王淑敏 ：外资立法的投资便利化创新之路
文摘
社会
2024-08-09 19:45
山东
【内容摘要】历经WTO成员方多年努力，由中国倡导并助推，终于实现了历史性突破——非贸易领域的投资便利化协定应运而生。这不仅预示着国际投资法的聚焦已从投资自由、投资促进、投资保护等传统领域，转向投资便利化这一新型议题，投资便利化正在成为全球治理的一种新趋势，还标志着中国在多边机制尝试设置议题、推进议题、提供公共产品、抵御任何脱钩断链的重大突破。在此背景下，中国签署的双边投资条约作为外资立法的延伸，其升级的动力机制已经形成，理应在透明度、简化程序、投资争端预防机制等方面形成合力。与此同时，国内立法作为履约机制的重要载体，更应注重国内行政程序简化的自身改革，加快电子政务的创新力度，与双边投资条约形成“鸟之两翼、车之两轮”。作为改革开放先行区和制度创新试验田，海南开创国际投资“单一窗口”，期冀先行先试、以地方立法“星星之火”，为各地投资便利化形成“燎原之势”。
【关键词】投资便利化 《促进发展的投资便利化协定》 外资立法
文章来源：《政法论丛》2024年第4期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
投资便利化以其蕴蓄已久的能量，正在发动新一轮国际投资治理的改革大潮。中国屹立于大潮之颠，推动着投资便利化从投资自由、投资促进、投资保护等众多议题中脱颖而出，从不具约束力的原则演变为具有约束力的协议。为了实现这一目标，第一步是推进国际组织承认投资便利化成为独立议题。长期以来，投资便利化并无统一、权威的概念，甚至有很多学者质疑其并非独立议题，而是附着在投资自由、投资促进、投资保护等其他议题之中。恰逢二十国集团（G20）杭州峰会契机，中国利用轮值主席国身份，促成一项可持续投资便利化的支持计划闻世。不过，上述文件并非法律，值得一提的是，中国对于国际投资法的贡献亦功不可没：从区域规则的角度来看，中国助力《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership, RCEP）进行了成功的尝试——设置投资专章——内载第17条“投资便利化”条款；从多边规则的角度来看，中国积极倡导并参与在世界贸易组织（WTO）框架下以透明、包容的方式进行“结构化讨论”和谈判，推动WTO成员于2023年11月最终确定《促进发展的投资便利化协定》（Investment Facilitation for Development Agreement）（以下简称《IFD协定》）的正式文本，之后这项协定向WTO所有成员方开放。虽然其饱受并非多边（multilateral）、而是诸边（plurilateral）协定质疑，它的效力——仅适用于签署国的特定政策领域的承诺，从而WTO可能形成“可变的几何结构”，但无论如何，这项以最惠国待遇为基础的投资便利化规则对于国际社会的贡献是颇具划时代意义的。第二步，中国一直大力推进国内外资立法趋向国际高标准的投资便利化变革。基于原有的“外资三法”已经难以适应新的要求，加之从2013年以来，陆续推出的自由贸易试验区以及自由贸易港在简政放权方面先行先试，并形成了可复制可推广的经验，为新外资立法的投资便利化创新奠定了扎实的根基。海南自由贸易港的立法“更上一层楼”，专门设立了“投资自由便利”专章，此举对于引领国内全面构建更为开放的投资便利化规则而言是意义非凡的。回溯外资立法如何走上投资便利化之路，首先需要廓清的是投资便利化是否成为独立议题，以及中国在这场纷争中的态度与立场，这直接影响着国内立法的投资便利化价值导向。其次还需甄别国内外资立法与现有的多边、双边条约之间的关系是什么，以及这些条约中的投资便利化规则如何协调以投资者——国家争端解决机制（ISDS）为特色的传统国际投资协定。这些问题的澄清对于中国继续引领投资便利化大潮之颠，推进外资立法升级换代都具有重大的理论意义和现实价值。毋庸置疑，投资便利化是舶来品，其本源来自于国际投资条约或协定。为了明确投资便利化是否成为国际规则的独立议题，当务之急我们需要厘清投资便利与投资促进、投资保护、投资自由之间的关系。总的来说，从国际投资法体系的角度来看，投资促进、投资保护、投资自由和投资便利这些概念都反映了投资政策变化的过程。但它们不是相互分离和分割、而是相互补充的。虽然在法理上彼此之间仍有错综交织，但它们的内涵与外延还是可以区分的。![]()
根据对外经济贸易大学中国世界贸易组织研究院国际经贸规则量化分析团队《国际经贸规则量化分析报告世贸组织成员实质性结束〈投资便利化协定〉文本谈判》2023年第2期（总第8期）https://ciwto.uibe.edu.cn/docs/2023-02/fa7fd255ce6d43ebab3ae0ecc3919820.pdf，由作者加工整理。的确，无论是在理论上还是在实践中，“投资便利”与“贸易便利”“投资促进”“投资保护”“投资自由”这些术语存在着重叠交叉的现象，故长期以来它们都是难以切割的。例如有学者认为，在WTO体制下将投资与贸易两种议题捆绑，这是一种合乎逻辑和切实可行的办法，应当承认投资与贸易之间的密切相互关系。从区域开放的实践来看，确有这方面的实证——亚太经济合作组织（APEC）和环印度洋区域合作协会（IOR-ARC）的模式就包括四个组成部分：一是贸易自由化（对非成员国不歧视）；二是贸易和投资便利化；三是经济和技术合作；四是贸易和投资对话。据此，基本步骤包括共享有关贸易、融资、投资制度、知识产权、采购程序、海关法规、检疫要求等方面的信息，然后在采取措施统一标准之前为上述地区编制纲要。但在理论上，国际投资与国际贸易是存有差异的。投资旨在向国外市场提供资金、知识产权和固定设备，其后果在于占领国外生产和劳务市场，取得所投资企业的管理和控制权；而贸易的复杂性大大低于外国直接投资，反映的是纯粹货物和服务在地理空间意义上的的输出与输入。令人关注的是，在WTO框架下，两个议题是各自独立的。贸易便利化议题通常被定义为“国际贸易程序的简化和统一”，所谓贸易程序是收集、提交、交流和处理国际贸易中货物流动所需数据的活动、做法和手续。这一定义涉及广泛的活动，如进出口程序（如海关或许可证程序）、运输手续以及付款、保险和其他财务要求。简而言之，通关效率是影响贸易便利化的最大变量，而这取决于海关的有效监管与便利平衡。基于此，WTO成功缔结了《贸易便利化协定》（the Trade Facilitation Agreement,TFA），作为WTO自1995年成立以来达成的第一个多边贸易协定，其核心条款大多规制通关便利化，并成为顺利通过下一个《投资便利化协定》的主要催化剂。对于“促进”而言，其本意在于加快、推进，为此许多投资条约都设计了投资促进条款，其中，简约版的范式如中加双边投资条约；复杂版的则以《东盟全面投资协定》（ACIA）为典型——“东盟经济共同体（以下简称东盟）还承诺东盟成员国通过具体行动，促进东盟成为一个综合投资区域和生产网络，创造必要的环境，促进投资和新的增长领域进入东盟，并促进东盟内部投资，以及中小型企业和跨国企业、东盟跨国公司之间的产业互补和生产网络，联合投资团体的成长和发展。”