杨力 ：论外资立法的国内法国际化原则
文摘
社会
2024-08-11 22:29
山东
【内容摘要】国家外资立法是衡量一国对外开放程度的重要标志，应当遵循“国内法国际化”原则。该原则要求国家在制订和实施国内法时遵守国际规则，也可以让国内法对国际规则产生影响。全球治理格局已经变化，国内法性质的外资立法面对国际上性质不同、程度差别的投资竞争性规则，亟需坚持“立基于整体、从个体切入”的共同体利益。一方面，国内外资立法的健全和实施不能忽略国际规则，也应科学合理地设定东道国的“剩余控制权”；另一方面，还应坚持国际上的义利平衡和兼顾，在关键议题上把握高水平与适应性、渐进性之间的均衡，以此形成对国际公法产生影响的中国方案。
【关键词】外资立法 国内法国际化 剩余控制权 义利平衡
文章来源：《政法论丛》2024年第4期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
外资立法属于国内法，但作为衡量一国对外开放程度的标志，它与国际社会之间的关系极为密切。外资立法区别于一般的国内经济立法，其突出特点是关注全球化治理规则体系、国家多边与双边协定、国际社会权力关系消长的影响，同时需要考量和权衡国际共识被纳入国内法的合宪性和合理性。推进高水平对外开放，稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放，是当下中国进一步开放融通的鲜明标识。其中，作为集成外资促进、保护、管理多元目标的全国统一法律基础，《外商投资法》和相关配套立法（简称外资立法）的水平和实施，无疑具有构建和发展更大范围、更宽领域、更深层次的对外开放新格局的基础意义。国家外资立法没有将国际规则纳入国内法的法定职责，但它是主权者对接国际社会最密切的领域之一，更是衡量一国对外开放程度的重要标志。其突出特点就是高度关注全球治理的国际共同体规则，以及国家参与签订的多边、双边协定标准。但是，当下全球化再次进入转型期，并且随西方民粹、制裁、挤压和单边主义兴起，国际上增多了不少性质不同、程度差别的投资竞争性规则，使外资立法发展出现了极大不确定性，更多表现为竞争与互惠之间不规则的“布朗运动模式”。那么，作为国内法的外资立法关注国际化的立场是什么？根据这一立场，外国投资者和东道国的利益结构在立法和实施上如何择优实现？更高水平的外资立法又怎么才能面向国际输出规则和标准？本文拟对以上问题展开讨论。国内法国际化，又被称之为“全球化的地方主义”（globalized localism）,包含两层涵义：一是，国家在制定和实施国内法时,遵守和融入国际法和国际标准的过程；二是，在一国的法律制度由于某种原因，而在更广泛的领域甚至全球流行。其表现方式包括国际法的吸收和应用、国内法的调整和修改、国际法的解释和适用、国际合作和互动等，目的是通过国际化，国内法可以更好地适应全球化的挑战和需求，保护国家利益并促进国际交流与合作。长期以来，国际法遵守理论被认为是目前最具活力的国际法理论之一。这一问题与国际规则影响国内法的制订、实施和效力休戚相关。国际法学者亨金对此作出了被广泛援引的著名论断：所有国家在所有情况下，遵守所有的国际法原则。之后，围绕该问题的相关理论研究迅速发展，主要分为“以利益为基础”“以规范为基础”两大阵营。一是以利益为基础的研究。该类研究基于成本-收益的分析框架和博弈论的论证，提出对国际法的遵守，基本上是在根据权力分配现状而进行利益计算的结果。摩根索认为，在缺少超国家执行机制的情况下，国家遵守国际法只是追求自我利益而非履行法律义务的结果。因此，国家没有遵守国际法的内在偏好，不受法治正当性的影响。二是以规范为基础的研究。该研究则区别于上述观点，提出了驱动国家遵守国际法的关键在于，规范所体现的道德和社会义务观念。毕竟国家并不总是知道自己想要什么，而是可以被教导应采取何种适当而有用的行动。这一论调把关注点从利益转向观念，并开始关注不具有强制性的国际软法规范对国际法遵守行为的影响，它对以利益为基础的研究作了重要矫正和补充。但是，这一研究未能对国际遵守行为提供更为具体的解释。以上两大阵营均承认国内法遵守国际规则的事实，提出了影响遵守国际规则的利益、制裁、声誉、规范、国家能力、国内政治结构和社会环境等多个因素。实际上，现实中多个因素在外资立法领域的共同作用，才使国际法和国际标准被国内法不同程度地遵行。而在晚近，国内法也开始越来越多地影响着国际规则的发展。国际组织的运行一般是基于“默示权力理论”而存在的，即不断通过运用对规则的目的解释来证明国际规则的合法性。同时，国际组织的日趋活跃打破了原来主权国家的集中化架构，成为了影响国际法的基本动力。此外，国内公法影响国际规则的结果，导致国际社会出现类似于国内社会中的集中化架构。以“国家权力让渡”为基础的国际规则创制，让国家主权受到限制，使国家在这一问题上很难放权；而集中化法律实施机制所适用的则是“国家同意基础”上创制的国际规则，对国家主权的侵蚀相对较小；同时针对事实上的不平等，也认为国家主权平等、差异化的国家权利安排都是合理的。因此，国家间达成一致的可能性更大。全球范围内的国内法国际化，曾在历史上发生过多次：（1）私法领域的民法典编纂运动。19世纪中叶以来直到20世纪，对《法国民法典》《德国民法典》的仿制开始从欧洲扩展到世界。（2）公法领域的宪法行政法影响。上世纪50年代以来，行政法、宪法委员会、司法审查制度等从欧美兴起，并扩展到亚非拉等许多第三世界国家（3）新自由主义的法律改革。上世纪90年代以来，随着争夺市场和投资的国际竞争加剧，在世界范围内尤其在第三世界国家，出现了受新自由主义的支配，以市场导向、私有化和放松管制为目的的法律改革潮流。（4）全球化扩容对国内法的影响。本世纪以来，跨境电子商务、数字经济与流动、跨国投资与产业发展、国际环境保护与可持续发展、劳工权益与社会保护的兴起，推动了全球化扩容，WTO规则、TRIP协定、FTA、ISO26000等国际规则对各国的国内法产生了深远影响。