著轻微、危害不大”不认为是犯罪的目标，虽然该财产与定罪无关，但是可以根据具体案情，采用非刑罚的方法处理，如训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者人民法院交由主管部门予以行政处罚或者行政处分。首先，“从轻处罚类说明”可采用较大可能性的说明标准。“从轻处罚类说明”属于对被追诉人有利的行为，设置较高的证据标准，将会增加从轻处理的难度，不符合无罪推定与疑罪从无以及存疑有利被告人的基本精神。“从轻处罚类说明”标准具有附属性，其功能在于指控降低或者获得从轻处罚，这种结果是在定罪的基础上做出的。与定罪相比，这种财产性的“从轻类说明”标准不宜太高。否则，将容易导致被追诉人的财产被错误处置。但也不宜太低，毕竟存在合理怀疑。否则，诸多刑事涉案财产将难以认定，进而放纵违法犯罪行为，也极易导致量刑失衡，进而削弱刑事涉案财产处置制度的打击力度。“从轻类说明”不采用排除合理怀疑的标准，是由其“量刑”功能的根本属性所决定的。相对于定罪以及从重、加重的证明标准而言，在坚持控方承担证明责任的前提下，如果被追诉人的“从宽类说明”在质和量上达到主要适用于民事诉讼的要求最低的优势证据的证明标准，即被追诉人说明涉案财产的来源能够达到占优势的盖然性证明标准，使法官相信涉案财产来源合法比来源不合法更具可能性，就足以证明该涉案财产符合从轻处理的证据标准。同时，涉案财产具有财产属性，财产的处分一般不采用排除合理怀疑的证明标准。另外，刑事涉案财产处置的财产性特征明显，即使财产处理结果错误也一般易于矫正，造成的损失大多可以通过经济手段予以救济或者弥补。其次，“减轻处罚类说明”可采用高度可能性的说明标准。主要原因在于：“减轻处罚类说明”是对财产来源的说明，不直接涉及定罪问题，不宜采用也没必要采用“排除合理怀疑”的标准。同时，“减轻处罚类说明”是在法定的量刑幅度内予以处罚，对刑罚的适用与刑事被追诉人的权利保护关系较大，为其提供更为严格的说明标准，具有重要的理论与实践意义。因此，也不宜采用较大可能性的说明标准。另外，明确规定“减轻处罚类说明”采用高度可能性的说明标准，有利于体现标准之间的层次关系，有效解决涉案财产处置不统一、不协调问题。最后，“免除处罚类说明”采用高度可能性标准，并附加较严的程序条件。免除刑事责任的量刑情节与事实一般都会由法律做出明确规定，然而现行法却没有将“免除处罚类说明”明确规定为免除处罚情节。实践中主要通过财产来源说明条款与数额加重犯的起刑点相结合，间接实现免除处罚的目的。同时，与“从轻类说明”或者“减轻处罚类说明”相比，“免除处罚类说明”对刑事被追诉人是否适用刑罚具有更重大的影响，有必要提高其说明标准。鉴于“免除处罚类说明”的内容与处理结果的特殊性，对于“免除处罚类说明”案件，应当适用高度可能性的标准，且依法明确认定主体，严格限制适用条件与标准及操作程序。目前，我国量刑程序融入定罪程序之中，量刑事实证明的独立性不够明显，更需设置相对独立的“免除处罚类说明”程序。六、违法所得类来源说明的法律权利属性及其规则的理性化适用狭义的违法所得，具有民事性与程序性，既不影响定罪，也不直接影响量刑。鉴于“违法所得类说明”的特定权利属性，在实践中，理应坚持违法所得类说明要素的开放性，较少限制“违法所得类说明”的构成要素。适当拓展说明主体的范围，被追诉人之外的其他主体也会成为说明主体。对涉案财产来源进行说明，既包括刑事被追诉人，还包括辩护人、诉讼代理人及其他诉讼参与人，甚至包括第三人。只要有利于实现“违法所得类说明”的目的，参与案件以帮助实现目的者均可以成为“违法所得类说明”主体。这种说明主体的拓展，与违法所得的性质密切相关，也与财产纠纷的复杂性与多样性以及提高诉讼效率和彻底解决纠纷的目的密不可分。在“出罪类说明”“从宽类说明”“违法所得类说明”并案处理案件中，涉案财产来源说明主体的关系更为复杂，亟待妥善处理多种说明主体之间的衔接关系。一方面，依法明确两类以上特殊案件并案处理时涉案财产来源说明主体的层次关系。应优先进行“出罪类说明”，然后进行“从宽类说明”，最后进行“违法所得类说明”。这种层次关系，旨在保障特殊案件的特殊处理措施实施的客观需要，又能够构建与不断优化三类说明主体之间的衔接关系。其中，“违法所得类说明”主体属于保障性说明主体，能够保障“出罪类说明”与“从宽类说明”无法实现时，可以通过违法所得没收追缴程序处置涉案财产。另一方面，依法明确特殊案件与普通案件并案处理时涉案财产来源说明主体之间的辩证关系。一般而言，根据无罪推定与疑罪从无原则，没有法律的明确规定，普通案件的刑事被追诉人没有义务在定罪量刑意义上说明涉案财产来源。