洮南浮桥案并非孤例，商丘改底案更是奇葩
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2023-07-11 21:55
上海
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【编者按】这是在一份还没来得及寄出的二审辩护词基础上改写的申诉状。2023年6月20日下午，端午节前两天，翟某、谢某等四人寻衅滋事案二审在商丘中院开庭。该案是一起典型的扫黑除恶扩大化的冤假错案。公检法系统性胡来，非要判几个公司普通员工强拿硬要型寻衅滋事。法庭上，商丘中院阮传科法官当庭宣布该案将递交审委会讨论后再判决，结果却在第二天下午火速裁定维持。合议庭甚至等不及我把书面辩护词寄给它们。权力任性到了如此地步，真是让人愤怒。我只好帮当事人把二审辩护词改成申诉状，继续奔走在这个个案寻求公正的路上。
最近，吉林洮南村民黄德义等人因搭建浮桥收费被洮南法院判处强拿硬要型寻衅滋事案火遍全网，刑法大咖、普罗大众都极为关注，高热不退。商丘改底案跟南浮桥案有得一拼。下面是案情对比简表：
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刑事申诉状
申诉人：谢XX （身份信息略）
申诉人于2023年6月21日收到河南省商丘市中级人民法院作出的（2023）豫14刑终296号号刑事裁定书。该裁定书维持了一审判决，判决申诉人构成寻衅滋事罪。
申诉人不服，认为原一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，原二审裁定维持错误，故提出申诉。
申诉请求：
依法撤销（2022）豫1423刑初136号刑事判决书和（2023）豫14刑终296号号刑事裁定书，依法启动再审，改判申诉人无罪。
- 一、有新证据表明，被害人笔录涉嫌伪造，申诉人并未强迫。
申诉人在二审裁定下达后，非常激愤原审法院罔顾事实，将我本来美好的人生涂上一个有罪的污点。为了洗刷自己的冤屈，申诉人跟原审公诉机关认定的十三位“被害人”中取得联系，从他们口中了解到的事件经过与原审卷宗中显示的有很大差距，无一人认为申诉人有强迫他们的行为，甚至他们中的很多人都不知道更名费是什么，但原审却以此为由将申诉人打上有罪的烙印，这实在是荒谬。对此，申诉人专门制作表格，将原审认定的事实与申诉人获得的新证据做出对比如下（略）：从上述表格可知，公安涉嫌伪造被害人笔录，申诉人在整个过程中，从未有过任何强迫行为，更不符合强拿硬要型寻衅滋事的犯罪构成，原审认定申诉人构成寻衅滋事实属误判。二、原审判决定性错误，本案不属于强拿硬要型寻衅滋事。原审认定申诉人强拿硬要，构成寻衅滋事。这一定性错误。寻衅滋事罪规定在《刑法》分则第六章第一节妨碍公共秩序罪中。最高院、最高检《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕18号）第一条明确定义：行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第293条规定的行为的，应当认定为寻衅滋事。强拿硬要属于寻衅滋事罪的情节之一，它的认定要具备流氓动机、要对被害人产生强制性、要发生在公共场场所。这些特点在本案中根本不存在。1.本案中所有被告没有任何流氓动机。会计按照章程和规定收取相应费用是典型的职务行为，绝无寻求刺激、发泄情绪的任何动机。即使更名费不应收取，那也是公司老板的错误，跟员工有什么关系呢？2.涉案行为并非发生在公共场合。更名费属于配套费用的一种，一般是与水电费、燃气费等一起收取的。如果购房人想要缴纳房款和配套费，都要去鼎豪置业的二楼财务室缴纳相应费用。