然而，随着美国在内的发达国家为应对霸权衰落，选择性减少承诺与责任，全球化从“全面扩容”走向“局部收缩”。同时，以中国为代表的新兴国家，则更多分担了与“权利增量”相应的国际责任。根据这一变化，中国与美欧之间的关系很大程度地影响了全球化进程，而“区域主义”也不断正在产生新的动向。在这种全球治理变局里，国内法国际化的理论逻辑不再是以经济和政治的权力为支点，主张国家外交角力的“卡尔沃主义”；当然，也不是图依布纳以新自由主义为基础提出的“去国家化的自治性、全球性法律”理念所能覆盖。显然，霸权国及伙伴们作为国际上以往公共产品和制度设计的主要供给者，已难以支撑世界经济体系，但选择“卸责”又不能容纳新兴力量，客观上造成了国际共同利益被撕裂为分立、碎片和排他的局部或个体。同时，国际上试图短期内迅速消化这种“空间隔离”，反而进一步引发或扩大了国家之间的敏感性。这一变局已对国内法国际化产生了深刻影响，让中国的国内法既有挑战也有机遇。一方面，针对国际化对国内法的影响，国内法应以“更大程度推动制度性开放”切入，对标高水平国际规则，设定遵守国际法的门槛标准、行为指引、竞合原则等；同时，为平衡国际规则与国内法的利益结构，又要让东道国以管理者名义保留必要“剩余控制权”。另一方面，针对国内法对国际化的影响，国内法是以新兴市场国家和发展中国家的“群体性崛起“为背景，需突破以往新自由主义全球化的深入发展反噬倡导者自身的困境，构建国际共同体利益为导向的国内法基石，推动全球治理从“西方治理”向“西方和非西方共同治理”转变。国内法国际化的两大阵营理论争议与发展，以及国内立法实践及其所受到的国际背景变迁，已对中国的外资立法产生了深刻影响。国内法性质的外资立法不能忽略国际规则，也不能无视投资东道国主权。外资立法的国际化程度表现了一国对外开放态度，设立的是东道国判定自己是否违反国际承诺的依据，当东道国不当履行引起国际法后果，该行为即使在国内法意义上合法，国际上仍应被认定非法。国内法适用国际法包括“采纳”和“转化”，前者是直接适用国际规则，比如，中国签署《华盛顿公约》《汉城公约》和《TRIMs协定》，自我限制外商投资的争端管辖权、法律适用权和担保主权；后者是借助国内立法接入国际规则，比如，中国外资立法第2条的投资和投资者定义，第4条的准入前国民待遇加负面清单管理制度。同时，作为国内公法的外资立法也正在对国际规则产生改变。国际规则深受私法影响由来已久，赫希·劳特派特认为，国际法问题差不多在所有理论和实践上都受国内私法渗透。罗马私法概念和规则尤其是平等原则，已对国家主权平等、多边主义等国际规范产生重要作用。但是，国际社会权力的复杂性让私法的个人倾向产生异化，沦为国家间霸权和强制的工具；而私法简化的国际法聚焦于国家之间，忽略了外资立法的国家与私人关系。同时，国际机构运用条约目的解释以谋求更大空间引起了争议，国际社会结构不断延展也期待打破主权国家垄断集中化架构。因此，私法的短板和国际背景的变化使国内公法正在更多影响和改变国际法，比如，外资立法规定的外资行政救济机制、配套性的知识产权进出口双向保护规则，以及美国2012年双边投资协定（以下简称BIT）范本、国际上设立投资仲裁上诉制度等。那么，“谁的”国内公法对外资国际法和国际社会产生影响？不同于私法影响国际法的相对一致性，国内公法离不开国家间政治制度的差别，使得“谁的”国内公法影响国际法至关重要。源于西方启蒙运动和法国、美国百年宪政之路，欧美国家公法的价值完整性和规范科学性具有历史积淀的厚重，构建了人类公共秩序规范的知识体系，这也是旨在实现高水平开放的外资立法何以要靠拢国际高标准的内因。然而，这不意味着欧美国家的国内公法可以无限制、无条件、排他性转化成国际规则，更不能基于权力政治规则，以国际法为媒介甚至为幌子强行推销他们的公法。比如，外资立法在投资者定义上排除外国政府和国际组织，以及对比国际劳工标准在结社自由和集体谈判上的区别性规定。毕竟欧美国家的公法只是“地方性知识”，所有国家外资立法没有高低之别，不能将其国内法借助国际规则强加于他国法律之上，当涉及东道国和投资者母国关系时，应适用国家间达成的协定。当然，一国还要及时修改国内法以使本国外资立法与签署并认可的条约或协定相一致，这也是《维也纳条约法公约》中“条约必须遵守”原则决定的。国内法国际化的目的，是在高水平开放中实现对外资权益的更大程度保护。以往国际上外资立法的正当性论证经历了两个阶段：源起于“南北矛盾理论”，莫斯勒提出了“国家同意原则”，把国际投资问题简单归属于政治性争端；之后，新自由主义兴盛走向另一极端，把东道国与投资者关系定位在“商事关系性质”，又夸大外国投资者的私人权利，否认东道国主权。这两种认识都存在狭隘性，国内的外资立法实现高水平开放，当下关键在于更多获得国际认可或达成共识，体现在外资权益保护的立法设定上，至少覆盖以下核心标准：1.高端水平型的国际共识在国内的外资立法延伸适用。已有经济学研究表明，无论进口还是出口，国内主要是从发达经济体内获取更多增加值。当下中国在中低收入水平、中低端价值链的“双低”情况下，在外资立法上肯定是高端水平型偏好；当逐步走向全球价值链高端后，仍会惯性地优化外资结构以持续影响市场规模，保证由此所产生的集约和扩展效应。基于此，中国的外资立法旨在形成全面开放新格局，形成不少新的立法共识，包括投资准入前国民待遇加负面清单、行政不强制技术转让、国家对外资不征收、外资和收益自由转出以及在政策扶持、标准制定、政府采购、融资、用地、招投标等领域的内外资平等规定等，实际上是引入国际共识在国内法的固化。2.充分协同结构性权力中的多元主体和多元利益。经济全球化使国际社会多元主体之间依存度史无前例，因此，“结构性权力理论”在批判现实主义权力观后，提出了对包括外资立法在内的经济事务起关键作用的不是资源禀赋，而是结构与联系。事实上，国内的外资立法涉及不只是东道国与跨国公司，还覆盖了投资者母国、国际机构、国内竞争者、产业链伙伴等多元主体，它们之间主要依赖于国内外社会网络里的权力、习俗、惯例、关系和影响力等正式或非正式的社会资本影响，而不是简单的权力配置。