江国华 ：行政执法过程中的裁量正义
文摘
社会
2024-08-04 22:58
山东
【内容摘要】行政执法正义攸关群众对党和政府的信任、对法治的信心。裁量权基准乃执法正义之基础，基准正义系裁量正义之前提。基于基准正义，行政执法裁量权基准应当衍生于法律、衍生于个案需要、衍生于实践经验的归纳与总结。裁量过程融惯于执法过程，过程正义乃裁量正义的呈现方式。所谓裁量正义不在别处，就在主体间性之中；正是在主体间性模式中，执法裁量过程成其为有效沟通、关怀输送、共识达成的过程。如果说主体间性是裁量正义的内生力量，那么基准规制和司法审查就是裁量正义的保障机制。而导向规制正义的基准规制内在地需要具备实践性、透明性、交互性之秉性；达成矫正正义的司法审查则须保持能动性、审慎性、适度性之品格。
【关键词】裁量正义 基准正义 过程正义 规制正义 矫正正义
文章来源：《政法论丛》2024年第4期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
习近平总书记指出：“行政执法工作面广量大，一头连着政府，一头连着群众，直接关系群众对党和政府的信任、对法治的信心。”在行政裁量权基准制度体系中，行政执法裁量权基准之于个案正义的影响最为直接。就其性质而言，行政执法裁量权基准就是有关上位法概括性条款的细化和量化，它涉及行政执法机关在法定范围和幅度内作出行政决定的方式、种类、幅度等。显然，行政执法裁量权基准制度的本意在于规范、准确、有效地约束行政执法裁量权的行使。但过犹不及。所谓通往地狱的路，往往都是由美好的愿望铺成的。当裁量权基准的密度和强度超过必要限度时，势必极限压缩裁量空间，其“裁量治理”功能则很可能异化为“裁量剥夺”，其危害不逊于裁量权之滥用。譬如近年来屡屡引爆舆情的诸如浙江方林富炒货店“最”字案、陕北榆林“5斤芹菜获罚6.6万案”、上海“巴黎贝甜”面包店因未经许可从事食品生产经营活动的违法行为被罚款58.5万元、上海市民私自修建香樟树被罚14万案、无锡女子快递48条香烟被罚万元案、吉林市民在集市上售卖自家吃不完的猪肉0.6kg被处以10万罚款等“小案重罚”现象，不仅严重伤害人民群众的感情，亦有损社会主义法治的精神。行政执法权固有的裁量属性是行政法治的基石，理解“行政执法裁量性”是构建行政执法裁量权基准的逻辑起点，它贯穿于行政执法裁量权基准的制定与实施全过程。因此，科学的行政执法裁量权基准应当确保“控权”与“放权”之平衡——既要规范裁量权，防止其滥用，又要保障裁量权，给个案裁量留足空间。裁量权的滥用，无疑是公民权利潜在的威胁；裁量权的阙如，则很可能抽空个案正义的基石。从这个意义上说，行政执法裁量权基准是确保执法正义的必要机制，但并非所有裁量权基准都必然地达至执法正义。法律具有普遍性。由法律概括性条款所衍生的裁量权基准亦当承袭其针对一般之属性。而个案永远是具体的。正如埃尔曼所言：“法律既不能同样地适合于不同的人，又不能千篇一律地对每人都同样执行。”因此，仅仅将法律视为一个固定不变的数据是不够的，而必须从需要裁判的具体案情以及该案情所提出的特殊问题出发，不断地对法律中包含的判断标准予以明确、精确和具体。行政执法过程本质上就是将一般性规范个别化地适用于具体的个案之过程。这里的“个别化”包含两重意思：一是执法者应当本着实事求是之原则，根据个案事实，作出恰如其分的裁量，达成个案正义——任何正义的个案裁判都蕴含着一种力量，这种力量不仅能够坚定人民追求和向往文明和德性生活的信念，而且能够鼓舞人民直面野蛮、战胜邪恶、不断走向文明和进步；二是一般性规范（包括裁量权基准）应当具有解释之空间，并将解释权赋予一线执法者——由于法律是借助语言表达的，理解和解释可以说是其自身存在不可或缺的一个部分，抽象的法律条文只有通过理解和解释才能与复杂多变的现实社会生活相衔接。因此，如何理解和解释法律构成了执法理论的元问题，执法的过程本质上则兑换为法律的理解和解释的过程。裁量权之滥用是催生裁量权基准的动因。在现代法治的背景下，行政机关在行政行为的形式创制以及个别行为的形式构造和法律效果方面，拥有更为广泛的自由裁量空间。“裁量之运用既可能是仁行，亦可能是暴政。”为防止裁量权的滥用，现代行政法学更加注重对行政裁量在不同行为样态下的体系化理解；行政机关通过将上位法规范具体化为裁量权基准，进而规划行政管理事项，或进一步明确上位法未能规范或规范不足的行政领域，已成为一种常态现象。在这个意义上，追求基准正义的行政执法裁量权基准已经成为现代行政法治的不可或缺要素。易言之，现代国家行政过程可以视为行政机关在概括授权的上位法规范基础上，制定行政执法裁量权基准并据此实施具体行政活动的多阶段化架构。其生成逻辑大体上可以归纳为三条：一是衍生于“法律”，二是衍生于个案之需要，三是衍生于实践经验总结。2022年，国务院专门出台了《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》【国办发〔2022〕27号】（简称《意见》），将行政执法裁量权基准界定为“行政机关结合本地区本部门行政管理实际，按照裁量涉及的不同事实和情节，对法律、法规、规章中的原则性规定或者具有一定弹性的执法权限、裁量幅度等内容进行细化量化，以特定形式向社会公布并施行的具体执法尺度和标准”。其要义有三：其一，行政执法裁量权基准的创制权归属于“行政机关”。这就意味着裁量权基准的创制权属于行政权之范畴，制定裁量权基准是行政权的一种行使方式。基于行政法治原则，行政权的行使有其固有的权限范围。根据《意见》之规定，有权制定执法裁量权基准“行政机关”包括国务院有关部门、省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人民政府及其部门、县级人民政府及其部门。其中，（1）国务院有关部门可以制定本部门本系统的行政裁量权基准，其制定裁量权基准的主要依据是法律和行政法规，但不包含部门规章，且其适用范围仅限于“本部门本系统”；（2）省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人民政府及其部门可以制定本行政区域内的行政裁量权基准，其制定裁量权基准的依据除了法律、行政法规外，还包括规章和国务院有关部门制定的裁量权基准，其中的“规章”应当仅指国务院部委规章；（3）县级人民政府及其部门不能径行制定裁量权基准，但可以在法定范围内，对上级行政机关制定的行政裁量权基准适用的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化量化。其二，行政执法裁量权基准是一种类法律解释。这里的“类”指陈裁量权基准是关于法律、法规、规章中的原则性规定或者弹性条款的细化和量化，但不具有法律解释的对外效力；这里的“法律”包括法律、法规和规章。（1）裁量权基准应当融惯“合目的性”。康德说“人是目的”，萨特说“存在是目的”。现代法治的终极目的在于创设一种环境，并使得在这种环境中的共存共在的每一个人都能过上有尊严的生活。