不难发现，上述两种语境下的“促进”无论是内涵还是外延仍不清晰、难以认定。正是“促进”如此语焉不详，UNCTAD《世界投资报告2015》索性将投资促进范畴涵盖投资便利化——增加对内和对外投资促进条款（即东道国和母国措施），以及联合和区域投资促进条款，其中包括投资便利化的监察员（Ombudspersons）制度。从表面上看，“保护”似乎比“促进”更易理解，其要义在于爱护，免受伤害、破坏或损害，也就是说，投资保护更倾向于提供事后救济。但事实上，投资便利化与投资保护议题仍然边界不清。例如，ACIA语境下的“保护”是指“将加强对所有投资者及其投资的保护。……包括关于ISDS的规定；资本、利润、股息等的转移和返还；关于征用和补偿的透明度；充分保护和安全；以及对冲突造成的损失的赔偿处理。”通过扩展式解读，似乎上述保护的范畴定位于事后救济，但有学者还主张增加事先预防措施——“投资保护旨在通过提供实质性或程序性权利来保护投资者免受东道国不确定的政治风险的影响，例如公平公正待遇、非歧视待遇、征用、转让、代位求偿权和ISDS；从这个意义上说，投资便利化还有助于通过实施防止投资争端的具体机制来保护投资免受更大的损失和成本。”但这样一来，“投资保护”与“投资便利化”的界限似乎更加混沌不清了。如果说“投资促进”或“投资保护”与“投资便利”“如影随形”的话，那么“投资自由”与“投资便利”更是“唇齿相依”的关系了。自20世纪80年代末以来，国际社会越来越一致认为，在封闭的国家或地区边界内，经济自由主义承诺比经济保护主义萌生更多的增长和创新。事实上，经济自由主义不过是“新自由主义”（Neoliberalism）的自然延续。“新自由主义”这个词是由亚历山大·鲁斯托和弗赖堡等人在20世纪30年代引入的，它标志着对古典或自由放任自由主义的复兴或改革，尤其呼吁建立一个强大的国家来监管、保护和扩大自由市场。“新自由主义”的重要特征之一在于对国际贸易和投资更加开放。对此有学者进行了如下总结“投资便利化往往是对缺乏投资自由的补充。由于外资管制的许多领域对一个国家来说是敏感或根本的，投资自由不可能完全实现，但发展投资便利化可以提高承诺范围内投资流动的效率和透明度，并能够减少外资管制中的灰色壁垒。”这一观点揭示了二者的关系。的确，如上文所述，在目前绝大多数国际投资条约中，投资便利化规则不是单独提供的，而是在“投资促进”或“投资保护”等不同的条款中表达或包含的。但不可小觑的是，随着投资便利化规则的不断发展，国际投资条约越来越倾向于引入更加丰富、详细的投资便利化条款。事实上，近年来，学者们关于将投资便利化作为一个独立概念议题的趋势越来越明显。例如费里佩·艾斯、佩德罗·门东加·卡瓦尔坎特建议，解决投资便利化概念的最适当方法是采用负面清单方法，即澄清便利化范畴之外的内容，这有助于将投资便利化框架与国际投资法的争议领域，包括ISDS、国际最低标准和市场准入等问题隔离开来。以巴西为首的一些国家已经开始重塑其双边投资条约，以纳入投资便利化目标；这项名为《合作与投资便利化协定》的新一代双边投资条约进一步证实了投资便利与投资保护之间的区别。值得关注的是，国际组织对这一概念提出了一些定义，并达成了一定程度的共识。下文将按图索骥，探寻几个共识溯源，以获得支撑。APEC领导人于2007年同意制定一项投资便利化行动计划，旨在进一步促进APEC成员经济体的投资。2008年，APEC各方达成共识并发布了《投资便利化行动计划》（Investment Facilitation Action Plan, IFAP），首次对投资便利化作出了定义——“投资便利化”是“各国政府在投资周期的各个阶段为吸引外国投资和实现效率最大化而采取的一系列行动”。按照扩展式释义，其定义揭示了投资便利化的宗旨在于吸引外资，为此，东道国管制的行政行为应当尽可能地实现效率最大化。世界各国的经济都依赖外国投资的流入来实现经济增长和发展，在发展中国家，外国投资更是主要的收入来源。2022年，在发展中国家，外国直接投资增加了4%，达到9160亿美元，占全球流量的70%以上，创下历史新高。发展中国家宣布的绿地投资项目数量增加了37%，国际项目融资交易增加了5%。这对工业和基础设施的投资前景是一个积极的迹象。由此可见吸引外资在投资便利化元素中的核心地位。在此基础上，IFAP汇集了八项指导原则：原则之一 ——促进制定和管理投资相关政策的可接受度和透明度。原则之二 ——加强投资环境的稳定性、财产安全和投资保护。原则之三 ——加强投资相关政策的可预测性和一致性。原则之四 ——提高投资程序的效率和效力。原则之五 ——建立建设性的利益相关者关系。原则之六 ——利用新技术改善投资环境。原则之七 ——建立投资政策的监测和审查机制。原则之八 ——加强国际合作。UNCTAD《世界投资报告2015》中的“投资便利化”“旨在使投资者更容易在东道国建立和扩大投资以及开展日常业务的一系列政策和行动”；具体措施包括：帮助简化/简化准入、注册或许可程序；设置用于登记投资或业务的“一站式”工作点；或提供关于准入和设立要求的信息，以及投资机会；旨在建立机构结构（例如司法机构、争端预防能力、投资促进机构），以加强各方之间的联系研究和学术中心或促进大型企业的可行性研究投资项目。从2015年到2023年，投资便利化措施发展的速度惊人，正如UNCTAD《世界投资报告2023》指出的那样：“2022年，至少有40个发展中国家实施了促进和便利措施，以吸引更多的外国直接投资，并帮助克服全球危机造成的经济挑战。投资便利化措施几乎占所有更有利于投资的措施的52%。”此外，UNCTAD《投资便利化全球行动清单》将投资便利化与投资保护区分开来，并将国际投资政策制定的重点从有争议的保护标准上移开，从而有效地将国际投资议题转向了无争议和建设性的方向，并以投资便利化的名义创造了新的政策空间。对于每项行动清单，各国既可以单方面、也可以在国际合作指导下实施并纳入未来投资条约。具体包括以下十项内容：（1）促进在制定与投资者有关的投资政策、法规和程序方面的可及性和透明度。（2）加强投资政策应用的可预测性和一致性。（3）提高投资管理程序的效率。（4）在投资政策实践中建立建设性的利益攸关方关系。（5）指定一个牵头机构、联络人或投资促进者。（6）建立投资便利化的监测和审查机制。（7）加强投资便利化方面的国际合作。（8）通过支持和技术援助加强发展中国家伙伴的投资便利化工作。（9）加强投资政策，积极吸引发展中的国家合作伙伴投资。（10）通过加强促进投资促进发展的国际合作，包括通过国际投资协定条款补充投资便利化。OECD于2015年发布《投资政策框架》（the Policy Framework for Investment）。