这一理论在更深层次上构建了国内的外资立法中外资和利益相关方的相对位置，并在更加多维、具体的社会关系上影响了跨国投资标准，引起了国际社会广泛关注。3.投资东道国的利益受到合理保护。国内立法在经济上会推动外资规模扩大和更多行业加入，进一步产生集约、扩展边际的“蝴蝶效应”，同时又关注让外资结构在“邓宁式框架”内实现与推动国内经济、社会和安全之间最大公约数。比如，作为外资立法的配套规范性文件，国务院办公厅公布的自贸区负面清单规定医疗机构属于限制类，限于合资和合作；中国人民银行《关于在全国范围内实施全口径跨境融资宏观审慎管理的通知》规定，企业从境外的融资规模为其资本的一倍。在此基础上，为实现最大公约数考量，外资立法不是非此即彼，需要在高水平开放与适应性、渐进性之间寻找平衡点的“渐进双轨”技术路线。比较典型的如2018年反垄断法在转化国际规则修订时，吸收许多国内竞争执法和政策成果，尤其是规范执法自由裁量中坚守的法律灵活性。4.国际多边投资协定的国家间差别利益被合理尊重。国内的外资立法不是完全由国家闭门设计的体系，而是会持续受到国际竞争性标准动态牵引。所以，除了以上共识，国内的外资立法还对负面清单质量、知识产权执法力度、公平竞争环境营建，以及配套性的环保和劳工标准、国际投资争端解决机制等加以精细化立法或修订，科学合理设定立法衡量的基准，协同所有博弈主体和平衡多元利益，增加国内的外资立法与国际竞争性标准之间的开放性和包容性。5.以人类命运共同体理念引领外资立法的价值观。TPP、TIPP协定都是旨在打破国家主权、实现零关税和资本完全自由流动等，构建一套协议国之间的欧美标准。不过这种“先对标、再发展”的强硬姿态，让即使是协定的部分参与国也会陷入差别困境。反过来，国内的外资立法以合作共赢的人类命运共同理念为导向，采取了“既对标、又发展”的思路。不仅以双边谈判接近或接轨高标准，而且在“一带一路”、《亚太区域全面经济伙伴关系协定》（简称RCEP）等“新区域主义”框架内更多考虑国家间合理差别，通过日益增多的小型多边或双边协定，以及在世界银行、日本主导的亚洲开发银行之外设立亚投行、金砖银行等，寻找实现更多的内在合理性和认同。无论是国际法遵守的动力机制，还是国内法对国际化的影响，以往那种单纯以利益计算为终点的导向、以“强行法”为载体而无视国家之间差别的局面正在被改变。在此基础上，配置投资者与东道国之间的结构，引导国家间树立相容的利益观念，以及改善输出中国经验和规则，亟需更加深刻认知国内的外资立法作为“集中化架构”的基本立场。国内法国际化以利益为基础的研究，从根本上采取的是个体主义立场。个体主义是指社会现象包括集体，需要按照个体及其活动与关系分析。以芝加哥学派为代表，个体主义提出了行为人是通过成本效益来决定自己的行为选择，在理论上强调个体寻求最大化预期效用的结果。基于此，布坎南以“一致同意”为规范性基础，论证“契约型”立法框架的合法性。比如，国内立法单轨制、TPP、TTIP等都归属于这一类。契约型完全从个体角度出发，并将之作为最重要的规范性前提，所有价值都是由个体形成。波斯纳甚至进一步提出了法律经济学的三大定律：市场经济的需求规律、市场主体的财富最大化倾向和市场交换的效率性，这些无一不是纯粹立足个体的分析，具有强烈的个体主义倾向。然而，个体主义方法论适用于外资立法上有两大风险：一是根据个体主义构建的立法模式，简单化了现实中复杂的外资关系。国内公法化运动表明，随着外资关系的规模化、差异化和复杂化，外资立法模式过于强烈的个人主义特征会异化为行为者对另一方实施强制的工具，包括东道国、投资者母国和其他博弈参与者对权力的滥用等。二是个体主义对外资立法模式的侵蚀，难以满足东道国在国家安全、公平竞争等议题上的需求。个体主义将外商投资类比于商事问题，混同了两者关系，把东道国与外国投资者放在同等位置，忽视了作为公共利益维护者的国家与私人间存在的重大差别。基于个体主义的外资立法理论的突出短板在于，过度依赖个体偏好且恒定不变的先验假设，以及只是关注国家外资的内在利益冲突。对此，马克·科尔曼进一步分析认为，先验假设没有关注个体偏好会随时间变化，个体选择实际上是在某种限制、强迫和以往历史选择中形成的。全球治理的变局再次佐证了以上观点，比如，“美国优先”让霸权国抛弃相互尊重、平等协商，以“责任转移”方式让国际公共产品的供应出现极大不确定性。整体主义的代表康芒斯提出，个体行为从自成一体并适用于社会系统宏观或社会的法律、目的或力量演绎而来。换言之，当经济或社会体系的函数改变对立法产生影响时，就会引起沿某一特定方向发展的立法模式变化。整体主义让国内的外资立法把国际上的联系性和结构性权力联系在一起，使它们对立法的影响不是孤立给定和相互影响，而是连带融为一体的，能够对不断产生的新问题形成更加精准的应对方案，比如，谁的价值占支配地位，谁的利益应被作为权利考虑、由谁作出这些决策等。理论上回答这些问题，不仅决定了外资立法中的权利和义务分配，而且还决定了外资立法所辐射到的利益相关方在权力、收入和其他社会资源上的配置。从根本上讲，立法模式选择就是针对这些问题给出的答案，它会反过来对决策产生影响，进而形成新的集中化架构。根据这一逻辑，国内的外资立法模式是国际社会权力关系、东道国与外资关系变化以及国际动态平衡的演进过程产物，而不是恒定的均衡状态。不过，整体主义立场也存在局限：具体为：一是，面对国家外资立法这一复杂领域的问题解决，单纯的整体方法在模型化、形式化和定量化中还有不少“疑问的伴影”。事实上，所谓的“理性预期”在本质上是凯恩斯的总量分析与马歇尔的个量分析结合，严格根据微观规律来推演和解释宏观现象。比如，外资立法模式类型之间的甄选、负面清单的利益衡量标准、优先顺位议题的区别性关注，归属于此类问题。二是，整体主义难以摆脱“整体性悖论”，即只有认识了个体才能认识整体，只有从整体出发才能认识个体，整体确实不能归结为个体的总和，但任何整体又不能脱离个体。从这个意义上讲，国家主导地位在外资立法中尤为重要，整体主义反对一味依赖强制，以防止国家个体私利的极端化，但不支持把外商投资完全等同于商事那样“去国家化”的倾向。