因此，在普通案件与特殊案件并案处理时，优先办理普通案件，由控方履行举证责任，由检察官履行客观义务。而对于存在说明规则的特殊案件，即使事实与并案处理的普通案件事实有牵连，也应当由控方先承担举证责任，而不是相反。依法明确“违法所得类说明”对象为刑事被追诉人占有的涉案财产。一方面，“违法所得类说明”对象是狭义的“违法所得”。“违法所得类说明”中的“违法”具有概括性，包括民事违法和行政违法。否定这种违法，是一种概括性认定。犯罪事实不是“违法所得类说明”对象，其与狭义的“违法所得”有着严格的边界。与刑罚相比，处置“违法所得”不具有强制剥夺人身自由和财产所有权的严厉性，只是将行为人财产恢复到未实施犯罪之前的状态，刑事被追诉人说明涉案财产来源并不违反无罪推定原则。另一方面，“违法所得类说明”的财产仅限于刑事被追诉人占有或者使用的财产。当然，对于共犯共同占有或者使用的财产，也应属于“违法所得类说明”的范围。例如，用于流转赌资的网络赌博犯罪银行账户内的资金，共犯均应进行“违法所得类说明”。否则，可认定该资金为违法所得。“违法所得类说明”具有相对独立性，可“构建相对独立的涉案财物处置程序”，采用高度可能性的证据标准。一是“违法所得类说明”具有民事性或者行政性，理应采用民事案件或者行政案件而不是刑事案件的普遍适用的标准。同时，随着科学技术的发展与社会分工的细化，办案者经常遇到一些超出自己知识范围的问题需要解决。设置这种说明标准，既符合法秩序统一原理，又有利于法律实施的协调性。二是违法所得具有财产性，理应采用财产类案件普遍适用的标准。相对于剥夺或者限制人身自由的对人之诉而言，违法所得处置案件具有财产性，而财产的可恢复性与补偿性在很大程度上会降低财产处置错误的成本。在利益权衡的基础上采用较低说明标准，既能节约司法资源，又可以相对延长财产的使用寿命以及提高财产的利用率。三是“违法所得类说明”采用高度可能性证据标准，具有域外经验。有些国家直接将刑事涉案财产处置规定为民事没收制度，并在此制度下将高度可能性证据标准设定为处置违法所得的证据标准。四是“违法所得类说明”不能采用较大可能性标准。违法所得合法来源说明的权利属性，客观上要求违法所得合法来源说明的标准不能过低。否则，降低说明的标准，将会增加案外人财产受侵害的风险。域内外现有的三类刑事涉案财产来源说明，虽然说明内容都是财产的来源合法，但因其目的不同，说明的本质属性存在着根本区别。这在客观上要求说明主体、说明标准、说明条件乃至说明程序等应当具有差异性。“出罪类说明”属于证明责任，说明对象是涉嫌定罪的财产，说明主体仅限于被告人，说明责任具有主客观相统一性，说明标准具有明显的相对性，说明条件具有法定性，说明过程严格遵循定罪程序规则。“从宽类说明”属于法律义务，说明对象是涉嫌量刑的财产，说明主体包括犯罪嫌疑人、被告人，说明责任限于主观性的行为责任，说明标准采用高度可能性标准，说明过程适用量刑程序规则。“违法所得类说明”属于法律权利，说明对象是涉嫌狭义的违法所得，说明主体可适当扩展至其他诉讼参与人甚至案外人，说明责任限于主观性的具体行为责任，说明标准采用高度可能性证据标准，说明过程依附于定罪量刑程序但有必要采用相对独立的未定罪财产没收程序规则。为系统完善刑事涉案财产来源说明规则，应坚持“一种整体性的宏观视角来审视”这些规则，全面明确说明对象之间的衔接关系，充分发挥主观说明责任与客观说明责任的引导与督促功能，分层构建“出罪类说明”标准与“从宽类说明”标准以及“违法所得类说明”标准的衔接机制，系统完善刑事涉案财产来源说明程序规则，尤其是集中规定“出罪类说明”程序规则。严格规定该程序规则只适用于审判阶段。结合刑事辩护全覆盖与值班律师制度的贯彻实施，建立刑事涉案财产来源说明律师全程参与制度，设置见证场所，允许值班律师参与见证，帮助被告人取证、质证，提升涉案财产来源说明的质效。为转变实践中长期存在的重定罪量刑而轻涉案财产处置的思维，有必要优化庭审中涉案财产证据提交与展示程序。“准确认定案件事实是作出正确司法裁判的前提”，应充分发挥庭前会议制度优势，建立涉案财产证据开示制度，将涉案财产证据开示纳入庭前会议的证据展示程序，将案件的事实认定和法律适用分流为“争议焦点”和“非争议焦点”。涉案财产的相关证据在庭前进行展示，服务于庭审涉案财产证据展示与争点归纳，在开庭前为被追诉人提供向法官表达意见的平台，保障被追诉人提前获悉涉案财产的指控证据。姚显森（1971-），男，河南光山人，法学博士，河南大学法学院、河南大学诉讼法学研究中心副教授、博士生导师，研究方向为诉讼法学、证据法学。
本文原载《政法论丛》2024年第4期。转载时请注明“转载自《政法论丛》公众号”字样。