其对“投资促进”“投资便利”勾勒出了它们的区别：促进和便利投资是两种截然不同的活动；前者是促进一个国家或地区成为投资目的地，后者是让投资者更容易建立或扩大现有投资；有效的投资促进利用了一个国家投资环境的优势，突出了有利可图的投资机会，并有助于确定当地合作伙伴；在便利化方面，有效的“一站式”服务实施工作组是投资决策的一个关键因素，尤其是如果它们降低了投资者的交易成本（复杂的行政负担是投资的重大障碍）；有效的投资便利化还可以通过减少决策过程中涉及的步骤数量来降低腐败风险；投资便利化的核心任务包括填补不连贯或不准确的政策造成的信息空白；因此，投资便利化可以为投资者提供公共行政和政策方面急需的清晰度。这项协定最初是由一组发展中国家和最不发达国家成员认识到贸易和投资是经济增长和可持续发展的双重引擎这一事实而发起的，旨在推进制定一项多边协定，提高投资法规和程序的透明度和效率，以及对于外国投资者更有效率和吸引力。因此，自2017年以来，WTO成员致力于针对投资便利化促进发展的多边框架进行谈判。谈判的焦点特别体现在以提高东道国经济体投资措施的透明度和可预测性，提高行政程序和要求的效率和速度，并建立联络点（Focal Points）或监察员类型的机制。值得注意的是，在结构性讨论的各个阶段，各国都强调，讨论不应涉及市场准入、投资保护或ISDS。这一共识反映了WTO成员将投资便利化与投资自由、投资保护区分开来、作为一项独立议题的态度。2024年2月，123个WTO成员在阿布扎比召开投资便利化专题部长会议，宣布正式达成该协定——《投资便利化促进发展协定部长级联合宣言》。《IFD协定》的目的在于，“提高措施的透明度，简化行政程序，采取其他投资便利化措施，促进国际合作，以此促进缔约方之间的外国直接投资流动，特别是流向发展中国家和最不发达国家缔约方的外国直接资本流动，以促进可持续发展。”基于此，一方面，投资便利化的内涵定位是：为便利外国直接投资，一方就另一方投资者的投资活动采取或维持的措施；另一方面，投资便利化外延排除了市场准入承诺，ISDS规则；政府采购；补贴或补助（投资者根据东道国的法律法规无法获得）。具体而言，《IFD协定》包括以下核心内容：（1）透明度要求。具体体现在四个方面：一是为投资者遵守预留合理时间、公开披露并解释以下信息：对外国直接投资开放、限制或禁止；投资实际步骤（公司设立和商业登记、连接基本基础设施、财产的取得和登记、施工许可证、资本转移和支付、税款支付、向投资者提供的公共激励措施、解决破产问题）；相关主管部门的联系方式。二是通过单一信息门户提供政府电子出版物的相关网络链接。三是公布各方设立的投资便利化委员会网站、协调中心或适当机制的联系信息。四是公开提供为进行投资活动而入境和临时停留的自然人信息。（2）精简和加快行政程序。其一，投资许可措施客观、透明、程序公正。其二，申请期限切实可行。其三，接受法规核验的文件副本。其四，在切实可行的范围内，提供处理申请的指示性时间表。其五，为申请人提供补充信息的机会。其六，如果申请被驳回，尽可能以书面形式通知申请人拒绝的原因，以及重新提交申请的程序。其七，避免要求申请人就每次许可向一个以上的主管部门提出申请。其八，批准费用合理透明。其九，在线提交申请。其十，确保主管部门独立于任何投资者或从事需要批准经济活动的企业作出决定。其十一，维持或建立司法、仲裁或行政法庭或程序独立公正。最后，鼓励在适当的时间间隔内审查普遍适用的措施。（3）联络点、国内监管一致性和跨境合作。具体为：设立或维持一个或多个联络点或适当机制，确保其负责投资程序的主管部门根据其法规相互合作、协调其活动，鼓励各自主管部门进行合作。合作领域具体包括：交换执行协议的信息和分享经验；交流国内投资者的信息；促进便利化议程，发展投资，包括对中小微企业投资。（4）对发展中和最不发达国家成员的特殊和差别待遇。一是应认识到发展中和最不发达国家成员在实施协定条款时遇到的特殊困难。二是协定分为三类条款。一是协定生效后立即执行，如属最不发达国家成员，则在协定生效后一年内执行；二是协定生效后一段过渡期之后执行；三是协定生效后一段过渡期后执行，并要求提供援助和支持。发展中和最不发达国家成员自我评估并决定归入哪类。（5）可持续投资。一是鼓励投资者自愿将该一方认可或支持、国际公认的负责任商业行为原则、标准和准则纳入其商业惯例和内部政策。二是防止和打击与协定范围内事项有关的腐败和洗钱行为。三是各方同意根据其法规以及其所遵守或支持的国际商定标准、承诺，交换信息和最佳做法，包括在投资便利化委员会内确定预防和打击影响投资事项中的腐败和洗钱的措施或合作领域。（6）制度安排和最后规定。一是WTO投资便利化委员会应开放供所有成员参加，并应选举自己的主席。二是不得要求任何一方提供保密信息。三是一般和安全例外。《服贸总协定》及《1994年关贸总协定》一般和安全例外条款适用于本协定。四是金融例外。协定中的任何内容均不得解释为阻止任何一方出于审慎原因采取或维持措施，包括：保护投资者、存款人、保单持有人或金融服务供应商对其负有信托责任的人；或确保金融体系的完整性和稳定性。五是货币和汇率政策。协定的任何规定均不得解释为阻止一方采取或维持为追求货币政策、汇率政策或相关措施而采取的普遍适用措施。五是争端解决。对于与协定的解释和适用有关的任何争端，双方只能诉诸争端解决谅解机制（DSU）。鼓励各方考虑诉诸DSU的斡旋、调解和调停以及仲裁，以促进其争端的解决。对于负责任的商业行为和反腐败措施问题，双方不得诉诸DSU。值得一提的是另一法律文件——RCEP。其投资章独到之处在于，将投资自由、投资促进、投资保护、投资便利区分开来。涉及投资便利化条款，该条款包括了以下五方面内容：（1）根据其法律法规，各缔约方应努力促进缔约方之间的投资：为各种形式的投资创造必要的环境；简化投资申请和审批程序；促进投资信息的传播，包括法律政策法规等；建立或维持联络点、“一站式”投资中心、联络点或其他机构，提供援助和咨询服务、许可证提供便利；以及设立咨询点、“一站式”平台等一系列措施。（2）建立投诉机制。通过以下方式友好解决投诉或不满：接收并适当转交投资者提出与影响其投资的政府活动投诉；尽可能协助投资者解决难题。（3）尽可能地建立相关机制，并向投诉问题较多的政府机构提出解决建议。（4）提供政府部门之间举行会议便利，以交流知识、方法、更好地促进投资。促进行政机关的协调配合。即缔约方应通过举办国内主管机关会议、促进信息交流等方式，更好地推动投资便利化。（5）该条款不影响任何争端解决程序。事实上，无论是在多边还是在区域层面规则，中国均致力于推动投资便利化趋向独立。这不仅有助于中国进一步参与全球投资法治治理，也有助于加强国内投资立法与签署的双边投资条约及自贸协定的协调，共同加快投资便利化进程。从多边规则的视角来看，2016年，G20第11次峰会在中国杭州举行，作为轮值主席国，中国利用这一机遇推进了一项涵盖可持续投资便利化的支持计划 —— 《二十国集团全球投资政策制定指导原则》（G20 Guiding Principles for Global investment Policy Making）的达成。这引起了全球的关注，意味着中国支持投资便利化的理念与方法纳入了国际共识。