三是，无论是外资立法的经济和社会事实基础，还是立法在国与国、外资与东道国之间的关系，都要从事实或关系涉及个体或情境的数量入手，一旦数量无限，那么理论无法得到验证。当下中国外资立法也是根据外资在国内的存量和增量等标准，在与欧美投资协定谈判、RCEP和“一带一路”等国家间或区域内个体或情境中权衡而制订的。区别于个体主义和整体主义，“共同体利益”采取了以对话协商、共建共享、合作交流，协调个体与整体在利益上追求，避免以较小利益牺牲了整体利益；当两者冲突时，又能通过适当制度安排，在确定整体利益情况下让牺牲了的个体利益能获得替代实现或得到足够补偿。这一理念在国内的外资立法模式上，集中体现为“立基于整体、从个体切入”的辩证方法论。1. 立基于整体。这是坚持共同体利益的基点。国际社会主要存在“联系性”和“结构性”两种权力，前者强调对过程和结果的控制，后者是指依赖结构地位来制订和推出规则的能力。许多发展中国家以往为捍卫主权给外资打上“新殖民符号”，实行差别待遇和当地救济。这些卡尔沃主义的特征承袭了格老秀斯的“国际社会”概念，以国家主义为基础，认为国家理性的现实需要对立法具有决定性，即使受到国际的外部影响，也只有国家之间的相互同意，所制定的规则才能被接受和施行。沿此逻辑，外资立法虽从定性上是国内法，但根本上还是受国家间力量比对的影响，因此起点上具有“联系性权力”的烙印。随着世界经济发生复杂深刻变化，国家间关系中利益的一致与矛盾、合作与冲突更多并存，使得国内事务与国际关系边界不再清晰，曾被质疑的“国际共同体”理念重新受到关注。深受这一影响，许多国家改变了外资与东道国在契约关系上的定位，认为不只是利己主义协约，而且还包括对共同身份和利益的认同。因此，外资立法的价值不是低层次合作或简单共存所能覆盖，而是围绕外商投资的特定事项，让东道国与外资及母国，甚至更为多元主体的共同价值真正联结成一体。这种法律认知的重要改变让国内法定位的外资立法在投资主体与东道国之间有了“共同整体义务”的性质。基于此，外资立法除了不能违反国家间双边协定或国际惯例和条约，而且还要调整到更加适合外资及相关方的偏好，或者被视为能促进他们的目标。权力的这种联系性使外资立法被“温和突破”地受制于共同一致承认的利益，立法本身也具有了承担起相关的共同整体义务的实在性。然而，世界金融危机的影响长期存在，让全球治理又在深度调整中面临曲折，使得外资立法的共同整体义务基础发生重大变化。霸权国及伙伴们作为国际上以往公共产品和制度设计的主要供给者，已难以支撑世界经济体系，国力过度消耗走向了衰落，但选择“卸责”同时又不能容纳新兴力量，客观上造成了国际共同利益被撕裂为分立、碎片和排他的局部或个体；国际上试图短期内迅速消化这种“空间隔离”，反而进一步引发或扩大了不同国家之间的复杂性、敏感性。变局让中国既有挑战也有机遇，但已意识到自己博弈筹码的有限，尚不足以独自解决某些重大问题；“另起炉灶”构建新的制度框架，又会承担高昂的沉淀成本。基于此，现实主义利益相沾、荣损与共的“连带效应”，让中国的外资立法必须重点评估对标CPTPP标准、中欧BIT谈判成果，中美BIT竞争博弈以及RCEP等新的区域性共识产生的全面影响，目的是国内法与国际法调整事项能达成更多共识、产生更多融合。其中，为减少国家间的差别、不相合和责任转移带来国际竞争性标准争议产生的立法负面问题，那些对国际关系、人类和东道国有着“特别重要性”的议题，在联系性权力关系中被确定为更高等级在立法中予以优先关注，主要包括：经济全球化和对外经济开放、知识产权严格保护标准、国企竞争中立和反垄断、人权与劳工标准对标、气候变化、国家本土防御和社会安全、国际投资争端解决机制等。同样，国内的外资立法模式实现从“复合双轨制”转向“简单双轨制”，以全国统一外商投资法为基石，对外表明了高水平开放的基本态度和立场。置于全球治理变局中，这种态度和立场的可贵之处在于，它所指向的是把外资立法目标从原来立足国家利益最大化，深度调整和转向了整体性、全方位的互利共赢。比如，外资立法中投资规则透明化、内外资一律平等、禁止知识产权强制转让，以及配套性的提高环保标准、强化劳动权益保障、严格知识产权执法等。这一转向不是以国家自利视角的功利选择，抑或资本逻辑的私利最大化，而是以“互利共赢”为目标推动全球经济一体化；不是只讲获利不讲付出、只讲权利不讲责任，而是以“责任共担”为方式共同应对难题。此外，根据全国统一外资立法的导向，中国推动“一带一路”和RCEP等，目标是让更多国家，特别是受到贫困、能力、结构性不合理制约的发展中国家能够广泛参与；建设亚投行、金砖银行、丝路基金等，目的也是更自觉认同和培育非国家行为体的社会资本功能，降低国际上的投资“责任赤字”程度。所以，国内的外资立法本质上不再只是外资与东道国之间的两者利益衡量，而是更关注包括了更多行为体在内的全球性的“关系治理”，即人类命运共同体强调的塑造互信伙伴关系，它只有在平等参与、相互尊重、恪守公平和认同宽容的基础上才能实现。2. 从个体切入。基于外资立法的国内法性质，以及国际共同体在投资上的权威下降和治理低效，主权国家在外资立法的“集中化架构”上更加占优，已经成为推动国际外资治理的最有效力量。毕竟只有当个体利益的叠加自动产生了集体理性结果，个体主义方法才是有效的。但是，如果不管个体怎么精致地追逐个体利益，社会理性结果没有自动出现，那么只有借助“引导之手”或适当制度安排，才能求得有效的集体结果。第一，从国内公共选择视角来看，在外资立法这样涉及多重利益博弈主体的复杂立法中，国内外的各种力量相互作用而很难划清界限，使立法上对权利义务分配的成败责任具体不到某个维度上。因此，国家虽然不是最高权威，但它承担了“元治理”的角色。国家或地方上的政治权威提供了治理所需要的基本规则，确保不同治理机制和规则的兼容性或连贯性。正是根据这一逻辑，杰索普进一步提出，国家形成一种有组织的对情报和信息的相对垄断，从而塑造人们的认知预期。所以，国内公法理论的基石是国家主导而形成了国内外资立法的集中化架构。