裁量权基准的意义在于更加友好地实现法治目的，但其本身并非目的。正如萨特所言，“目的给了手段以理由，手段不是为自身而存在的，不是在目的之外存在的”；（2）裁量权基准应当贯彻“合规性”。裁量权基准的本质就是法律的实施细则，因此，行政执法裁量权基准的设定要于法于规有据，符合法律、法规、规章有关行政执法事项、条件、程序、种类、幅度的规定。但法律语言有时是晦涩不清的、简约的。因此，裁量权基准应当遵循法律解释的一般规则，并充分考虑调整共同行政行为的一般法与调整某种具体社会关系或者某一方面内容的单行法之间的关系，做到相互衔接，确保法制的统一性、系统性和完整性；（3）裁量权基准应当体现“合规律性”。“‘合规律性’是指现实的人认识到了自然规律或社会历史规律，使自己的行动自觉地遵循和符合客观规律的要求，自觉地按规律办事。”社会乃裁量权基准作用的场域，社会生活有其内在的发展规律和价值取向。为此，有必要将裁量权基准置于人的生活世界，并让其回缚于生活之目的，让执法过程融入生活实践之中，或者说，受到美好生活的统摄。其三，行政执法裁量权基准不等于“法”，不具有法源地位。但作为一种行政内部规范性文件，行政执法裁量权基准的设定必须遵循民主程序，坚持程序公正，广泛听取公民、法人和其他组织的意见，依法保障行政相对人、利害关系人的知情权和参与权。《意见》要求，行政裁量权基准一律向社会公开，接受市场主体和人民群众监督。但行政执法裁量权基准不属于一般行政规范性文件之范畴。（1）在学理上，既有观点从广义角度界定一般行政规范性文件，认为其是行政主体为实现政策目的，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件”。也有观点对一般行政规范性文件作狭义解释，将其限定为仅对外部行政相对人适用的、规范行政相对人行为、具有普遍约束力的政令。制定一般行政规范性文件属抽象行政行为，旨在创设、变更或终止权利义务关系，具有法律效力；但行政执法裁量权基准在一般情况下并无设立、变更或消灭权利义务关系之意图，亦无创设、变更或终止权利义务关系的法律效力；（2）作为抽象行政行为的一般行政规范性文件具有“准立法”性质，是具有普遍约束力的行为规范。以《湖南省行政程序规定》为例，其第四十五条将涉及行政相对人权利义务关系作为行政规范性文件的核心特征。无独有偶，《江苏省行政程序条例》第六十六条有关行政规范性文件的定义也几乎完全相同。但制定行政执法裁量权基准的行为并非“准立法”行为，行政执法裁量权基准并不具备“准立法”的普遍约束力特性，其约束对象仅为行政机关及其下属机构，而非不特定的行政相对人；（3）内部行政规范性文件直接针对行政机关，但其规范内容或直接针对内部行政管理，或阐释不确定法律概念，或规定裁量权的具体行使。国外学者将其分为组织规程、解释标准、裁量标准、补助金交付标准等。我国内部规范性文件则主要包括内部组织规则和行政执法裁量权基准等。作为内部行政规范性文件的行政执法裁量权基准，是上级行政机关对内部行政人员及下级行政机关的工作进行规范、指导和约束的行为准则，可归类于《党政机关公文处理工作条例》第八条中的“公文”类别，尤其是该条中的“（七）意见”，该类别适用于对重要问题提出见解和处理办法。裁量属于个案处置的话语范式。在个别案件的处置过程中，裁量权基准起到强化行政行为理由的关键作用，成为连接个案事实与上位法规范的桥梁，确保个案裁量权限得以合理、公正地运用。诚如余凌云教授所指出的那样：“裁量权基准是沟通抽象法律和具体事实之间的一种媒介和桥梁，更像是为了贯彻执行法律而实施的‘二次立法’。”其一，裁量权基准不是法律再造，不具有独立的新的法律效果。行政执法裁量权基准是一种详细规定了实施行政裁量基本规则的制度，其涵盖了常量系数、变量系数以及区域系数等具体内容。以《北京市城市管理综合行政执法行政裁量权基准》为例，该裁量权基准详细规定了行政执法大队如何适用裁量权基准，以及适用的程序、具体要求等要素。但裁量权基准仅可作为行政决定之理由，不能作为个案决定的依据。比如国家市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》【国市监法〔2019〕244号】即明确规定：“行政处罚裁量权基准，可以作为行政处罚决定说理的依据，但不得直接作为行政处罚的法律依据。”《公安部关于实施公安行政处罚裁量权基准制度的指导意见》（公通字〔2016〕17号）亦规定：“公安行政处罚裁量权基准是公安机关法定裁量权的具体化，是公安机关结合执法实践，对法律、法规和规章中关于行政处罚的适用条件、情形以及相应的处罚种类和幅度予以细化而形成的裁量细则”，“裁量权基准作为公安机关行使法定裁量权的一般性指引，不在行政处罚决定书中援引”。其二，裁量权基准不包含事实判断。尽管执法裁量必然地涉及各种事实情节的综合考量，并建立在权衡各种利益关系的基础上，但并不能由此就将对事实要件的评价判断包含在裁量的概念之中。易言之，裁量的客体应当仅限于法律后果，而不确定法律概念的客体是法定事实要件。所谓事实判断，在法学上是用来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。裁量权基准不能取代执法者的事实判断，执法者亦不可以裁量权基准替代事实判断。行政裁量是法律赋予行政机关在实施立法目标过程中的个案判断权限，易言之，执法者在特定情况下具有独立的裁量权。尽管基于“一般的裁量”理论，现代行政机关不得不经由制定裁量权基准规定下级行政机关或个别执法者统一处理个案裁量事项，使行政机关的类案处理意见具有一致性或公平性，但作为调控类案执法裁量的一般规定，裁量权基准的目的并非剥夺个案裁量权限，而是通过缩小上位法所开辟的宽泛裁量判断区间，推动行政运行过程更加人性化。其三，裁量权基准的取向在于个案正义。裁量权基准的适用应当综合考虑个案情况，兼顾地区经济社会发展水平、当事人主客观情况等相关因素，实现法律效果、社会效果、政治效果的统一。“努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义。”（1）任何个案都是具体的，都需要执法者实事求是地裁量。马克思说：“法律是普遍的。应当根据法律来确定的案件是个别的。要把个别的现象归结为普遍的现象，就需要判断。”这个“判断”就是由抽象到具体、从普遍性到特殊性的转换过程；这个转换过程既是法律从“应然”状态走向“实然”状态的过程，也是法律价值从抽象到具体的实现过程；（2）个案正义与法律正义的辩证关系就是“个别”与“一般”的关系，“一般”只能在“个别”中存在，并只能通过“个别”而呈现；任何“个别”都是“一般”，每一个个案都是法律正义大厦不可或缺的一块基石，任何一块基石的破损都有损法律正义的“形象”；（3）裁量正义只能在个案中存在，并通过个案而呈现——如果裁量权基准无助于个案正义，那么裁量正义就只能是一个空洞的概念。理论是灰色的，而生活之树常青。个案裁量的不断积累为裁量权基准的进一步完善和科学化提供了新的循环演进机会。