2016年7月在上海举行的贸易部长会议和2016年9月在杭州峰会上的国家元首会议都批准了这些原则，目的是促进一个开放、透明和有利的全球投资政策环境；促进国家和国际投资决策的一致性；促进包容性经济增长和可持续发展；最终确立了透明度和可预测性、争端预防，负责任的商业行为和追求投资便利化政策等九项原则。从成立G20贸易和投资工作组的决策过程来看，中国对投资便利化议题始终特别感兴趣。这既反映了外国直接投资在中国自身发展中的作用，也反映了中国最近作为一个重要的全球投资者的崛起。尽管这项计划一切都是相当笼统的 —— 不具约束力的广泛声明，但此举极大地推进了国际投资综合框架架构迈出可取的一步。这份支持计划推进的投资便利化措施重点在于透明度，特别是兼顾了投资母国的透明度，这反映了中国既作为吸引外资、同时又是海外投资大国的双重考量。此外，该计划推动在WTO框架内达成可持续的投资便利化谅解书，该谅解书完全侧重于鼓励向发展中国家提供可持续外国直接投资的实际方法。以后的事实印证了这项计划的成效，为WTO《IFD协定》的推进贡献了中国智慧。在中国的建议下，G20决定保留其贸易和投资工作组，即使它可能不会举行部长级会议，仍可继续成为一个宝贵、额外的政府间平台，系统地讨论与国际投资治理有关的一系列问题，并成为这方面理念的孵化器。更值得一提的是，中国、巴西、阿根廷、尼日利亚和其他发展中成员组成了“投资便利化促进发展之友”（FIFD）。2017年4月4日，中国作为FIFD的初始成员参加了WTO关于投资便利化促进发展的非正式对话。2017年4月21日，中国提出了《投资便利化可能要素》（Possible Elements of Investment Facilitation），主要针对提高透明度、提高效率、满足发展中成员和最不发达成员的需求。在2017年WTO第11次部长级会议上，中国、欧盟、日本、加拿大、巴西、阿根廷、马来西亚、尼日利亚等66个WTO成员出席了投资便利化发展会议，其中64个成员签署了《投资便利化促进发展联合声明》。2017年7月24日，“电子商务促进发展之友”（FED）和FIFD联合举办了题为“弥合数字鸿沟：利用电子商务和投资促进包容性贸易和发展”的研讨会，中国常驻世贸组织代表张向晨在会上作了主旨发言并指出，“如何解决基础设施和技能差距问题，是我们实现包容性发展需要回答的根本问题。在投资便利化和电子商务政策方面发挥协同作用可能为我们提供一个解决方案。”2019年12月4日，在“加入WTO改革：第12届部长级会议（MC12）”上，他进一步解释了投资便利化的核心要素“对投资便利化的关注伴随着人们认识到，投资政策的可预测性、透明度和效率有助于创造一个吸引投资和促进贸易的环境。在这方面，投资便利化方面的国际合作将有助于刺激所需的投资，提高各国的生产力并增加贸易。经济增长和发展将随之而来，特别是对发展中国家和最不发达国家更有意义。”至于投资便利化外延的排除问题，各国的立场也有所差异：摩洛哥主张排除国内税收措施；巴西的主张更加保守，否定外资准入审批属于投资便利化；中国则在补贴方面持有异议，例如政府支持贷款、信托、保险这类措施应当不予适用。基于投资便利化非适用准入已是大势所趋，此外尽量避免补贴这些敏感问题的争议，中国的这些建议最终在《IFD协定》的文本中均得以实现。从区域规则的视角来看，中国一直作为驱动RCEP谈判的中坚力量。2002年，东亚研究小组（East Asia Study Group, EASG）提出了建设东亚共同体的分阶段目标，其中包括建立东亚自由贸易区（EAFTA）“10+3”模式。所谓“10+3”是指东盟10国与中国、日本和韩国组成的合作机制，中国是EAFTA的主要支持者。2006年，日本政府提出了“东亚全面经济伙伴关系协定”（CEPEA）“10+6”模式，即东盟10国与中国、日本、韩国、印度、澳大利亚和新西兰组成的合作机制，这与中国的“10+3”模式产生了分歧；为了弥合EAFTA、CEPEA的政策鸿沟，中国和日本在2011年8月举行的经济部长会议上共同提议成立货物贸易、服务贸易和投资自由化工作组；11月，东盟在中日共同倡议的基础上，向东亚峰会提出了建立三个工作组的建议，并提出了建立RCEP的设想；2012年8月30日，东盟与自由贸易协定伙伴国举行第一次经济部长会议，会议通过了《区域全面经济伙伴关系谈判指导原则和目标》，确定了RCEP下的投资谈判将涵盖以下四个支柱：促进、保护、便利化和自由化；11月，参加东亚峰会系列会议的16位领导人发表联合声明，宣布RCEP谈判将于2013年初开始，计划于2015年底前完成。正如上文所提，《IFD协定》的出现是中国积极参与全球治理的一次重大实践，也为我们外资立法的完善积累了更多的经验。不过，投资便利化变革起步较晚，直到2000年以后才成为独立议题，以至于中国外资立法的影响不超过二十年。根据商务部统计，截止2023年，中国签署的双边投资条约数量升至106个，这其中包括第一代、第二代、第三代和第四代双边投资条约。此外，中国签署22项自贸协定，其中20项都包含投资条款。在这些条约以及中国早期推出的“外资三法”（1986年-1988年）中，是否找到投资便利化萌芽是有争议的，而且这些条约本身是否属于外资立法的范畴，也是有争议的。因此，下文根植于国际法与国内法关系的“一元论”“二元论”理论要义，来证明它们属于广义的外资立法外延，并将它们所处的时期比喻为中国“外资立法之前世”。如果想回应中国签署的投资条约或自贸协定是否属于广义的外资立法，需要从“一元论”与投资仲裁实践的两个维度进行思辨。从经典的国际法理论要义——国际法与国内法关系（“一元论”“二元论”）来推导出涉外立法的外延是有说服力的。在一本颇具权威和世界影响的国际法专著（兼教科书）—— 《布朗利的国际公法原理》中，它们之间的关系被解读为“往往表现为高级理论层面的冲突，通常是‘二元论’和‘一元论’之间的冲突。‘二元论’强调的是国际和国家法律体系的独特性和独立性。国际法被视为国家之间的法律，而国内法适用于一个国家内部，规范其公民之间以及与该国的关系。任何一种法律秩序都无权创建或更改另一种法律的规则。当国际法全部或部分适用于任何国家法律体系时，这是因为该体系的一项规则使国际法生效。在国际法和国内法发生冲突的情况下，‘二元论’者会假设国家法院将适用国内法，或者至少由国家系统来决定哪条规则将占上风。‘一元论’假定国家法和国际法形成一个单一的法律秩序，或者至少形成若干相互关联的秩序，这些秩序应当被认为是连贯一致的。在此基础上，国际法可以直接在国家法律秩序中适用。因此，凯尔森提出了国际法和国内法关系的‘一元论’。但凯尔森的理论很复杂，因为他认为法律秩序之间的关系同样有可能是基于国内法的首要地位而不是国际法。”从这两派学者的争论中可以推导出涉外立法的识别，因为，涉外立法外延分歧的焦点在于是否包含国际法规则。在中国学者看来，“一元论”与“二元论”各有其理，更有中国学者提出了“有限一元论”，主张涉外立法不仅包括本国立法，也包括中国企业和公民在域外适用的国际法规则或外国立法；还有的学者倾向“二元论”，认为涉外立法是仅限于国内法调整涉外法律关系的规则。