第二，从国际解决“搭便车”视角来看，国家主导地位同样不可或缺。由于“分蛋糕”所需成本远低于“做蛋糕”，区域主义成员国“搭便车”就有了空间。国内的外资立法深刻受到国际社会权力关系的影响，中国作为新区域主义的引领者，为了避免“搭便车”，需要在推动共同发展中，根据强互惠建立起“选择性激励”，包括积极激励（“一带一路”、亚投行等）和消极激励（亚太仲裁中心建设等），尤其是强调这种“激励源”的非集体性。只有依赖大国的国家力量主导提供“副产品”，具有共同利益的区域主义才能基于压力而有效组织起来。毫无疑问，“立基于整体、从个体切入”的共同体利益，是中国外资立法实现高水平发展的根本立场。那么，这一立场又如何聚焦于外资立法体现国内法国际化原则？这可以从外资立法的“剩余控制权”配置寻找到依据，它更多体现在国内法受到国际规则的影响这一维度上。在外资立法上，投资方与东道国之间表现为一系列隐性的契约。不同于一般的民事或商事契约，这种隐性的契约具有投资决策有限理性、信息不对称、投资进程不确定性等独特性，形成了“契约的不完全性”。相对于投资契约中已被规定的特定权利，那些未被投资契约“剩余控制权”配置标识了的国内外资立法对外开放的程度，也是判断国际规则对国内法释放影响力的关键。根据格罗斯曼和哈特创立的“不完全契约理论”，外资与东道国之间达成“完全契约”的代价过大，投资过程更多体现为“契约的不完全性”特征。其中，能预见和实施的权利对外资的资源配置并不重要，那些在投资契约中没有提及的剩余控制权归属才是关键。从这个意义上，外资立法重构的本质是把投资决策的剩余控制权重新判定给谁更有效。改革开放四十年以来，中国立足于以扩大市场规模、推动产业转型来促进经济持续增长，初步实现了“斯密定理”上的大国经济繁荣。一方面，鼓励外资强化国际产业链分工和专业化，带来了竞争加剧之后，又反过来推动技术进步和金融创新产生熊彼特效应，国家取得了“得益于投资、技术和金融的绝对收益”；另一方面，鉴于发展中国家付出的实物形式的对象化劳动多于所得到的，但由此得到的商品比自己所能生产的更便宜，中国又依赖于国家之间在要素上的禀赋差异，以及被生产利用的强度差别，取得了“比较优势之上的相对收益”。以上两种外资获益模式的持续和进化，前提在于通过外资立法优化外资结构，更多释放高水平开放带来的马太效应。基于此，国内的外资立法参照国际规则，并结合中国的具体国情，对“剩余控制权归属”进行了重新判定。主要包括：1.“外资进入权”让资本所有者更为自由。根据国际共识性规则，剩余控制权分配的起点在于东道国对外资的“进入权”这一关键资源的导向。根据邓宁的“国际生产折衷理论”，已拥有所有权和内部化优势的跨国投资更多会倾向于关注东道国“门槛降准”，目的是进一步获取政策、资源、设施、劳动力等要素所代表的“区位优势”。因此，当下中国外资立法把“进入权”更多交给资本所有者，实行准入前国民待遇加负面清单管理，旨在让这一剩余控制权更多依赖于市场判断，实现在外资与东道国之间的均称分布。具体表现为：投资负面清单在全国和自贸区两个层面上的不断迭代，逐步实现大幅“瘦身”；外资进入流程只包括核准备案、行业许可和主体登记，以及反垄断的经营者集中、国家安全审查，准入流程也大幅简化。2.“竞争中立权”实现了内外资一律平等。外资的资产专用性强，外部选择价值较低，且具有完成投资后的存量效应，这使外资在准入之后的待遇要有连贯性和一致性。当这一剩余控制权不被合理分配，滋生的机会主义行为会导致投资的低效率，甚至造成巨大损失。因此，艾吉恩和博尔顿分析认为，当外资与东道国“各自利益和整体收益呈单调递增时，单边治理模式是最优的；反之，控制权基于公平之下的相机配置就是最优解”。根据这一国际法理论共识，在投资进程和收益不确定的不完全契约里，内外资一律平等之上的“剩余控制权”需要的是被相机配置，而不是被一方垄断或占据绝对优势的单边治理。它在国内的外资立法上表现为外资同等享受政府支持、标准化制订、政府采购和融资便利等国民待遇；同时，又强调地方依法促进外商投资，不能对外资搞特殊化，防止出现对外资的特惠权利和超国民待遇。3.“补偿和收入权”避免利益激励机制扭曲。当完全契约不可能时，对事前不能签约的事项拥有事后控制权相当重要，它在外资立法中涉及国家征收和资本转出两个问题。在前一个问题上，国家征收意味着购买了外资的剩余权利，它给外资一方所造成的机会成本损失不是资产折算就能清偿。所以，剩余控制权在这里的高效配置需要满足“购买者激励上获得的收益，能充分弥补售出者激励上的损失”。基于此，外资立法根据“状态依存”原则，设定了不同状态下的控制权分配方案：国家一般对外资不实行征收；出于社会公共利益实行特殊征收时，按照国际公认的“赫尔三原则”给予公平、合理补偿，且应与物权法尽量保持一致。而在后一个问题上，国际规则设定了投资之后的事后控制权还包括资本转出便利，实质是对预期剩余分配的收入权。否则，东道国“隐藏行为”会造成歧视性管制，使外资投入沉淀的专用投资风险更多暴露；同样，资本所有者也会“隐藏信息”规避监管，不仅加大合规和道德风险，还会产生投资之前的“逆向选择”。根据这一国际共识，外资立法设计了事前的“最适当激励”机制，敲定外资在中国境内的出资、利润、资本收益、知识产权使用费以及依法获得的补偿或赔偿等，不受限制地自由汇出。除了法律经济学的影响，国际上通行的“社会资本理论”从外资与东道国不完全契约如何得到有效执行，也对立法上的剩余控制权配置提供了依据。该原理的先驱研究者布迪厄认为，所谓社会资本，就是“在共同熟悉、得到公认的体制化网络中赢得声誉和信用的凭证”。区别于前面判定剩余控制权的归属在立法上更多体现对权能的“直接控制”，社会资本是共同恪守体制化网络的规则获得的“间接控制”。它从外资与东道国的视角，动员了结构性权力资源，借助生产、组织、金融、知识等要素来干预国家的剩余控制权，加大了外资立法在适用“比例原则”上的衡平难度。1.跨国公司对全球生产链的控制。根据结构性权力理论的代表性观点，生产结构对社会资本的影响最为明显。