而财务室是鼎豪置业的办公场所，《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定:在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。该解释对公共场所进行了列举，鼎豪置业不属于公共场所，其二楼财务室也不属于公共场所。案发时鼎豪置业二楼财务室并没有其他公众在此开展公共活动。所以，被告人的行为不能认定为发生在公共场所。寻衅滋事罪的确是著名的“口袋罪”，但也不能随意扩张解释，将私营地产公司的经营场所解释为公共场所。3.涉案行为不是无事生非、寻求刺激。原审中，涉案服务费是经开发商和包工头基于正常的商业目的协商确定的，被告作为开发商员工按照公司领导交代在自己公司的经营场所办理相关更名更名手续，提供相应服务，买房者斯斯文文缴纳费用。整个过程交易对象特定，交易目的明确，没有任何寻求刺激、无事生非的特征。1.以房抵债是双方有约在先，不属违约。检察机关认为，“是开发商有错在先，因未能及时结算工程款，所以才以房抵债，不收取更名费是包工头实现债权的必经环节。”这一点不属实。事实上，包工头在跟开发商签订施工合同时就已经明确了开发商支付工程款的方式有两种：一是付款，二是以房抵债。对此可参见申诉人二审提交的河南鼎豪置业与王亚东的协议书。该协议书明确约定“如不结算，甲方保证以实际成交价九折计算，每平方米以开发的房屋抵扣货物价款，且楼栋、楼层、户型由乙方任意挑选。”2.本案根本不存在包工头支付更名费的情形。原审认定本案被告受老板指示强拿硬要，收取包工头的更名费。包工头说为了拿到变现款而更名，被迫交更名费，亦不属实。因为包工头拿到抵款房之后第一次更名是免费的，债权已经变现，根本不需要再N次更名。后面缴费的更名跟包工头变现没有任何关系。本案在案证据显示，更名费的收取都是在包工头转手变现之后产生的，本案涉及的所有2.7万更名费没有一笔是跟包工头关的。实际支付更名费的是包工头房屋交易三四次之后的最终购房者，见下表：![]()
3.无限次免费更名不是开发商的合同义务。原审认定开发商有合同义务负责免费为包工头更名。这个认定毫无根据。双方之间的施工协议对以房抵债有明确的约定，却没有任何条款约定是否免费更名。更何况本案所有的更名其实并不是包工头更名，而是包工头更名给别人已经实现债权之后，新的购入者在跟包工头毫无关系的情况下再进行的第二次、第三次直至第五次更名。开发商抵给包工头的均价是2660元，市价逐渐上涨到3500元，他们多次倒手赚差价。就算如一审判决所言，公司即使有义务配合包工头为房屋变现而更名，该更名也应仅限于一次，不可能无限次免费配合下去。4.无限次更名损害了销售团队的利益。据被告在原审中当庭陈述，涉案楼盘的销售团队每带看、销售一套房屋都有相应的提成收入。但包工头拿到开发商冲抵工程款的房子手续后，为了尽快回笼资金，往往直接在售楼处外截胡潜在的购房者，造成销售团队的销售业绩下降。新购入者为了套取差价也重复这种操作。在这种情况下，如果还要求销售团队为更名提供无限次的免费服务，显然不合理。5.被告为涉案费用提供了相应的额外服务。如上所述，房屋已抵给包工头，开发商已向包工头开出手续。如果包工头不要求更名改底，只是自己继续购房流程，把房子登记在自己名下，则不会产生涉案服务费。但包工头如果找第三方来重新更名改底，第三方又一再倒手炒房，这无疑会极大增加开发商员工的工作量。老板晋某明自己在笔录（证据卷P11）中都坦诚更名改底“很麻烦”。为此，被告要重做手续，还要持续提供带看房屋、签订合同、保管档案、房产备案等所有服务。作为等价交换，被告为包工头及其最终购房者提供了额外服务，就理应收取相应费用。天下没有免费的午餐。