以己之见，运用“有限一元论”来扩充外资立法的外延更有道理，它将法律关系主体扩大到海外投资的中国企业或公民，他们可以通过双边投资条约或自贸协定下的ISDS起诉东道国政府、维护自身利益，这也就排除了在WTO体制下的国与国之间的争端解决机制适用，也更符合吸引外资与海外投资所调整的双重法律关系诉求。一个特别现实、无法回避的问题是，在绝大多数的仲裁实践中，仲裁庭往往更看重的是投资条约或自由贸易协定、而并非国内法（尤其是东道国法），即使偶尔适用国内法也避免不了断章取义之嫌；学者由此得出结论说：如果获得公平正义的投资仲裁结果，必须考虑到投资条约或自贸协定与国内立法其实是相互策应的。这种结论是站得脚的，至少说明了在如何平衡东道国与投资者之间微妙的关系方面，仲裁庭不能忽视来自原始东道国国内法的治理背景。至于国际条约与国内立法孰为优位，笔者认为不能一概而论。作为吸引外资列名第二位、海外投资第三位的大国，这两个数字十分地接近，特别是近年来中国海外投资越来越频繁遭遇严苛的制裁与打压（尤其是美西方的“长臂管辖”），但维权之路艰辛又漫长。相比之下，中国作为投资母国与东道国签署的投资条约或自贸协定是两国多次磋商、谨慎谈判的结果，更易被争诉方以及仲裁庭接受和理解。在确定中国签署的双边投资条约、自贸协定属于广义的外资立法之后，再来考察它们是否存在投资便利化规则更有说服力。1.前三代的投资条约及自贸协定（升级之前）只有零星条款学者们将中国双边投资条约划分为四代，主张每一代都有其独特的特点和发展趋势：第一代始于1982年，中国与瑞典成功谈判了双边投资条约。第一代的特点包括：是与发达国家（尤其是西欧国家）谈判的；体现了限制性的ISDS——通常只限于关于征用补偿金额的争议；缺少对国内和外国投资者之间不歧视的规则。从1980年代末到1990年代末，中国开始与发展中国家进行谈判，第二代继续保留了限制性的ISDS条款和对歧视问题的非直接规范。1998年中国与巴巴多斯的投资条约的签署标志着第三代的开始。第三代的显著特点是包含了更广泛的ISDS同意，允许外国投资者将“任何关于投资的争议”提交国际仲裁。此外，第三代开始接受国民待遇原则。第四代从2008年开始，在实质性投资保护条款上进行了多种改变。第四代特点包括：区域主义的明显特征，许多第四代合作伙伴是中国的邻近国家或地区集团；对现有条约的重新谈判和重叠现象；在优惠贸易和投资协定中引入了全面的投资章节，以及中国谈判者对ISDS案例法的关注，并有选择地整合了有影响力的仲裁裁决中的要义。第四代是一个开放的类别，因为新的条约仍在谈判中，目前还不清楚第四代的最终定义、特征是什么。通过考察可以看到，在上述第一代、第二代和第三代双边投资条约中，几乎察觉不到明显的投资便利化条款踪迹，已有的条款仅仅提供签证便利以及信息交流与合作表述，例如“为外国投资者及其雇员的签证和工作许可提供便利”“缔约方之间的审查与合作，包括通过会议交流法律信息”等。据不完全统计，至少有67个双边投资条约规定有“外国投资者签证和工作许可的便利化”，有52个双边投资条约规定有“投资法律信息交流与合作”。即使中国与澳大利亚签署了冠以“投资便利安排”的谅解备忘录，但该份文件主要侧重于向在澳大利亚投资的中国公司发放签证。极少数双边投资条约提及透明和可预测的投资环境。例如，中国与东盟在2009年签署的投资条约序言中，提到“建立自由、便利、透明和有竞争力的投资体系，促进投资便利化，提高投资相关法律法规的透明度”此类的表述。上述表述过于简单、狭窄，缺乏宏观战略层面的原则，以及具有可操作性的投资便利化规则。但另一方面，中国参与的区域自贸区协定在升级之前亦缺失投资便利化规则，这种情形在这些协定升级后有所改善。回溯中国国内外资立法的轨迹，与中国入世的承诺是密不可分的。中外合资、外商独资、中外合作三部法律的出台是最重要的历史的转折点，构成了外商在华投资的早期法律基础。除此之外，这一时期的三部法律的实施条例、特区立法等亦取得了重大进展。中国在2001年入世的同时，承诺许多其他行业向外商投资企业开放，取消了有关外汇余额、外币购买、本地含量和外商投资企业出口业绩的规定。此外，外商投资企业不再需要向政府部门提交生产经营计划。在反垄断方面，进一步明确了外商投资企业独特的制度。但令人遗憾的是，上述立法几乎无一例外地忽视投资便利化规则，直到新外商投资法的颁布，这一局面才有所改善。近年来，中国加入的RCEP（前文已述）、《中欧投资协定》，以及与香港澳门签署的双边协定，都体现了更高层次、更大比重的投资便利化规则特征。这是基于中国上升为第二大经济体所决定的。从UNCTAD的数据来看,中国无论是在吸引外资、还是海外投资方面都遥遥领先：2022年中国吸引外资1890亿美元，在全球20个吸引外资经济体中列名第二；另一方面，中国的海外投资位居第三：“来自中国的外国直接投资下降了18%，至1470亿美元。尽管如此，它还是世界上第三大投资者母国。跨境并购购买额从10亿美元增至100亿美元，并宣布绿地外国直接投资达到410亿美元，增长24%。中国跨国公司最大的绿地公布是在电池供应链方面：中国宁德时代公司将在匈牙利建立其第二家欧洲工厂，价值约75亿美元，而国轩高科公司将在美国建立新的电动汽车电池厂，总价值24亿美元。”尽管在投资总量上遥遥领先，但我们不得不注意到另一事实，那就是投资便利化水准并未与之相匹配。由德国发展与可持续性研究所（IDOS）开发的投资便利化指数（IFI）可见一斑。它提供了142个WTO成员国投资便利化措施的信息。从各国得分来看，投资便利化指数在0和2之间，各国平均数是0.989；在140个经济体中，中国得分1.300，排在第33位、位居中上。排在前10位的分别是韩国、英国、美国、日本、荷兰、加掌大、德国、法国、卢森堡、澳大利亚和丹麦，都属于发达经济体范畴。在2012年中国与加拿大签署的双边投资条约之前，第一、二和三代的条约一般未涉及透明度条款，2010年中国商务部起草的范本草案当中也未出现此类条款。从中加双边投资条约透明度条款内容来看，其约文规定的内容比较概括与简约，仅仅涉及投资政策法规的公布、解释和沟通。2020年12月30日公布的中欧的双边投资条约则比较先进，涉及行政许可透明度，有关的法规、行政指南、程序、司法决定和行政裁决迅速公布或以其他方式使公众可获得，各方应当允许覆盖另一方企业参与其中央政府机构、各级相关标准化工作组和技术委员会在内的标准的制定，以透明的方式分配给所涉企业的公共服务任务，透明的金融税收有效监管，磋商程序的透明度，争端解决透明度，以及补贴的透明度等内容。其中很多透明度条款并非投资便利化语境下的程序法、还涉及很多实体法的内容。令人遗憾的是，2021年5月20日，欧洲议会以压倒性的票数通过了冻结这份高水准透明度协定的议案，并提出将中国撤销对欧方制裁作为交换条件，对此中方强烈反对。目前这份协定前途未卜。