不同于国际社会权力关系的牵引，跨国公司凭借的是对全球生产链的控制，其本身只从事高附加值、契约程度较低的技术和营销，把低附加值、契约化程度较高的环节投放到东道国。这样外资对母公司会有更多依赖，一旦受到当地影响，尤其是强制技术转让和特定行业优惠政策变化，大部分红利和租金将迅速消失，甚至还会联合同行投资者抵制和制裁。因此，国内的外资立法取消了外资设立和变更的审批备案，避免由此给外资带来的技术转让压力，配套性的负面清单又进一步降低了股权限制，缓解外资在技术转让谈判中的不利地位。同时，设定了特殊经济区域，或在特定行业、领域、地区提供优惠和试验等。更为重要的是，还明令禁止政府强制技术转让、政府越权承诺认定无效的缔约过失赔偿、国家和社会利益情事变更的依法补偿等规定，主动承担更多的责任以换取更多决策权和影响力，从而构建互利共赢的外资立法体系。2.投资者母国议价能力、国际机构和组织的制衡影响。巴尼特和杜瓦尔对“社会关系类型及对行为者影响的具体关系”的阐述，为投资者母国通过社会资本间接干预东道国外资立法提供了依据。一种类型是投资者母国利用国际组织的资源，包括动员世贸组织和国际劳工组织等政府之间组织、标准普尔和穆迪等国际信用评级机构，欧盟和东盟等区域一体化组织，甚至凭借在国际投资争端解决机构的话语权施加影响。另一种类型是投资者对“金融结构”的灵活运用，其中以美元计价降低汇率风险，创设海外投资保险制度，融资对象选择东道国、国际金融大国、国际金融组织等方式比较常见，其所带来的多重对标加大了外资立法难度。基于以上情形，国内的外资立法借助于对“投资者定义和投资范围限定”，设置了与国内发展和治理水平相适应的剩余控制权。比如，在投资者定义上立法所指外国投资者，限于直接或间接在中国境内投资的自然人、企业和其他组织，不包括“其他国家或地区政府及其所属部门或机构”；在投资范围上限于外资通过“新设”和“并购”在中国投资，排除了向境内企业提供一年期以上融资、自然资源勘探开发及基础设施营建特许权、取得境内不动产权利、以合同或信托等方式控制境内企业或享有境内企业权益、境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移等。3.东道国政府不断提高透明度的补偿机制。面对发达国家护持霸权而刻意“回避责任”，当下的国际关系已从原来大集团多边主义，转化为发达国家筑起壁垒、收缩在局部的小集团互动模式，这让包括中国在内的发展中国家在短期内难以承接远超能力所限的责任。打破这种隔离，避免掉入“金德尔伯格陷阱”，需要立法上“降低与外资之间的同质主张冲突，以及解决异质主张之间的沟通难题”。其中，提高“知识结构”透明度有利于及时、有效建立外资中受损利益群体的补偿机制，本质是“大国提供有效副产品克服集体行动逻辑的困境”。为此，国内的外资立法在提高东道国保留剩余控制权透明度上浓墨重彩，大幅减少了“政府红头文件”的适用，强调共享与东道国密切相关、重要和精准的履约信息。同时，让外资准入的法律依据更加具有公开性、稳定性和可预期性，呈现出更多公共产品特征，降低因信息不对称产生的契约不完全程度。当然，立法上所强调的又是有效实现责任共担，并不是独揽不当责任。比如，关于外国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，国内可以采纳相应措施的规定，针对国外加强技术出口限制，立法对外资并购或“通过合同、信托等控制或持有境内企业权益”，导致的国内知识产权或实际控制人变更，也可列入国家知识产权安全审查范围。当下，中国把“人类命运共同体理念”作为实现共同体利益的指引，为国内新一轮外资立法提供了发展导向和理论创新，同时也是深化外资立法重大议题达成共识的基础。所以，国内外资立法亟需坚持国际上的义务平衡和兼顾，在关键议题上把握高水平与适应性、渐进性之间的均衡，以此形成对国际公法产生影响的中国方案。国际投资领域对国内法的影响，已经出现了权力滥用甚至侵蚀东道国主权的动向。比如，国际仲裁庭对国际投资条约的解释权滥用，既有不恰当褫夺东道国的当地救济权，表现为将最惠国待遇扩张适用于程序事项、苛刻解释“岔路口条款”等；又涉嫌剥夺东道国的外资管理权，包括对公正公平待遇的严重误判、过度过松对间接征收的认定等。不仅如此，少数霸权国向新兴大国的责任转移，以及欧美在投资高标准上的长期话语权，又催生和加快了影响外资立法的外部负效应。当然，面对卸责过当导致自己联系性权力的衰退，发达国家切割了权力与责任，在更多保留权力之后出让了那些与自身利益关联度不强、又可能高成本付出的责任，尤其在经济全球化、气候变化、劳工标准、竞争中立、国际投资争端解决机制等议题上。置身全球治理的这一变局，外资立法的现实条件也在发生重要变化，集中表现为“国家之间权力与责任不具有相合性、博弈筹码又不平等基础上的合作共赢”。国内的外资立法受到国际高标准的竞争性牵引。2017年，TPP虽因美国退出而进入CPTPP时代，但其负面清单中的投资不符措施被保留，反映了国际社会对此的高度认可。相对欧盟在负面清单上接受较迟，美国已在该领域累积二十多年经验，提出的投资标准代表了当前国际投资规则的最高水平。但是，TPP标准对发展中国家并非最佳选项，它未必能让所有成员国达到高标准，只能是在设定最低共同标准时，又不放弃特定的壁垒。这种“差别困境”让美国转向双边投资谈判。同时，中美双边谈判围绕2012年美国范本协议展开，内容上覆盖市场准入、知识产权、竞争中立、环境和劳工标准等，历程步履艰难。因此，面对中美博弈的不确定性，中欧合作已逐渐成为世界经济的稳定器，让中欧双边投资谈判同样令人关注，其目标是推动WTO现代化，更多关注可持续发展、投资争端解决机制等问题。全球治理变局里中国新一轮外资立法靠拢欧美高标准，主要是围绕上述分歧的焦点缩小差距，以更多合作而不是单纯的竞争为目标，寻找到最大公约数上的利益契合点，建立起与国际竞争性标准之间的动态平衡。这种动态平衡以多边共赢、非零和博弈为切入点，能够从内勒巴夫和布兰登勃格的“合作竞争理论”那里找到支撑依据。