裁量权基准本质上属于行政法律解释之范畴，但这种解释不是“办公室的产物”，毋宁是对行政经验和习惯的归纳和总结。其一，裁量权基准是实践经验的总结。美国联邦最高法院首席大法官霍姆斯强调：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”经验是实践的产物，是实践智慧的直观表征——实践智慧以观念的形式内在地影响人并作用于实践过程，其中既凝结了价值取向的德性，又包含着关于世界与人自身的知识经验，从而提升主体的实践能力。（1）迄今为止的经验表明，“自由在一个国家中是以法律形式存在的”。所以，马克思说：“法典就是人民自由的圣经”，“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样”。洛克也说过：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”立基于此，裁量权基准应当导向执法文明，让执法真正成为一项保护和扩大人民自由的事业；（2）权力具有天然的膨胀性和向恶性，只要缺乏足够的约束、监督，任何权力都会生出腐败，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人往往使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”基于这一条“万古不易的经验”，裁量权基准的设定应当科学分析影响行政执法行为的裁量因素，贯彻其“裁量权治理”之初衷；（3）克利福德· 吉尔兹说：“我始终认为……法律就是地方性知识”。“地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即对所发生的事件的本地认识于对可能发生的事件的本地想像联系在一起”。这里所谓的地方性知识，主要是指在法律生成与运行中的特定情境，包括由特定的历史条件所形成的文化与亚文化群体的价值观，由特定的利益关系所决定的立场和视域。因此，裁量权基准的制定应当充分考虑地域、人文、经济社会发展状况等相关条件，充分考量行政执法裁量权基准的实施效果，做好裁量阶次与裁量因素的科学衔接、有效结合，实现各裁量阶次适当、均衡，确保行政执法适用的具体标准科学合理、管用好用。其二，裁量权基准的内核是实践理性。马克思的实践观念把“人”放在其特定的历史阶段，以“人”为现实发展的前提，并且指出发展一刻也不离开这种前提。实践理性决定了实践活动的意义、目的以及所应遵循的理性精神和价值原则。正是实践理性所确立的基本价值理念，为世界建构出合理的、充满希望的规范体系和基本秩序。这种基本价值就是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所强调的：“坚持人民主体地位，必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点。”基于实践理性的基本价值，（1）任何形式的裁量权基准都应当锚定“人民主体”的基本定位，并切实反映人民意志、体现人民愿望、保障人民权益。马克思说：“只有使法律成为人民意志的自觉表现，也就是说，它应该同人民的意志一起产生并由人民的意志所创立”，才是真正的法律。“而哪里的法律成为真正的法律，哪里的法律就真正地实现了人们的自由”。（2）任何形式的裁量权基准都应当导向人性和善治。“人为财死，鸟为食亡。”因此，务必慎重设定财产罚，无法律依据，不得增加行政相对人的义务或者减损行政相对人的权益。严格禁止以罚款进行创收，严格禁止以罚款数额进行排名或者作为绩效考核的指标；（3）任何形式的裁量权基准都应当体现关怀和友善。每个人都有被关怀和友善对待的需要，也有被真实且普遍关怀的体验。海尔德说：“人类进步和繁荣的前景从根本上取决于那些需要关怀的人所得到的关怀，并且关怀伦理强调回应依赖者需求这一责任的道德力量。”关怀的价值包括敏感、相互关心、相互团结、共情的回应、信任等，关怀关系则体现并实践关怀的价值。“关怀关系要求对需求的回应、敏感、共情，以及信任。”因此，裁量基准切忌简单粗暴“一刀切”，并依法慎重实施行政强制，采取非强制性手段可以达到行政目的的，不得实施行政强制。其三，裁量权基准衍生于实践，并回缚于实践。裁量权基准的意义在于“指导裁量”而非“替代裁量”。（1）裁量权基准只是执法裁量的参照系，而非裁量本身；因此，脱逸裁量权基准不宜“棒杀”——当执法者有正当理由时，应当允准其在执法过程中逸脱上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准。（2）裁量权基准需要衍生于实践的裁量权基准必须接受实践的检验，在实践中证明无益于导向人性、关怀和善治的裁量权基准，应当果断清理；（3）裁量权基准不能没有，但也不是越多越好，越密越好。对同一行政执法事项，上级行政机关已经制定行政执法裁量权基准的，下级行政机关原则上应当直接适用；如下级行政机关不能直接适用的，可以结合本地区经济社会发展状况，在法律、法规、规章规定的行政裁量权范围内进行合理细化量化，但不能超出上级行政机关划定的阶次或者幅度。下级行政机关制定的行政执法裁量权基准与上级行政机关制定的行政执法裁量权基准冲突的，应适用上级行政机关制定的行政执法裁量权基准。真理不在别处，只在商谈之中。裁量正义不在别处，就在主体间性之中，就在过程正义的实现之中。主体间性一词来源于德国学者哈贝马斯的交往行为理论，是指主体与主体之间的共在关系。执法过程中同样蕴含着主体间性哲学，是执法主体以“语言”为媒介，就法律适用和事实认定等问题与公民、法人或其他社会组织沟通、对话、理解、交往的过程。而裁量是行政执法的润滑油，是实现执法主体与社会主体之间交互活动的关键媒介，是在平等对话、相互尊重、宽容理解的语境中发挥各级政府的能动性，构建彼此兼容和达成共识的互动效果。也正因这一主体间性的存在场域，衍生出了为何需要裁量的基本动因，塑造了裁量正义的过程面向。执法的过程就是执法主体与社会打交道的过程，是执法者以“语言”为媒介，就法律适用和事实认定等问题与公民、法人或其他社会组织沟通、对话、理解、交往的过程。因此，执法者与社会主体并非命令与服从、强制与被强制、镇压与反抗的主客体关系，而是理解、对话、沟通、合作的交互主体关系。其一，相对人不是执法的客体。“治国有常，利民为本。”人民是社会主义法治的主体，执法者与相对人之间的关系不是主客体关系，而是主体间性关系——唯有在主体间性模式中，法律的实施方可能成为执法者与相对人共同的事业。但在传统的警察国家之中，严格的“传送带”模式塑造了执法者的基本角色，他们仅需严格地讲规则的要求依照个案事实转化固定的处断结论，简单的“三段论”即可概括执法的逻辑。作为主体的执法者和作为客体的执法对象之间并不存在平等对话的机会，只是单向的命令与服从。这种主客分明的执法思维不仅加剧了执法者与行政相对人之间的紧张关系，而且限制了双方进行成为影响执法效能提升的核心障碍。如此，“一种法律秩序、一种法学和一种司法倘若不意识到不可放弃的基本权利和人权的实质性的价值秩序，就可能成为当时统治者为所欲为的工具。”