这意味着，大多数缔（与中国签署双边投资条约的100多个）缔约方，均无法以透明度问题提出国际投资条约下的义务要求。除了升级版的自由贸易协定，双边投资条约在其他投资便利化措施方面，例如简化行政程序、联系点、监管一致性、负责任的商业行为等均无涉及，尚未形成完整的体系。美国贸易代表办公室在《2024美国国家贸易评估报告——外国贸易壁垒报告》中指责说，“中国的《外商投资法》、实施条例和其他相关措施表明，中国正在追求用只适用于受限制部门的制度取代对广泛投资的逐案行政审批制度的目标。然而，目前尚不清楚中国是否在实践中完全实现了这一目标。此外，即使是对于已经自由化的部门，对外国公司的许可证要求可能会提高，或者采用对外国公司不利的许可证程序，也可能使其难以实现有意义的市场准入。”“新的、过于宽泛的国家安全审查机制的潜力，以及中国《网络安全法》《数据安全法》和《个人信息保护法》及其相关实施措施日益产生的不利影响，对外国投资者和投资产生了严重的负面影响。”这些针对透明度要求、简化行政程序指责并没有真凭实据加以支撑，更多的是策略性对抗。事实上，新外商投资法取而代之“外资三法”，此举标志着统一的外商投资基本法迈向再加开放创新的新里程，彰显了我国坚定不移扩大对外开放、在投资便利化方面取得了突出进展。2015年1月，中国商务部发布了《外商投资法》征求意见稿，启动了以单一法律取代“外资三法”的立法进程,这是一个划时代的进步。新法于2020年正式实施。据此，外资企业接受统一的公司法管辖，除了进入负面清单的限制，外资在准入时均享有国民待遇。尽管新外商投资法仍未赋予投资便利化完整的章节，但仍可从总则、投资促进、投资保护和投资管理等章节中找到许多“投资便利化”之类表述的蛛丝马迹。不仅如此，新法的实施条例进行了细化，增加了上位法的可执行性。总结新法及其条例，可以看到，它们的具体亮点如下：一是“总则”确立了与国际对接的投资便利化政策。二是政府部门依照便利、高效、透明原则简化程序和提升效率，提供便利服务。三是明确外商申请办理程序的透明度、听证程序及标准制定过程透明。四是实施报送信息程序简化。五是建立投诉机制，举报行政滥用行为。于是观之，主要聚焦原则导向，透明度要求，简化行政程序这几个方面。总的来看，上述规定还不够全面细致，缺乏可操作性，与《IFD协定》相比，尚有一定的距离。令世人瞩目的是，海南自由贸易港政策法规以投资便利化创新为突破，承担着全面开放、先行先试的重大使命。进而言之，《海南自由贸易港法》开启了贸易投资自由便利化专章先河，在坚持宏观审慎、风险可控的前提下，做好投资便利化“压力测试”试验田，为外资立法赋予可复制、可推广的宝贵经验。也就是说，利用自由贸易港试点的“星星之火”，为全国投资便利化形成“燎原之势”。《海南自由贸易港》及其地方法规涉及的投资便利化内容主要有：首先，遵循便利、高效、透明原则，推进极简审批程序。其次，重点监管过程，放宽准入监管，推进市场准入承诺即入制。第三，投资便利化措施覆盖设立、经营、注销等所有周期的全部阶段，简化破产程序。为了实施上述立法，海南先行先试、开创了国际投资“单一窗口”，其透明度、可预期、简化程序等投资便利化元素直接对接国际高水平水准。结合前述《IFD协定》的各项尺度，包括透明度要求，精简和加快行政程序，联络点、国内监管一致性和跨境合作，可持续投资，制度安排和最后规定等规则，从客观来看，中国外资立法在以下方面仍需提升。当然，这一现象在各国较为普遍，即使是WTO《IFD协定》亦完全说明透明度这一术语的外延。事实上，“透明度的要求可能难以捉摸，并取决于监管部门的自由裁量权，因为在什么情形下应当透明以及事情应该如何透明的问题上无法达成一致。唯一达成共识的可能是：没有每个国家都应遵守的普遍最低透明度标准，也没有对所涉及的一切方面都有透明度的要求。在这方面，为了决定如何为特定情况制定透明度机制，必须考虑到要追求的目标和对这种透明度的必要性，缺乏透明度需有正当理由，例如基于保密必要。”虽然《IFD协定》排除了适用ISDS，但在仲裁实践中，缺乏透明度经常被仲裁庭视为违反公平公正待遇的一项参照指标。例如，在“Metalclad Corporation诉墨西哥案”中，仲裁庭裁决：墨西哥未向外国投资提供透明、可预测的法律框架，违反透明度要求。由此看来，对于外资立法而言，明确透明度的内涵与外延，是完善立法最为关键的步骤。透明度的外延相当宽泛，而且与其他便利化措施彼此支撑、互为挚肘。例如，投资预防机构作为”一站式”，可以成为透明度的协调中心，与《IFD协定》设立的国家贸易便利化委员会彼此协调。此外，在简化行政手续方面，例如制定有时限和简化的许可证、执照等获取程序，参与政策宣传，提供投资后服务，促进公私伙伴关系等方面无不体现着透明度的评价水准。由此可见，它与可预测性、一致性相互承接、相偕而，共同来提升投资便利化水准。透明度是实现可预测性的手段，而可预测性则是透明度的结果。一致性则体现在投资政策法规的连贯性，只有保持高度透明度及可预测性，才能避免朝令夕改或随意变更。从现实的角度来看，完善透明度的规则体系，取代现有碎片化的表述，是全面完善透明度规则的必由之路。毋庸置疑，电子政务功能的开发与利用，对于简化和加快政务程序、提升行政效率，缩短流程与时间，及时告知申请者申请状态，降低审批成本以及设置定期审查投资程序等具有重要的作用。尤其是在当下数字经济时代，“在公共行政的动态格局中，数字化的普遍影响催化了范式的转变，开创了电子政务实践的新时代。当我们穿越数字时代错综复杂的织锦时，治理和技术的融合成为基石，重新定义了效率、透明度和公民参与。”根据联合国发布的《2022年联合国电子政务调查报告》显示：亚洲排名前22位的国家属于电子政务发展指数（EGDI）非常高（VH）的国家组。电子政务发展指数（EGDI）由OSI子指数（Online Service Index在线服务指数）、HCI（Human Capital Index人力资本指数）、TII（Telecommunications Infrastructure电信基础设施指数）组成。由此可知：韩国、新加坡、阿拉伯联合酋长国和日本属于最高级别，是电子政务发展的全球领导者之一。阿拉伯联合酋长国于2022年首次加入非常高的EGDI组的VH评级类别。中国为0.7948，排名第45位，总体处于中上水平。涉及到国际投资便利化领域，上文提及，UNCTAD《投资便利化全球行动清单》强调在线信息门户网站和单一窗口的推广使用，不过令人遗憾的是，国内只有海南自由贸易港实施了国际投资“单一窗口”。即使是在投资便利化先行先试的海南，在立法方面仍需提速。一方面，《海南自由贸易港极简审批条例（草案）》纯属创新，尚无可参照的经验；另一方面，关于市场准入承诺即入制的政府规章实施效果不尽人意。目前，首批6项实施市场准入承诺即入制的事项已经由省人大常委会审议通过并公布。实际上，取消审批已经突破了上位法的限制，是切实运用《海南自由贸易港法》第10条授予的“海南自由贸易港法规”立法权的具体体现。之所以落地效果不佳，主要原因在于：很多领域其实都是高危的，例如水上运动项目，这导致某些政府主管部门心存顾虑。