根据这一理论，国家之间在世界投资价值链上不可避免存在竞争与合作，但两者结合实际会演化成博弈、依存与共赢的“互补式”动态平衡结构，不再是简单以竞争、合作两词单独表达的意思。以中欧的投资结构谈判为例，从整体上看，中国相对欧盟的投资竞争性优势，已从传统的原料采购、半成品加工和劳动密集型成品等，延伸到钢铁、轻纺、矿石、光伏和机电等中高端制造业。面对这种新压力，中欧达成的协定已考虑形成更合理的国际分工，使得双方专注于生产比较优势产品，以及增加对其它产品进口，同时充分考量双方在收入效应、贸易替代效应和福利水平涨跌之间的关联性。因此，任何一方的外资立法原则，绝不是一味对标高标准的“非此即彼”，而是必须为发展中国家与发达国家之间的竞争与合作留下空间。“互补式”合作竞争理论对国内外资立法的影响主要体现在以下几个方面：第一，它从“其他参与者的认知角度”，提供了外资立法靠拢国际竞争性标准的新思维。其逻辑是以“赛局博弈”为基础，把外国投资者及其母国、东道国、国际机构和组织、竞争者，尤其是博弈参与者之间的“互补者”全部纳入进来。其内在机理是通过改变博弈的参与者、附加值、规则、战术和范围的任一元素，产生多个不同的博弈。在此基础上，比较和分析博弈的各种结果，最终实现所有参与者之间建立公平合理的合作竞争关系，以及扩大互惠空间和共赢目标。布兰登勃格和斯沃特的商业战略研究结论也印证了这一过程。这种认知改变了以往联系性权力从竞争角度，分析投资者与东道国之间分配“剩余控制权”的弊端，建立了包括结构性权力在内的所有博弈参与者之间的合作关系。因此，新一轮外资立法过程在实现高水平开放上，肯定不是把与这些国际竞争性标准的博弈兴奋点放在对手失败的基础之上，而是“从其他参与者的认知角度”来构建国家外资立法体系。比如，国内外资立法配套修订的环境法对标承诺，不因吸引外资而降低环境标准，且政府有调查、起诉的自由裁量权。但长期以来少数霸权国家却偏执认为，自己所采取的环保措施才是以保护环境为目的，不构成间接征收；而发展中国家实行的环保政策，多是推行投资保护主义的工具，属于间接征收行为，这就是一种典型的纯粹竞争思维。第二，它以“持续提高和优化了的认知”，着眼于未来博弈让外资立法对标国际竞争性标准。事实上，国际上涉及外商投资领域的博弈并不是“一锤子买卖”的单次孤立行为，而是带有重复性。随全球治理的变化，博弈元素的不断调整也会影响和改变每次博弈的行为和后果。佩莱斯、古德曼和纳格共同分析认定投资领域里的商业博弈是一种重复博弈。所以，外资立法对标国际高标准的战略并不能全部事先计划且按部就班的执行，而是要通过“持续提高和优化了的认知”，以随时适应博弈的改变。基于此，中国外资立法对标高水平开放标准、即使与欧美双边投资谈判达成共识，同样不能过于苛刻要求外资立法在对标国际竞争性标准的所有事项上，毕功其于一役或达成所谓永久共识。以劳工标准为例，根据2012年的美国投资协定范本第4条，对异议的有权提起主体为投资者而非东道国。如果是美国企业对外投资出现降低劳工标准的情形，投资者为了获得较低劳工成本而不会发起异议；而美国作为东道国接受投资时不会为了吸引投资而降低劳工标准，这样提高劳工标准的强势工会问题，就会成为外国投资者的投资壁垒。因此，国内的外资立法只做了原则性规定，在引入国际劳工标准上行使了必要的保留权，没有承诺中国未加入国际条约的结社自由与集体谈判、基于平等就业的同工同酬等义务这两项规定。第三，它“不以伤害对手为目的”，使得外资立法以共同利益推动国际竞争性标准从对抗走向一定程度融合。外资领域的合作竞争并不意味着消灭竞争，而只是让博弈参与者立足于“邓宁式框架”，综合性完成利己和整体资源的最优配置，提高外资产生的集约和扩展边际。根据瑞克曼建立合作竞争的要素分析，国际投资的博弈参与者要在合作竞争中减少重复和浪费，不是霸权单边主义或责任的不当转移，要借助彼此之间的核心竞争力创造和扩大共同利益，而不是零和博弈甚至负和博弈。同时，通过类似“保护伞条款”的适用建立互信，又能管理方式上符合正当程序，且建立在透明的基础上。另外，还要建立评估潜能和发展伙伴关系的导向，真正建立起全球治理的“善治”：国内的外资立法规定了东道国不会对外资实行不必要干预，即使出于公共利益干预也不能不成比例对外资施加不合理负担；发达国家也不能在国际投资上歧视性添加东道国的义务负担。正是这种意义上的合作竞争才能使外资实现规模效应，博弈参与者的相对优势在此得到更大程度释放，降低各自的单位成本，以及放大外资规模效应；而在社会资本上的资源互补，又让异质性资源被最大程度利用，减少了外资在东道国沉没了的成本。因此，正是基于这种共同利益的张力才能实现“不以伤害竞争对手为目的”，重点不是别人是否赢了，而是自己是否赢了，这是合作竞争在外资立法中体现的精髓所在。当前一些国家以邻为壑，出现了内顾倾向和保护主义，在国际投资规则上转移或逃避国际义务和责任，只是追求权利和利益，甚至抛弃相互尊重、平等协商原则，付诸于不实指责和国家威胁。这些做法短期内以损害他国利益来增进自身利益，但会引发其他国家的反弹与调整，形成不公平竞争乃至国际敌对氛围。所以，以“义利并举实现合作共赢”才是解决外资立法上述问题的正确路径。在处理国际关系时，“必须摒弃过去的零和思维，不能只追求你少我多、损人利己，更不能搞你输我赢、一家通吃。只有义利兼顾才能义利兼得，只有义利平衡才能义利共赢”。义利平衡的前提是义利兼顾。人类命运共同体理念并不是盲目追求“帕累托最优”，而是主张在政治多极、经济均衡、文化多样、安全互信和环境可续的基础上实现全人类利益。它指向外资立法理论构建，就是在承认全球发展不平衡、尊重国家间差别的现实条件下，借助于“义利兼顾”达到国际动态平衡。这一理念是“完全竞争模型”陷入困境之后的重要理论创新。在微观的国家外资立法里，当“不完全的契约”与完全竞争模型假设之间的差距被弥补，帕累托最优即可实现。但是，非竞争中性（垄断、知识产权侵权）、外部效应（环境污染和劳工标准）以及公共物品（国家安全、投资争端机制）等问题又客观存在，李普西、和兰卡斯特的研究揭示，只要不能全部满足完全竞争模型的所有假设，即使微观政策成功弥补了现实和假设条件之间的差异，仍不能保证达到帕累托全优。