其二，执法的过程不是单方面强制或者命令。执法的过程应当是商谈、沟通、对话的过程。法律的有效实施离不开执法对象的配合，执法者必须与行政相对人进行有效对话，从而获取法律适用、事实认定等关键信息。只有在与行政相对人的交流中勾勒出案件的真实全貌，才能在范围之内作出适当的裁量决定。因此，必须真诚地尊重和对待行政相对人的主体性，因为真正的主体只有在相互承认和尊重对方主体身份时才可能存在。如果相对人对执法者不托底、不信任、不放心，其对于执法者很可能虚与委蛇，甚至出现消极配合甚至是掣肘执法的情况。其三，执法决定是裁量之产物，而非裁量权基准的生搬硬套。行政裁量要求执法者不仅要在字面上深入理解法律条文，更要针对特定事实情境判断法律的具体适用，从特定个案情境中去创造性地“适用法律”而非“搬运法律”。而裁量的过程就是商谈、沟通、对话的过程。如果执法过程没有对话就无所谓裁量；没有裁量就无所谓个案正义。因此，行政裁量的商谈、沟通、对话过程，实际上就是权力与权利、公共利益与个体利益之间的博弈和协调。在这一过程中，执法者需要充分听取各方意见，尊重各方权利，确保裁量决策过程的公正性和透明度。同时，执法者还需要在尊重法律的前提下，充分考虑个案的特殊性和复杂性，以确保个案正义的实现。值得注意的是，行政裁量是一个复杂而变化的过程，需要执法者具备深厚的法律功底、丰富的社会经验和敏锐的洞察力。因此，行政裁量的商谈、沟通、对话过程并非一蹴而就，而是一个持续不断的过程。在执法过程中，随着事实情况的变化，执法者可能需要不断调整裁量权基准的具体适用以适应不断变化的社会环境和法律要求。“权利和法律属于社会领域之内的一个有限领域，它必定由至少有点关怀的关系组成。”“法律不应该是冷冰冰的”，而是有人性、有关怀、有温度的。习近平总书记指出：“要努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗执法案件中感受到公平正义。”这里的“感受”既是主观的，也是客观的。在主观上，这种“感受”是通过裁量所蕴含的人性、关怀、温暖来传递的；在客观上，这种“感受”是由裁量结果的可接受性所决定的。其一，执法要实现正义，也要体现善意。行政执法所追求的远非仅仅是一般意义上的法律遵循与形式正义，其更深层次的目标在于确保法律所蕴含的公平正义理念与实质正义体现，确保广大民众能够切实而深刻地感受到执法的善意。执法的正义要用看得见的方式实现——只有看得见，才能感受到；执法的善意要用“言语”的方式表达——简单、粗暴、机械的“言语”无论如何都无法让人感受到善意。因此，必须通过对行政执法参与主体之行为的正面研究，在行政过程中适用裁量权基准具有实然价值的背景下，各行政主体对执法过程形成了一定的认知，在客观制约与主观决策共同的作用下形成了行政结果。因此，应当将不同行政主体的行为投影到整体执法活动，以检视其相互关系及合理性，侧重考虑行政相对人在执法活动的能动性与动态性，构造裁量权基准融入行政活动的合理程序，以此提高行政相对人的主体体验，让正义不仅仅停留在静态的文书里，更是徜徉在整个执法活动中，实现让行政相对人从“看得见”到“感受到”的价值指向。其二，执法要有力度，也要有温度。执法活动不仅需要严格遵守法律，更需要展现人文关怀，坚持合法、合理与合情并重。“没有足够的我们关心社会中的同胞成员被得体地对待，不会有足够的信任和支持去使一种法律或政治系统或权利的机构运作。”而这种人文关怀需要借助“裁量正义”的贯彻才能够得到外显，裁量正义的实现又必须以尊重行政相对人的主体地位为前提。此时，法律不再是简单的规范工具，而是成为了实现正义的手段。正因行政相对人主体地位在裁量权行使中的确立，才能要求执法者在具体执行法律的过程中加入人性考量、人本需求、人民感受和人文关怀，将法理与情理相融合，将事实规范与场景状况相融合，将法律规范与社会文化相融合。其三，执法结果要考虑可接受性。行政执法者的执法结果正当性在相当程度上取决于当事人的可接受性，而保障人民主体性的发挥与实现是确保这一可接受性的根本基础。“可接受”是当事人服从执法结果的内在条件，也是发挥执法道德化和教育功能的关键。唯有在主体间性关系中，行政相对人的主体地位得到了最大程度的尊重，得以最充分最广泛地容纳实质正义的多边结构与多元要素，执法结果方具有可接受性。倘若执法活动仅停留在单方面、机械性、命令式地执行法律条文的层面，缺乏人文关怀与执法情感的考量、融贯与展现时，相对人很可能拒绝接受执法结果。原因在于，在主体间性关系中，行政相对人不再是被动接受法律制裁的对象，而是与执法者共同参与、共同协商、共同决策的合作伙伴。这种主体间性的关系有助于行政相对人更好地理解执法活动的目的和意义，从而更加积极地配合执法工作。因此，执法者需要注重人文关怀和执法情感的考量与展现，在执法过程中充分考虑到行政相对人的利益诉求，以平和、理性、文明的执法方式，减少行政相对人的抵触。这种人文关怀和执法情感的展现，不仅有助于提升执法活动的道德教育功能，也有助于增强执法结果的可接受性。基于平等对话和理性沟通的交往共识是行政执法过程的核心内质。这种交往共识的达成并非单向强制的结果，而是执法主体与行政相对人通过专业、深入的共同交流和双向沟通共同构建的。因为真理的探寻与认知并非孤立存在，而是在多元观点的交流与碰撞中得到逐渐明晰。在追求执法正义的道路上，单纯依赖法律条文的机械适用与严格搬运是远远不够的。对于行政相对人而言，法律语言的精确性与专业性往往会演变为知识与沟通上的壁垒和鸿沟，成为他们理解执法决策与执法者意图的障碍，从而可能引发公民对行政执法决定结果的质疑和抗拒。因此，行政裁量过程可以被视为一个法律推理、论证与对话的复合过程，旨在通过双方的理性沟通和协商，达成对案件事实、法律规定及执法决定的共同理解和认同，以促进交往共识的达成。在这一过程中，执法者不仅需运用专业的法律知识和语言，开展逻辑严密的论证和分析，更需要借助裁量权基准的交往功能将抽象的法律规定与具体的案件事实相结合，向行政相对人展示执法决定的合理性、合法性与可接受性。同时，行政相对人也应积极参与其中，基于自身的法律权益和合理诉求，提出自己的观点和论据，与行政执法者展开深入的交流和讨论。通过双方的共同努力和协作，行政执法决定将不再是一纸冰冷的法律条文，而是成为具有实际执行力和社会公信力的法律实践结晶。这种借助行政执法裁量权基准的管道和场域构建起来的交往共识，体现了执法者与相对人间的平等对话和理性沟通，不仅有助于实质性化解行政争议，更是推动法治政府与法治社会建设的必要之举。为确保执法裁量导向个案正义，必须充分发挥裁量权基准的规制作用——尽管行政裁量权又被称为“自由裁量权”，但这并非意味着行政执法裁量过程可以不受任何拘束和审查地“自由行使”，加入“自由”的定语某种程度上对裁量如何行使的描述并不准确，甚至可能存在一定的误导。因此，行政执法裁量权基准的适用正是对所谓“自由裁量”的一种辨正和补救，意在确立一定的裁量规则。但裁量权基准并非必然地导向裁量正义。