尽管《外商投资企业投诉处理办法》扩大了投诉范围，明确了外国公司可以向指定的投诉机构申诉，也可以报告营商环境中出现的问题，并提出改进相关政策措施的建议，但投诉系统的功能仍然有限，无法在早期阶段阻止投资纠纷。如上文所提及，UNCTAD建议的投资争端预防机制是一个监察员（“一站式”系统），为所有投诉提供解决方案。该机制的成功之处在于，监察员是投资者的机构对话者，也是早期解决问题的官方渠道，是解决投资相关问题的一种成本低廉、快速、友好的方式。国际投资争端预防机制缘自于20世纪70年代末的预防机制。两位研究谈判理论的美国学者——哈佛大学法学院和纽约大学法学院的教授罗伯特·H.·姆努金和刘易斯科·恩豪泽发展了法律阴影（the Shadow of the Law）理论。他们研究了法院使用的规则和程序如何影响双方庭外的谈判过程这一问题，审查庭前的谈判和权衡的影响，从而期待未来的争端解决结果；当事人进行理性的预测，判断案件进入法庭的结果是什么，在这种结果发生之前，他们可能选择庭前谈判，使双方的处境更好，并分摊交易成本。将这一理论用来解释预防机制，也就是说，投资者在知道适用的法律前提下，充分考虑自己的利益。由于决策的可预测性，他们可以推断出最终的收益和损失。总之，如果投资者和国家都意识到法律阴影的投射，他们可以预留各自的谈判空间。因此，庭审前的谈判将鼓励各方通过谈判达成更好的解决方案。在这方面，巴西制定了一种新的投资条约模式，即《合作与投资便利化协定》，设立了外国投资委员会、联络点或监察员防止争端。相比之下，在中国的投诉机构则不那么独立。中国的国家外商投资企业投诉中心的任务仅仅包括处理外国投资者对部委或省级政府的投诉，其他投诉必须提交给地方或地区一级的机构，地方或地区一级机构由于隶属于地方政府而往往缺乏独立性。此外，投诉中心除了将投诉转交给相关主管部门之外，多数情形下对投诉无能为力。四、外资立法投资便利化之未来：从价值导向到核心规范一方面，中国利用国际组织更多参与投资便利化进程，通过双边投资条约机制彰显与缔约方的互动；另一方面，通过打造中国特色外资立法的生动范例，助力国内治理经验向国际的传导，推动全球投资便利化领域的良法善治。（一）第四代双边投资条约创新：从价值取向到核心规范中国是投资便利化的实践者，也是具有平衡ISDS机制的国际投资协定的支持者。因此，以投资便利化规则作为对现有双边投资条约的补充，结合IFD协定注重缔约国之间合作的核心内容，提出以下战略性立法思考。价值取向的功能在于，通过诠释投资便利化的意义或重要性、值得获得性或者实用性，来展现人们对它总的评价和总的看法。经过前三代双边投资条约的沉淀，为投资便利化新价值在第四代版本的改革创新奠定了扎实的基石。基于许多第四代双边投资条约伙伴国都是中国的近邻，缔约的过程就是与这些伙伴国升级谈判的结果。当然，第四代条约的投资便利化新价值并非“另起炉灶”、颠覆前三代的所有理念，而是拾遗补缺、更胜一筹。具体而言，提供以下新的价值导向以供参考：首先，促进跨境投资，创造一个更加透明、高效和可预测的环境。这一要义应当在立法宗旨中有所体现，以展现投资便利化独有的功能。其次，提供投资便利化的应有之义。厘清与贸易便利、投资自由、投资促进、投资保护及ISDS这些定义的混同，明确投资便利化的目标在于改善各国吸引投资的关键体制、决定因素，如透明度、行政程序的效率、增强可预测性和政策环境的稳定性。第三，加强投资母国与东道国合作，通过投资母国与东道国的双重承诺实现单方面行动无法实现的有效监管。支持投资母国对于海外投资涉及的政策法规承担披露义务；总部设在投资母国的母公司应当提供东道国子公司承诺社会责任的信息等；这些理念均应被第四代双边投资条约吸收。虽然中国商务部组织专家起草的双边投资条约范本目前并无实质进展，但仍可作为第四代条约缔结或谈判的参照。与此同时，域外的经验亦值得借鉴。值得注意的是，欧盟于2022年6月22日启动了与安哥拉首个可持续投资便利化协定（Angola-EU Sustainable Investment Facilitation Agreement, SIFA）谈判。截至2022年10月，谈判代表已根据欧盟文本提案完成了三轮谈判。SIFA谈判于2022年11月结束。SIFA类似于巴西模式，专注于投资便利化，可以代表双边投资条约对投资便利化的强烈导向。首先，在总则或序言中将投资便利化列入条约宗旨，并赋予投资便利化明确定义。融合WTO《IFD协定》的表述，一是拟定条约宗旨：提高措施的透明度，简化行政程序，采取其他投资便利化措施，促进国际合作，以此促进缔约方之间的直接投资流动，以期促进可持续发展。二是拟定投资便利化定义：为便利投资，本条约适用于某一缔约方采取或维持的另一缔约方投资者的投资活动的措施。其次，完善透明度条款。在这方面，2012年美国双边投资条约范本的修订值得一提。基于《北美自贸协定》下的仲裁程序透明度不足而饱受诟病，2012年的范本大幅度提升了透明度水准，虽然这一范本的透明度水准高于《FID协定》，但与《中欧投资协定》基本持平。考虑到美国范本的世界影响力，结合中欧版本的良好基础，以及未来履行《FID协定》的履约需求，第四代双边投资条约完全可以吸收上述规则、特别是技术标准方面的透明度条款，以解决部分外商投资企业声称不能参与中国商用标准制定的投诉等问题。第三，构建联络点或监察员投资争端预防机制。如上文所示，《FID协定》对此有所规制，巴西倡导的《合作与投资便利化协定》亦有所体现。巴西是对传统双边投资条约表现出强烈抵制的典型国家。与致力于投资保护的传统双边投资条约不同，巴西模式主要侧重于通过机构合作促进投资。自1965年《华盛顿公约》设立国际投资争端解决中心（ICSID）以来，巴西一直抵制这一机制。在ICSID尚未正式成立之前，1964年8月20日，巴西外交部的法律顾问罗恰就明确表示拒绝ICSID。在1995年至1999年期间，巴西的立场发生了变化。它先后与葡萄牙（1994年）、智利（1994年）、联合王国（1994年）、瑞士（1994年），丹麦（1995年）、芬兰（1995年），法国（1995年）、德国（1995年）和意大利（1995年）签署了双边投资条约。它们都含有ISDS条款，但没有一项最终获得国会批准。巴西认为：当指定一个国际特设仲裁庭时，国家主权将受到攻击；总之，ICSID是“经济和金融帝国主义的建立，尽管是伪装起来的。”在巴西范本中，联络点或监察员的职责包括两类职能：第一项职能是为外国投资者提供支持和援助；第二项职能是调查和听取投资者以及地方政府的投诉，以防止正式纠纷的出现，避免它们升级成为法律纠纷。为了履行《FID协定》建议借鉴巴西的经验，中国第四代双边投资条约亦应建立一个类似的单一联络点，为外国投资者提供全面援助，以促进投资，加强不同股东之间的协调。联合委员会是巴西范本设置的另一投资争端预防机制。事实上，它存在于许多自贸协定中（例如美韩自贸协定）。联合委员会的任务是审查争议，听取各方意见，并就争议发布报告，寻求以友好的方式解决与另一方投资者投资有关的任何问题或争议。