所以，国内的外资立法为国际输出规则和经验，其需要基于现实情境为实现义利的兼顾和平衡提供可靠依据。根据“次优原理”，一方面，国内次优问题客观存在。外资立法规定了国企同等享受政府支持政策、平等参与标准化工作、公平参与政府采购、与内资企业一样享有融资便利。但分歧在于，国企通过实施本国技术标准、资源倾斜配置、补贴、低利率和优惠政策等所享有的特别待遇，是否要一律按公平原则被“无差别”全部取消。同时，又如何科学对待中国正在推动经济腹地转型、产业规模及能效短期支撑不足等特定化问题，以及处理好中国经济安全面之间的平衡。另一方面，国家间垄断势力及其差别程度、未被纠正的外部效应、税收等内外资不平等待遇、国家中心主义的政府干预，会使得外资立法的动态平衡更加复杂。根据这一现实条件，人类命运共同体导向的“中国方案”不是否定或拒绝差别和不平衡，而是通过“义利兼顾”尽可能减少负面影响，并以提高透明度等信息共享让其他主体作出最佳反应。以上国内外的问题和应对都是针对短期内难以改变的情况，承认差异和不平衡且将之视为约束条件，然后再求最优解的过程。因此，义利兼顾的内在性在外资立法理论上的体现，就是在国内和国际条件不完全具备时，采取的不是非此即彼的“休克疗法”，而是应以高水平开放为目标的“渐进式改革”。渐进式改革关键在于认真应对和破解“责任赤字”，它构成了义利平衡的内在性，也为外资立法理论的构建提供了依据。责任赤字，突出表现为提供和管理全球公共物品的意愿和行动的严重缺失。主要包括以下几方面：其一、霸权国“卸责不让权”产生“责任转出又权利盈余”的不相合性，使国内的外资立法在靠拢高标准过程中的权责分配博弈艰难。除了权责相合性较强的领域，中国继续建设性参与争取责任共担，在权责不相合性且霸权国急于转移责任的领域，中国承担起更大的国际责任，弥补新兴大国的软实力短板，以“责任共担”扩大话语权，这是全球变局里国内的外资立法对标国际高标准的义利平衡点。其二、区域主义只是限制在投资自由化目标，缺少对共同发展的考量，致使国内的外资立法要面临供应区域内高质量公共产品的责任重担。TPP、RCEP是典型的“规则导向”区域一体化体制，但是，区域内成员的多样性、非经济的历史纠葛以及区域外市场的强依赖，导致中小国家在大国之间“骑墙”。所以，国内的外资立法“旁侧效应”是引导建立“发展导向型”的区域合作框架，以供应高质量的区域公共产品为义利平衡提供选项。其三、发展中国家的全球参与能力低、国际组织“精英话语权”和国内非政府机构发展不平衡的现状，使东道国在外资立法中的“剩余裁量权”易被质疑。全球治理参与度在数量、范围和能力上远未达到全球共治程度，这种参与赤字让发展中国家作为外资东道国，被推定只会“厚彼薄此”优先考虑本国公共利益，不惜损害外资利益。因此，国内统一外资立法释放高水平开放的基本态度和立法，敲定义利平衡的主要方向尤为关键。很显然，国内的外资立法中在义利平衡上的逻辑,不是建立在“互惠”而是“强互惠”基础上，鲍尔斯和金迪斯分析指出，“相当一部分人会充当强互惠者，他们对意图的重视超过对结果的重视”。从这个意义上讲，中国外资立法作为新兴大国充分强互惠者角色的重要符号，其意图不是谋权霸权，而是基于“整体主义”建立人类命运共同体的美好愿望。坚定不移的高水平开放已成为中国的基本共识。但是，全球市场萎缩、经济全球化回头浪，投资贸易摩擦常态化、保护主义抬头，中美、中欧BIT谈判陷入僵局，以及TPP、RCEP、FTAAP等“新区域主义”的出现，让国内外资立法实现“国内法国际化原则”仍然面临性质不同、多向度的挑战。一是，差异化的国家权利安排。过去十年的经验证明，以TPP为典型的RTAs规则对发展中国的外资立法并非最佳选项，它忽略了成员国之间的“洼池”，未必能让所有成员国达到高标准，只能是在设定最低共同标准的同时，又不放弃特定的壁垒。因此，国内外资立法的国际化进程亟需表现为“渐进双轨”的适度差别，既要借助于 BIT谈判，最大限度接近或接轨于高水平标准，又通过推动建设 FTAAP，以及加入和支持 RCEP，构建“新亚太法律框架”，增加成员国之间的开放性和包容性。二是，国家主义的盛行与限度。当原来的国际外资规则不能包容新生的力量，而且所处时代国际规则又走向衰落时，国家主义思潮就会应运而生。国家主义是对时代独有问题或危机的集体心理映射，并不必然是国家之间在外资立法领域建立合作的障碍。只是个别大国抛弃国际责任、国际组织缺乏足够的协调能力以及全球治理的失灵，助长了外资立法的极端国家主义。所以，国内外资立法的国际化不应是偏面、顽固地恪守任一理念，而是在国家主义与全球主义之间寻找面向未来的平衡支点。三是，中国方案的规则和经验。面对传统国际大循环格局面临的隐患，中国正在构建国内国际双循环的新发展格局。参与国际循环的基础由“资源禀赋”转变为“竞争优势”，开放模式更重视引进科技创新的要素。基于此，国内外资立法的倾斜性在于提供供给体系对国内需求的适配性，形成需求牵引供给、供给创造需求的更高水平动态平衡。国内法的国际化的“中国方案”表现为牢牢把握经济发展的主动权，又以积极、安全的方式融入世界，把建成“既独立又开放的内外联动”经验输出到世界。四是，国际投资争端解决机制。从2004年起，国际投资争端解决中心就启动了机构政策、仲裁规则、设立上诉机构改革。“国际投资法院”的计划主要由欧盟推行，旨在建立一个“常设、独立、合法、负责、一致且高效的”全球机构体系，同时具备上诉机制，以解决当前及未来的投资者和国家之间的纠纷。中国不妨可以在整体上接受国际投资法院，但提出“改进版”设立方案。包括：国际投资法院设在新加坡或中国香港；适当限制或保留部分案件的管辖范围；设定“用尽当地救济”的前置原则；提高程序透明度和第三方参与机制等。杨力（1974-），男，江苏南京人，法学博士，上海交通大学凯原法学院、智慧司法研究院特聘教授、博士生导师，研究方向为理论法学、智慧司法、数据法学。
本文原载《政法论丛》2024年第4期。转载时请注明“转载自《政法论丛》公众号”字样。