良法才能达成善治，唯有良善的裁量权基准才有可能发挥有效的规制作用，实现规制正义的目标，并导向裁量正义的最终实现。行政执法存在多维度的功能面向，每一面向都嵌合于整个社会治理体系之中。习近平总书记指出: “实践是法律的基础，法律要随着实践发展而发展。”因此，行政执法裁量权基准天然具备基准规制的实践性，其内在地要求任何裁量权基准都必须从实际出发，并坚持“人民至上”之原则。我国当下政府肩负的复杂行政任务，成为行政机关享有广泛裁量权的根据，因而，对公民权益的保护不能漠视行政机关行使裁量权的实际，不能脱离基准规制的实践性。这具体要求：其一，将裁量治理与社会治理结合起来。执法的终极目的不在于个案处置，而在于“通过执法的社会治理”将个案处置作为推动社会治理的契机，实现社会治理与行政执法的有机结合，实现社会治理与法治建设的有机结合，确保执法行为既符合法律规定，又符合社会公共利益。因此，要实现行政执法领域法治化、科学化、精细化，在具体过程中实现这一结合，就应当利用成本收益等方法对行政执法裁量权基准实施的科学性作出系统化的评估与考量，应对有权机关的行政执法裁量权基准发布成本（如投入的人力、物力、财力等资源是否合理）、行政机关的执行成本（行政裁量执行过程中是否存在资源浪费、效率低下、裁量滥用或裁量懈怠等问题）与公众的履行成本（行政执法裁量权基准的实施是否给公众带来过大的负担）进行系统分析。综合以上结果，基于对社会治理需求的深入理解和把握，应当就不科学、不合理的行政执法裁量权基准进行定期的动态更新与调整，并建立健全的反馈机制，及时收集、整理、分析社会各界对行政执法裁量权基准的意见和建议，为行政执法裁量权基准的更新与调整提供有力支持。其二，将法律效果与社会效果统一起来。法律源自于生活，裁量权基准不是要抽空法律中之“情理”，而是要将法律还原于生活世界，并融于情理之中，所以“合乎情理”构成裁量权基准的基本要求。因此，行政执法裁量权基准必须综合考虑不同地区的特殊治理情况与优化营商环境的实际需求，因地制宜地采取差异化的裁量参照与执行方式，遵照灵活性的原则，不能将裁量的空间以机械性地维护法制统一而统统抹杀。例如，在优化营商环境方面，不同地区的市场环境、企业需求、政策导向等各不相同，需要制定符合当地实际的裁量权基准，以促进当地经济的健康发展。同时，行政执法裁量权基准的制定还应当遵循灵活性的原则。法律虽然具有稳定性和确定性，但社会生活却是复杂多变、不断发展的。因此，在制定行政执法裁量权基准时，应保持一定的灵活性，以适应社会生活的变化和发展。这要求我们在制定裁量权基准时，既要考虑当前实际情况，也要预见未来发展趋势，为未来法律实践留下一定的空间。若法律规范授予每个执法机关的裁量权，被裁量基准的制定者所剥夺，那么裁量权基准就很可能面临合法性诘难。其三，将理想主义与实用主义连接起来。裁量权基准是治理裁量权的理想方案。作为以“情节细化”与“效果格化”来限制行政裁量权运行的制度规范，行政执法裁量权基准本身的科学性与合理性是行政执法裁量权运行的前提和保障，也是行政自制作用的集中体现与综合呈现。但裁量权基准核心价值在于“解决问题”——不好用，不能用的裁量权基准很可能与其理想背道而驰。原因在于，理想化的裁量权基准虽能提供明确的指导原则，但现实世界的复杂性和多样性往往要求我们在特定情况下进行灵活应对。在实践中，某些无微不至的裁量权基准看起来是具有合理性的，显得非常科学，而实际上，对于解决现实问题，则是无益的，其效用追求反而在实践中表现出了反效用的状况。因此，应该在一定程度内适当允许行政裁量的逸脱适用条款，以避免严格的规则主义喧宾夺主地挤压了“个案正义”的动态实现，最终构建起一个既能保持法律规范的稳定性，又能适应现实变化需求的裁量权基准体系。易言之，要强调裁量权基准的灵活性。在设定裁量权基准时，应充分考虑各种可能出现的特殊情况，并设置相应的逸脱适用条款。这些条款应当明确规定在何种条件下，行政机关可以逸脱基准行使裁量权，以确保在维护法律权威的同时，也能实现个案正义。“没有公开则无所谓正义。”行政公开原则作为行政程序的基本要求，“以公开促公正、以透明保廉洁”的改革逻辑同样应当在执法裁量中予以确立。一般而言，行政公开原则要求行政机关在行使职权的过程中不仅要关注实体性结论，也要注重行政权力的行使程序。因此，公开既是行政活动运行的基本规律，也是行政裁量基准发挥上述之实践性的重要渠道。而基准规制的透明性是规范行政裁量权的重要策略，并显著体现在将行政执法裁量权基准置于公众视野之中。具体来说：其一，基准规制的透明性要求通过公开的方式打破传统行政过程中行政机关单方做出决定的统治地位，通过加强行政机关与行政相对人直接的利益增进彼此的了解，促进协调，实现行政目的。原因在于，为了打破传统行政决策中行政机关的单方权威性，必须通过强化行政机关与行政相对人之间的直接利益对话，增进彼此理解，促进协商合作，进而实现行政目标。而不同利益主体间的博弈、协调与均衡，只有在信息透明公开透明的情况下才能得以实现。易言之，利益衡量的过程固然建立了多元化的利益沟通渠道，但实现行政裁量的法治化治理必须建立在有关主体弥合“信息不对称”鸿沟的前提之下。其二，在基准规制透明机制的体系化构建中，促进裁量公开发挥着基础性与核心作用。因为公开性是行政协商过程的基石，唯有实现信息透明，将裁量全过程公开置于整个过程协商机制的核心位置，方能确保上文所述之公民在行政裁量中的主体间性地位能够实现，方能发挥制约行政裁量的效果。而在基准规制透明性机制的具体构建层面，应当遵循如下之规程展开：其一，就行政执法裁量的公开要求而言，必须使参与行政程序的公民能够洞察事实真相，理解行政机关作出决策的依据及理由，掌握支撑行政行为的证据。若未能公开行政机关所掌握的裁量信息，不仅将为随意性裁量创造生存空间，而且后续所有实质性的协商规制措施都将失去立足之本。因此，有观点认为，行政公开亦可以被视为是行政机关对行政相对人的二次制裁措施，它可以利用互联网的低价成本，实现对行政相对人权利减损的效果。其二，就行政裁量的公开内容而言，其涵盖了行政机关事先确立的裁量权基准与指导意见，同时亦涉及执法者在行使裁量权过程中的程序合规性、个案裁量的考量因素、决策理由及最终的裁量结果。尽管与行政契约、行政和解等实质性的过程机制相比，行政裁量的公开在形式上仅体现了公民参与的有效性，但其对于提升行政决策的透明度与公信力仍具有不可忽视的作用。其三，尽管裁量公开具有上述功能优势，但是并不意味着其内容不受限制。一方面，并非行政机关掌握所有的信息都需要公开。除了涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容不得任意公开之外，其余信息应当做到努力公开。另一方面，公开程序的构建仍无法避免公开决定权位于行政机关之手的现实情况，行政机关可以据此控制公开的深度与广度。因此，尽管裁量公开是一切过错协商机制的核心与起点，但是真正实现对行政裁量的过程治理仍需结合其他协商方式，同时发挥司法审查的重要作用。