这可能会带来更具建设性的解决方案，特别是如果解决方案得到更加广泛的实施。此外，在启动ISDS之前，当事方必须首先将其争议提交联合委员会。联合委员会和联络点相互作用，建立了完整的沟通链条，将投资者和东道国政府联系起来，这可能会防止某些争端的形成。当然，虽然联合委员会在某种程度上防止争端，但它似乎难以解决争端，因为，它由当事方代表而非第三方调解人组成。此外，外国投资委员会提供的补救措施是前瞻性的，而不是追溯性的，这对受到负面影响的投资者来说似乎毫无意义。由此看来，中国可以部分地吸收巴西的做法，在维护ISDS机制的前提下，增设投资预防机制，两者彼此衔接。具体而言，有学者曾建议：通过联络点为投资者提供支持并听取他们的投诉，作为外国投资者与东道国友好沟通的中介是可行性的方案，以己之见，这一建议可以上升至投资便利化高度，作为有效的投资便利化措施加以实施。如果说，中国签署的第四代双边投资条约旨在以缔约国共同承诺的投资便利化义务为重点，那么，国内立法应注重国内机制的自身改革，加快创新力度，以有效对接条约项下的义务。总的来看，透明度、精简和加快行政程序、投诉机制这三方面的需求都能通过电子政务的提升而实现。顺应数字时代的到来从根本上改变了中国与外国投资者的互动需求，利用信息和通信技术增强投资者获得和提供政府服务的机会，通过在线平台与公共机构互动，访问公共内容和数据，提高管理系统的效率，提高投资者知情权的透明度和参与度，因此，电子政务发展是国内立法提升投资便利化的核心要素。在此原则下，通过网络安全、个人数据保护、国家数据政策、开放政府数据和电子参与等方面立法的渗透，增加外资立法中电子政务的条款比重，以履行《FID协定》在精简和加快行政程序方面的要求。值得一提的是，区块链技术因其增强电子政务服务透明度、安全性和信任的能力而越来越受到认可。从本质上看，区块链是一个同步、安全的信息寄存器，保存在世界各地，第二代区块链允许执行更复杂的操作，而不仅仅是信息传输，这催生了所谓的去中心化应用程序。它可以应用于各种领域，包括安全投票系统、申请审批与驳回、供应链管理、投诉系统，极大地改善公共部门的运营和服务提供机制。为了与第四代双边投资条约所设计的义务相衔接，核心规范应体现以下核心内容：其一，待时机成熟之际，《外商投资法》的投资便利化规则演变成为独立一章。在这方面，《海南自由贸易港法》将贸易投资自由便利化设为专章的做法具有一定的参考价值，之所以称之为“一定”，原因有两条：一是贸易与投资有所不同，二是自由与便利亦有所区别。因此最理想的做法还是将投资便利化规则彻底独立出来，形成独特、完整的规则体系。这也是下一步履约《IFD协定》的要求。质而言之，全面契应《FID协定》，从提高措施的透明度，到简化行政程序，乃至采取预防措施等各项标准。其二，构建数字“一站式”投资便利化机制。形成集数字审批、数字公证、数字鉴定、数字法援、数字投诉为一体，最终覆盖城乡、普惠均等、便捷优质、智能精准的现代的法律服务体系。在这一机制中，海南自由贸易港的国际投资“单一窗口”模式应当全面复制，并且体现在法条之中。在这方面，中亚国家塔吉克斯坦走在前列。《塔吉克斯坦共和国投资法》设计了单一窗口的定义。以此类推，我国投资“单一窗口”是指：投资者通过单一信息门户，向各相关政府机构，提交投资活动所需、标准化的单证或电子数据，以满足相关法律法规及管理的要求。除了审批职能，单一窗口应具以下功能：在线咨询；参与政策法规起草；参与技术标准制定；协助解决投资争端；监测审批和驳回投资申请过程；连接联络点或类似机构。其三，全力推行极简审批和市场准入承诺即入制。极简审批的优越之处在于：一是以规划取代立项；二是以区域评审取代单个项目评审；三是通过准入清单、技术评估、承诺公示、联合验收施行事中事后监管、实行项目退出等；四是最大程度简化投资审批，提高审批效率和透明度。在起草《海南自由贸易港极简审批条例（草案）》过程中，应当充分体现上述优势，创新简政放权、放管结合、优化服务，依照宽进、严管、快办、便民、诚信、公开原则，最大限度精简审批程序、评估申请和下放权限，实施单一部门集中审批，推进投资审批和投资服务标准化。海南的另一地方立法创新——“市场准入承诺即入制”亦应推广。所谓市场准入承诺即入制，是指除涉及准入管理行业的需要，在颁布强制性标准的行业，依法取消许可和审批，全面推行备案制度，投资者只要做出书面承诺、提交相关材料既可进入备案程序，之后及时投入运营。建议在《海南自由贸易港实施市场准入承诺即入制条例（草案》中，投资者应当对下列内容作出书面承诺：已知晓告知事项；具备投资经营活动的条件、符合强制性标准和技术要求，在约定的期限内提交相关材料；承担违反承诺的法律责任；所作承诺是真实意思表示；外国投资者应当依法报送的投资信息。允许在备案后一定期限补交材料，实行容缺办理、限期补交。因突发事件超出提交材料期限的，同意予以期限中止、顺延。综上所述，在坚持宏观审慎、风险可控的前提下，做好极简审批和市场准入承诺即入制的“压力测试”，为全国立法提供可复制、可推广的经验。另一方面，总结失败的教训，以便及时止损。投资便利化的关注点在于国际投资程序的简化和统一，这一属性与关切加快、推进外资的投资促进，重视免受伤害、破坏或损害的投资保护，以及强调给予外资国民待遇、促进资本自由流动的投资自由等议题区别开来。为了更加聚焦投资程序的简化和统一，《IFD协定》排除了市场准入承诺、ISDS规则、政府采购、补贴或补助等各种分歧，而侧重于提高措施的透明度，简化行政程序，预防机制（联络点等）、国内监管一致性和跨境合作等这类容易形成共识的便利化措施。尽管中国从原则上支持这些措施，但如何将它们落地、形成有效的履约机制，从理论到实践，仍有相当多的冲突或争议亟待协调并且加以解决。如果不能化解这些问题，一旦中国与其他缔约方之间产生投资便利化争端，有可能诉诸DSU的斡旋、调解和调停以及仲裁，难免产生以往诸如贸易争端之类的负面影响。鉴于“有限一元论”更加契应中国作吸引外资与海外投资大国所应对的双重法律关系诉求，为此建议中国签署的双边投资条约及自贸协定作为广义的外资立法加以重视，及时推进中国商务部拟定的双边投资条约范本，借此作为第四代条约修订或谈判的参照。通过吸收《IFD协定》、域外（巴西、欧盟等）双边投资条约的缔约经验，创新投资便利化的核心规范，包括提高投资东道国、母国投资措施的透明度和可预测性，提高行政程序和要求的效率和速度，并建立联络点或监察员类型的机制。同内立法方面，建议强化电子政务的创新价值，以及构建数字“一站式”预防机制。在海南自由港方面，建议细化极简审批和市场准入承诺即入制，升级国际投资“单一窗口”，以制度创新为核心任务，以可复制可推广为基本要求，发展高水平投资便利化平台，打造成为投资便利化先行区和制度创新试验田、面向《IFD协定》高水平的新高地。王淑敏(1963-),女，北京人，法学博士，大连海事大学法学院教授、博士生导师，研究方向为国际经济法。
本文原载《政法论丛》2024年第4期。转载时请注明“转载自《政法论丛》公众号”字样。