6.因更名改底，更名者节省了二手房销售的全部税费。从表面上看，更名者为更名改底服务多支付了1000块服务费，肯定有心不甘情不愿的成份，但这是正常的商业压力。这种商业压力在社会生活中广泛存在。任何一种交易中，收款方都可能有少收了三五斗的心理感受，付款方则都可能有多付了三五斗的心理感受。但经一番讨价还价后，他们还是会选择成交。为什么？因为付款方虽然觉得多付出了一点成本，但他必然也获得了自己想要的利益，这就是等价交换。如果有这种吃亏感，事后就报警反手一掌把交易对象打成犯罪，那天下就不可能有任何交易，我们都得饿死。
本案中，支付涉案服务费的更名者并不是一味的亏本，实际上他赚大了。因为按抵房的约定，房子是抵给包工头的。照一般流程，房子应该登记到包工头名下。他自己想再卖掉，可以去二手房市场出售，但由此会带来两次交易税费的成本，这个成本远远高于涉案服务费。正是基于这样的商业考量，包工头以及后面的购房者才愿意妥协，通过支付涉案服务费来直接更名改底，以节省二手房交易产生的大量税费。这是双方双赢的正常商业行为，并不存在所谓的寻衅滋事。以下是经过测算，通过直接更名改底，仅一次更名销售涉案房屋时就可节省的二手房交易税费金额（黄色标明处金额）：![]()
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四、申诉人收取更名服务费是职务行为，不具有可责性。1.是否收取服务费是由老板谢某轩、晋某明决定。申诉人是鼎豪置业的收账会计，会计这个职位决定了申诉人不能也无法干预财务上的事情，只能忠实的记录收支状况和开具票据，大多情况下要遵照老板指令做事。难道能要求一名会计去拒绝收取老板签过字且经销售部门核算开具的交款会审单吗？法谚有云：“法不强人所难。”但公诉机关在了解到这种情况后仍然起诉不就是在用一种极为苛刻的标准去要求申诉人，让申诉人冒着丢掉工作的危险去与公司决定和老板的意志对抗吗？在案的老板晋某明笔录称自己未参与更名费的收取。这与在案客观证据不符。在案的会审单很多都有谢某轩、晋某明的签字。原审被告在供述中均陈述没有老板谢、晋的签字，他们作为普通员工是不可能收取更名费用的。经统计，侦查卷宗里共有18张会审单，其中8张就有晋某明的签字，占比44%。比如证据卷P205页就有谢某轩、晋某明同时签批的会审单，会审单底部注明的“其他费用”就是涉案的更名改底服务费。2.收取更名服务费是延续此前销售团队的惯常做法。原审被告均当庭陈述涉案楼盘此前由外包销售团队负责销售。如上所述，包工头的二次销售行为导致外销售团队拿不到销售提成，且会增加额外的更名改底系列服务。作为补偿，包工头要求更名改底的，需要向销售团队支付涉案小额更名费用。后来楼盘销售进入尾声，外包销售团队撤出楼盘，仅剩原审五被告负责尾盘的销售和会计工作。他们接手后沿用公司惯例，在老板指示下，继续收取该项费用。3.申诉人只有后台一名收账会计应做的财务行为。原审被告均当庭陈述，谢某轩或晋某明签批后，更名改底及后续服务由翟某鹏负责，由翟某鹏、高某、石某具体提供。申诉人和刘某艳是公司会计，在二楼办公区办公，不参与一楼销售区的活动。更名者在一楼办好全部手续后，拿着会审单上二楼财务室，申诉人和刘某艳，见单收费，履行一个正常的会计职责，并无强拿硬要的任何行为。五、原判认定的涉案金额2.7万中没有一笔能够成立。原审二审庭审中，申诉人的辩护人已经明确表示公诉机关认定的构案金额有误，并且将在庭后提交相关证据，但是原审二审在相关证据提交前就匆匆做出裁定，这无疑是遗漏了重要事实。申诉人认为仅凭一审卷宗所显示的证据，就能认定公诉机关对构案金额的认定不仅存在重复现象，而且严重有误，绝大多数仅凭口供定案。实际金额，申诉人统计如下：（表略）。