行政裁量本身即涉及到不同利益之间的相互博弈、协调与均衡，其实质是一种利益衡量的过程，故而有必要构建起一系列的利益沟通方式实现对行政裁量的法治化治理，将基准规制的交互性贯彻始终。相比于行政机关制定裁量权基准这一注重结果导向的规制手段而言，利益沟通与协商机制更加注重过程导向，更能够兼容行政裁量制度中的规范性与灵活性，允许二者在程序的交互与利益的协调中达至一个令各方都能满意的平衡结局，能够在确保行政裁量权的广泛适用和行政机关积极作为的前提下尽量避免滥用行政裁量权，彰显其在行政裁量治理方面的优势。因此，行政执法裁量基准规制的互动性构成了实践性与透明性的根本保障，有必要从保障行政主体与行政相对人之间的交互性、将交互性实质化融入裁量权基准与多元化解释裁量权基准等方式，建立起相应的规制要素体系。其一，保障行政主体与行政相对人之间的互动性。一般而言，执法活动可以分为“受理-审查-决定”三阶段，行政机关的执法效果直接影响行政相对人的行为表现与主观感受。因此，行政机关应当根据行政执法调查及行政相对人辩论的情况，结合裁量权基准，重点说明审查事实认定和裁量权基准适用的过程和理由。首先，行政执法者在受理阶段应将案涉资料如实记录于执法系统。可以说，受理是主观正义的法律之门。在受理阶段，行政相对人或利害关系人只需提交涵盖申请书、身份证明、基础事实等初步的资料便可受理。当其不提出申请时，执法员应当释明行政相对人或利害关系人或一次性补足材料或作出相应变更。这些静态的事实资料是确定裁量权基准适用的基础依据。再次，行政执法者在审查阶段应当查明案涉事实并记录于执法笔录。走访调查并听取行政相对人的辩论是审查阶段的两大核心，直接影响行政执法者内心确信，左右案件结果。行政执法者应当根据双方陈述的案件事实进行发问并采信证据，认定事实，并作出法律适用决定。在这一过程中，行政执法者需运用分组表达方式对双方的主张进行针对性的评判。具体表现为：先在分组阐述各方举出的事实、相关证据和双方的主张辩论情况后，行政执法者对证据采信的结论和理由进行充分的分析论证，保障各行政主体参与执法过程的互动性。最后，行政执法中在决定阶段应当详细作出书面回应并阐释裁量理由。执法员在行政执法决定书中考虑是否及如何适用裁量权基准，并在送达时如实向行政相对人宣读执法决定文书，尤其要释明证据采信、事实认定、决定说理和裁量适用等部分的内容。同时，在送达笔录中如实记录行政相对人对行政执法的满意度及其意见，以此体现行政相对人对执法结果的主观表达。其二，实质化融入裁量权基准。程序正义与行政效率并非互斥，而是应当相互协调，共同承担起将互动性实质化融入裁量权基准的使命。原因在于，程序正义是法治政府建设的基本要求，它保障公民在行政过程中的合法权益，确保行政决定的公正性。而行政效率则是行政机关履行职责的重要体现，它要求行政机关在合理的时间内作出合法、有效的行政决定。在平衡这两者时，行政机关应坚守程序正义的底线，避免任何形式的程序违法或权力滥用，同时积极优化行政流程，实质化解纠纷，全方位提高行政效率。一方面，实践中不少执法员以牺牲程序正义提高行政效率。例如，通过单方面询问的方式，剥夺行政相对人享有举证及辩论的法定权利，大幅度地降低了行政相对人的主观感受。又如，行政执法者超期送达举证通知书、执法人告知书等，也未尊重行政相对人对程序公平正义的主观感受。另一方面，执法员需在决定书中详细载明适用裁量权基准的具体体现，论证各基准值的参照情况，充分保障其详细呈现了决定内容的客观现状，彰显对各方行政主体的尊重，也增强适用裁量权基准的可接受性，避免后续的纠纷在事实上进一步降低了行政效率。其三，多元化解释裁量权基准。囿于裁量权基准的特殊属性，深入推进裁量权基准融入执法过程应当正确运用解释方法，包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等，使用简洁明快、通俗易懂的语言，讲求繁简得当，丰富修辞论证。裁量权基准作为限制行政裁量权的合理方式，其隐性融入执法活动也不免要通过静态的规范文本加以实现，为此需要通过多元的法解释方法辅助执法者的具体适用，向行政相对人或利害关系人释明适用裁量权基准的过程与理由，来回应行政相对人或利害关系人对行政决定及裁量权基准行使的合理质疑。尤其是当出现食品、药品等行政处罚中《食品安全法》与《行政处罚法》相差悬殊的特殊案件时，更应当重视听取双方辩论，形成多向主体行为的互动性。总而言之，深入推进裁量权基准融入执法过程，需要充分发挥解释方法的积极作用，结合实际执法需求，不断完善和优化裁量权基准的内涵、外延、适用范围、实施程序以及审查监督机制。通过这一系列举措，我们有信心使裁量权基准在限制行政裁量权、维护法治秩序方面发挥更大的作用。司法乃裁量正义的最后屏障。当“绝对的和无约束的自由裁量权的观点受到否定”，对执法裁量施以司法审查以确保矫正正义的实现，就具有不证自明的正当性。在传统上，行政裁量意指立法者赋予行政机关在遂行某项目的时，享有依特定的方针，斟酌一切与案件有关的重要情况，并衡量所有的正反观点之后，决定其行为的自由。但相比裁量决定在历史上作为法院无权过问的行政保留领域，今日的裁量是立法者赋予行政的、受到法治约束的决定空间。这一决定空间的正当性在于个案正义和灵活行政的需要。就此而言，行政拥有一定的最终决定权，但法院仍然有权控制是否所有利益以其所具有的份量被纳入权衡并被适当平衡。基于“行政裁量标志着免受法院控制和纠正的决定权”之理念，“裁量不予审理”的原则曾长期盛行。但裁量问题就是权力问题，在行政领域日趋复杂、行政权力日益扩张的情势下，行政裁量也随之扩张而蓬勃发展，对此，法院视而不见，无法再坚持绝对的回避裁量审查立场。由此，一方面，理论界将行政裁量区分为了决定裁量与选择裁量，并将选择裁量亦可再次分为羁束裁量与（狭义）自由裁量两个不同类型。法院除对（狭义）自由裁量保持尊让外，决定裁量与羁束裁量均被纳入司法审查之范畴。另一方面，理论界也将法律问题与裁量问题作为各自独立的两个问题予以区别，并指出裁量问题排斥法院的审理，法院仅可以就法律问题进行分析，对行政裁量施加法律评价，但原则上不可以自己的法律判断代替行政机关的裁量判断。但整体来看，尽管行政裁量行为已经接受了司法审查的矫正，但仍然只能从最小程度入手对其进行审查。伴随着司法实践的进一步发展，羁束裁量与（狭义）自由裁量的二元划分也暴露出越发明显的困境，不仅不同的观点对二者的划分方式各有侧重和依据，所谓（狭义）自由裁量的行政决定也越发无法忽视对权利保障的需求而游离于司法审查的范围之外。自此，现代行政法形成了法院对行政裁量行为的全面审查体系，即羁束裁量与选择裁量应当接受较为严格的审查，而（狭义）自由裁量亦应当受到适度的审查。因此，“裁量”不属于司法审查的例外，关键在于如何把握司法审查对行政裁量的审查标准与审查范围，寻找到司法监控行政的合理边界到底在哪里。需要承认，行政裁量行为在本质上是行政系统内部的决策过程，对一般不合理行为的审查应当优先依赖行政系统内部的自我调整机制，司法却应当保持克制。然而，目前司法实践对行政裁量进行审查状况并不理想，仍然系以审查行政行为的合法性为主，对类似行政行为的合理性审查相对较少，进而对行政规范性文件的审查便少之又少。这一实践特征表现为，从行政机关的审查视角来看，行政执法裁量权基准具备情节细化与效果格化的作用。但从司法审查的角度来看，行政执法裁量权基准不仅发挥着裁量依据的指导作用，还同时扮演着审查对象的角色。这种矛盾事实上并不利于通过司法达成实质化解行政争议的作用。原因在于，法院并非行政裁量依据的直接适用者，而是在相当程度上扮演着对裁量权基准本身进行判断的角色，对其如何定位是构建行政执法裁量权基准司法审查的关键之问，也是确立司法如何保障裁量正义的实现方式，更进一步地反映着行政与司法之间的边界与关系如何配置。对此，法院应当在尊重行政裁量的前提下，在合理性审查维度上致力于消除不确定法律状态，多确定当事人之间的实体权利义务。而这一对行政裁量的合理性审查可以从行政裁量决定与行政裁量基准的司法审查两个方面加以展开分析。“复审自由裁量权是法治制度的基本特征。”行政裁量决定是行政机关针对具体的行政行为，在法律规定的裁量范围内做出具体决定的行为，也是对行政相对人影响最为直接的裁量行为。故对行政裁量决定的司法审查关乎着矫正正义的直接实现。其一，划定行政裁量决定的审查内容。要实现对行政裁量权的有效规制，法院就必须承担起“将潜藏在行政人内心的主观考虑，以可以接受审查的、客观化的途径加以展现”的现实任务。对此，依德国《联邦程序法》第40条之规定：“如果行政机关被授权根据其裁量活动，行政机关应根据授权的目标实施裁量并遵守裁量的法律界限。”因此，应确保行政机关的裁量决定突出实施裁量的根本理由，以证明裁量决定符合法律、法规、规章在内的一系列上位法的要求，且不得局限于形式上的笼统说明。至于行政裁量，尽管法院不能将其视作禁区而坐视不管，但司法审查应当限于寻找裁量瑕疵。除非因裁量瑕疵而影响裁量之合法性，法院方能不予审查。此处之“裁量瑕疵”意指裁量逾越、裁量怠惰、裁量误用或滥用、以及侵害平等权等基本权利或违背比例原则等行政法原则。而具体如何对这些裁量瑕疵进行认定，则是行政裁量决定的审查基准需要解决的问题。其二，确定行政裁量决定的审查基准。根据《行政诉讼法》第七十条的六项规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。其中，前四项情形主要从形式审查的标准对行政执法裁量行为的合法性进行形式审查，但并不足以对行政相对人的权益进行全方位的有用保护。而“滥用职权”与“明显不当”则被普遍视为对行政执法裁量行为的合理性进行实质性审查，体现了对行政相对人权益更加充分之保障、保护。尽管将《行政诉讼法》第七十条中的六项标准简单分割为合法性与合理性的思路仍面临机械僵化之诘问，存有争议，但不容否认，在我国司法审查体系中，法院对行政机关的裁量行为所采取的审查立场整体偏向于遵让行政自主权，即只有“滥用职权”与“明显不当”等明显不合理或严重不合理的裁量行为才是应当纳入司法环节予以纠正的。一般不合理的行政裁量决定在实体上的法律效力应当顺应行政机关的自主判断。然而，“滥用职权”和“明显不当”两种行政裁量决定审查基准过于模糊粗糙，存在较大的解释空间。实践中，针对同一裁量情节的不同案件，各地法院作出两级反转的判决屡见不鲜。这一困境直接导致了法官在具体适用与解释相关案例中的行政合理性判断时产生了强烈的主观化色彩和差别化处理，严重侵蚀了行政裁量司法审查所蕴含的公平正义价值，使之丧失了对裁量正义进行终局保障的实体意义。为此，需要结合行政裁量的运行特点，针对性地就行政裁量的司法审查标准加以明确化、客观化、规范化，提高法院在审查相关的裁量行为时的可操作性。例如，可以大力引入法律原则的辅助为行政裁量司法审查确立基本的依循规律。一般而言，法律原则与法律规则的概念相对立，是指那些作为规则本源的一般性、综合性、稳定性的原理或准则，是在具体规则无法解决案件时可以正当适用的一般规则。而作为一项基本的法要素，法律原则的引入可以有效缓解行政执法裁量权基准作为具备明显规则导向之产物在刚性有余而柔性不足方面的缺陷，充分发挥司法的能动作用以实现对行政裁量活动的充分、有效治理。例如，可以有效发挥比例原则的三要件式架构作为一项行之有效的法律原则加以应用于行政裁量治理。比例原则滥觞于德国的警察法，历经1882年的“十字架山”案及1958年的“药房案”以降，逐步形成了相对规范的教义学体系，意在对因公共利益需要而限制公民权利的国家权力进行限制，并已成为如今限制裁量权滥用的三要件式之通行之法：（1）目的适当性要件位居比例原则中第一层次的前置性审查要件，旨在通过“合目的性”判断，从事实经验的角度出发判断和确认行政裁量手段对于达成目的有无现实的影响，在裁量范围内选择出最有助于实现或推进既定行政目标的裁量手段；（2）手段必要性审查亦可被称之为“后果倒查审视”，是指当存在达成目的的多种裁量手段可供选择时，应当选取对私主体权益侵害最小的手段来作出最终的行政行为。审查者需在“后果”与“手段”之间反复论证；（3）利益均衡性审查则承担了在国家利益与个人权益之间作出最终裁量的角色，要求行政裁量行为对私人利益所造成的侵害必须同行政目的所为了保护的公共利益之间符合“目的——手段”的均衡比例关系。经比例原则的三要件审查，“滥用职权”和“明显不当”的认定便具有基本的方法进路。当前实践中普遍存在的“小案重罚”之问便可得到破解之路：行政机关作出的裁量行为虽然复合了适当性审查，但完全背离了必要性审查和均衡性审查的要求，自然不属于合理的裁量行为，司法应当对此能动、积极地加以纠正。其三，选择行政裁量决定的判决类型。依照我国《行政诉讼法》之规定，针对行政处理决定的判决类型主要包括撤销判决、变更判决、确认违法判决与确认无效判决等类型。而对于行政裁量决定的司法审查的讨论主要涉及撤销判决、变更判决，与确认无效判决与确认违法判决的关联不大。原因在于，一方面，依据《行政诉讼法》第七十五条之规定，确认无效判决主要适用于行政决定的实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，而这两项情形通常不涉及行政裁量权的行使。另一方面，依据《行政诉讼法》第七十四条之规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为:（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法:（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。因此，确认违法判决主要适用于前两项不适宜撤销的，及后两三项不需要撤销或者判决履行的。可见，确认违法判决的实体认定方面不仅需要仰赖作为前置情形的撤销或变更，即使部分涉及程序的选择裁量问题，也大多并未对相对人权力产生实际影响。因此，对于行政裁量决定的司法审查判决类型，主要还是针对撤销判决、变更判决。（1）应当谨慎使用变更判决。原因在于，即使依据《行政诉讼法》第七十七条的规定，变更判决事实上在行政处罚明显不当与对款额的确定认定这两种具备大范围裁量的情形里面存在广阔的适用空间，但既然立法允诺行政一定的裁量空间，司法就应予以尊重，即便认识不一，也应保持克制，不能擅用自己所认为的更优决定取而代之，否则就容易大幅破坏司法与行政之间的界限。（2）对于撤销判决而言，如前述《行政诉讼法》第七十条中之规定，滥用职权与明显不当构成了行政裁量决定判决的主要内容。与变更判决不同，撤销判决并未直接由法院代位行政机关作出裁量决定，这很大程度上体现了对行政的尊重。并且可以通过责令行政机关重做附随判决，再次将判断权交由并督促行政机关依法作出必要、适当且正确的裁量决定。毫无疑问，行政执法裁量权基准作为行政机关通过内部规范性文件的方式制定的产物，天然地蕴含着行政自制的专业判断。对此，行政机关毫无疑问应当对行政权力的自主运行加以尊让。但与此同时，现代能动司法也不能保守传统法治国背景下对裁量权基准的运行完全放任态度，让行政执法裁量权基准成为法律监督中的空白和盲区。这一相互对立的矛盾困境塑造了行政执法裁量权基准司法效力的两难困境，即法院究竟应当保存积极审查的态度以更好地保障相对人的权益，还是应当恪守司法谦抑以实现对行政权力自主性的维护。对此，有必要结合行政裁量基准的可诉性、审查方法与审查强度等方面的内容构建起一种行政执法裁量权基准附带审查的体系。其一，裁量权基准的可诉性。如前所述，行政裁量基准是一种不同于一般规范性文件的行政内部规范性文件，其设定也遵循民主程序并广泛公开。但尽管二者的法效力存有差别，但实体上的规范特质具备相同之处。因此，可以适当参照行政规范性文件附带审查的司法诉讼模式对行政执法裁量权基准的司法审查效力进行规制，即行政裁量基准可诉，但公民不可单独就行政裁量基准提起诉讼，而只能依附于原告在具体案件中的起诉权作出附带性审查。这就要求法院应当避免主动干预行政执法裁量权基准的审查，必须通过行政相对人在具体的相关争讼中主动提起方可启动。对此，可以参照《行政诉讼法》第五十三条的规定，将行政执法裁量权基准作为法院一并审查的考量对象。具体来说，在一般行政行为附带审查中，法院对行政执法裁量权基准的审查结果不构成行政诉讼的判决主文，而是附于判决理由之中，当事人可以就相关行政裁量行为的判决结果加以上诉、申诉，但不能针对规范性文件的审查结果进行上诉、申诉。相对应地，行政执法裁量权基准在行政诉讼中的启动与程序也可以依照这样的架构予以操作。其二，裁量权基准的审查方法。对此可以从宏观与微观两个视角入手。（1）从宏观角度的审查方法来看，应当积极构建行政裁量的类案指导体系。自2005年最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》首次写入“建立和完善案例指导”制度以来，我国的司法案例指导制度步入了规范发展的“快车道”，对制定法规定的强调性重申、解释立场的明确、解释基准定立与法律漏洞填补等方面日渐发挥着越来越重要的价值。正因如此，2018年《人民法院组织法》的修订正式将最高院发布指导案例的内容增添进了法律文本之中。足见，类案指导在抽象的法律规范和具体的案件事实之间建立起了沟通的桥梁，也在行政机关的个性裁量行为与司法机关的一般审判方式之间形成了相互交流的渠道。而行政裁量本身就因为行政机关的灵活选择而具备通过案例制度实现规制的可能性，具体来说，法院在司法审查中可以要求行政机关对前文所述之沟通对话过程进行详细分析与理由说明，并据此制作专门的类案检索与归纳报告，将其中的要件裁量与效果裁量结构要素进行说明，并阐明相关法院对于涉案行政裁量的判决理由与审查依据，为其他法院针对性地参照提供借鉴。（2）从微观角度的审查方法来看，行政执法裁量权基准由于其明确的规则导向与严格的规范结构而容易落入机械僵化的适用困局。对此，有学者提出可以引入动态系统论来弥补行政执法裁量权基准的这一先天不足，避免裁量权基准与现实规范相脱节。具体来说，可以引入情节“要素”的概念作为一种动态的弹性规范，即不是具体规定法律适用者如何做，而是为其设定在法律适用时应当考虑的要素，使之能够在这些要素范围内作出适合现实情况的判断。相应地，法院也可以对这一要素式的“裁量建构”方法适用于对行政执法裁量权基准的司法审查之中。在要素式的行政执法裁量权基准附带审查体系中，法院并不直接对行政执法裁量权基准在情节和效果层面的适当性、合理性等内容进行审查，而是就个案反映出来裁量现实，判断行政机关在制定裁量权基准的过程中是否考虑了主体身份、目标动机、危害后果、违法场所、事后态度等要素，进而在保障行政执法裁量权基准的行政自治前提下，实现相对人面对裁量处置时之个案正义。其三，裁量权基准的审查强度。为了保证司法审查对行政裁量的统制，应当根据不同种类的行政裁量采取不同强度的审查方法，建构行政裁量的类型化强度审查模式。这既一定程度上对行政判断给予尊重，避免了司法干预行政过大，也能确保公民最为重要的权利和利益借由司法的规制以免受行政裁量滥用之侵害，从而较好地平衡了行政裁量作用的发挥与司法的统制。具体来说，应当划分合法性审查与合理性审查的强度差别。行政执法裁量权基准附带审查的重点不在于判断行政执法裁量权基准的具体效果是什么，而是认定裁量权基准的制定是否符合法律法规等上位文本的要求。如前所述，行政执法裁量权基准在本质上是一种类法律解释，是关于上位法中涉及不确定法律概念条款的细化和量化。因此，法院应当积极发挥其严谨缜密的法律演绎与推理等方面的优势，将重点集中于行政执法裁量权基准从制定到适用的全程是否存在背离法律文本原意、是否符合立法授权裁量的范围目的、是否严格依照法定程序加以制定等内容。而对于裁量基准本身在实体方面是否科学、合理等问题，这通常涉及到了抽象层面对裁量基准的一般效果进行分析，法院往往难以胜任，应当由行政机关结合行政专业和经验加以自我判断或通过备案审查等方式加以解决。除非明显不合理的、导致裁量滥用或裁量懈怠的裁量基准，法院才应当加以干预。综上，这样的强度划分也充分反映出法院作为事后监督的法治角色，体现了法院对行政执法裁量权基准的低强度尊重。否则，如若法官以其有限的专业素养开展关于裁量基层的具体科学性、合理性审查时，便很容易产生“主观裁量滥用的危险、利益均衡不足的弊端以及结果导向性的司法专断与腐败”。执法的正义不是抽象的，而是具体的。这个具体的正义就是个案正义，没有个案正义，就没有执法正义。而个案正义系裁量之产物，无裁量即无个案正义。裁量权基准的意义正在于规范执法裁量权的运用，确保个案裁量正义。但有了裁量权基准，并不必然地实现个案正义——若裁量权基准无微不至，执法者裁量空间被极限压缩，就无所谓执法裁量，个案正义就无从谈起；若裁量权基准超越法律之权威，并且被执法者机械地适用，个案正义亦势必荡然无存。因此，司法审查构成了裁量正义的最后屏障，其审查对象不限于裁量决定，亦当包括裁量权基准本身。
江国华(1970-)，男，湖南茶陵人，武汉大学中华民族共同体法治研究院首席专家，武汉大学法学院教授、博士研究生导师，研究方向为宪法与行政法、监察法与共同体法学。
本文原载《政法论丛》2024年第4期。转载时请注明“转载自《政法论丛》公众号”字样。