此可见原审认定的所有被害人共被强拿硬要2.7万元，没有任何一笔能够成立的。六、若我构罪，宁陵公安挪用侵吞本案保证金，又该当何罪？1.宁陵公安涉嫌挪用取保候审保证金。在案证据（文书卷P9-12）显示，2021年7月30日第一次讯问后，宁陵公安对包括申诉人在内的四名被告决定取保候审，并每人收取了2万元、共计8万元的取保候审保证金。四人于7月30日当日向宁陵县局取保候审押金专户打入保证金。《公安机关办理刑事案件程序规定》第88条规定县级以上公安机关应当在其指定的银行设立取保候审保证金专门账户，委托银行代为收取和保管保证金。……保证金应当由办案部门以外的部门管理。严禁截留、坐支、挪用或者以其他任何形式侵吞保证金。公安部《公安机关执法细则（第三版）》第31章31-4第3点有同样的规定。也就是说，取保候审保证金进入保证金专户后只有两种去向：一是被告违反取保规定，保证金被依法没收；二是被告取保解除，保证金被依法发还。2021年7月31日时，本案并未发生上述这两种情形，因此8万保证金本应继续存留在保证金专户上。但电子回单显示，31日早晨9点多，本案8万保证金就被转入了宁陵县公安局自己的账户。显然，这违反了《公安尽管办理刑事案件程序规定》第88条，属于典型的挪用保证金行为。更为严重的是，电子回单附言注明：转账发生的原因是定时分账，说明转账系提前设置、自动进行。也就是说，该账户被统一设置了有钱就第二天转入宁陵县局账户的自动转账功能。这意味着截流挪用取保候审保证金的事在宁陵县局，不是本案个例，而很可能是普遍发生。2.宁陵公安涉嫌制造假笔录，侵吞保证金。比挪用更严重的是侵吞。证据卷1P24、28、38、41、53、56、65、68显示，2021年8月14日，宁陵公安向四名被告签发了传票，要求他们8月17日从永城赶到宁陵接受询问。传票注明签收日期都是2021年8月14日当日。四名被告传讯到达日期略有出入，但都在9月上旬。在2021年9月上旬的四人笔录中，宁陵公安王鑫龙警官等都会问被告是否收到传票，收到为何不按时来宁陵接受讯问。四名被告均答以“害怕被拘”、“家里有事忘了”等，然后讯问人宣布保证金被没收，并让被告签收了保证金没收决定书。![]()
上述证据材料涉嫌造假。公开检索可知，2021年8月13日起永城处于防疫封城状态。四被告曾在原一审庭审中当庭表示8月14日在永城没有收到宁陵公安送达的传票，也不可能收到来自宁陵的传票。传票上签收日期是讯问人员让被告倒签的；笔录中所谓收到传票却不来，也是讯问人员让被告这样回答的。申诉人认为，宁陵公安王鑫龙警官等人不惜伪造笔录的目的就是为了没收被告的保证金。这样的行为即涉及伪造证据，又涉嫌侵吞保证金，应该追究法律责任。一审期间，宁陵公安派王鑫龙警官退回了部分保证金。但退回就没事了？我们也退回了更名费，为啥还要治我们的罪？如果我们在办公室按老板指示正常收取更名费都是强拿硬要寻衅滋事，宁陵公安王鑫龙警官作为公职人员公然造假侵吞被告人保证金，又该当何罪？这个问题，我会穷尽一生来寻找答案。原审宁陵检察院称本案认罪认罚程序自愿、真实、合法。原判一、二审对此采信。实际上，本案的认罪认罚程序是彻彻底底的造假。一审中，本案被告均当庭表示签署认罪认罚具结书时并没有律师在场。签署的地点也不是在宁陵检察院。实际上，所谓的认罪认罚是2022年3月29日（即起诉书落款的同日），由两个宁陵警察开车到永城高速的路口叫被告人过去签的。当时正在防疫期间，根本没有检察院人员在场，也没有律师在场。对此，二审出庭检察员回应说：其实值班律师郭某霞律师在场，只是被告不认识。这就是当庭撒谎。我的辩护律师在二审后曾致电宁陵郭某霞律师，其明确告知防疫期间根本没有去过永城，她也进不去宁陵检察院。本案的这些认罪认罚文件是宁陵检察院拿到门外让她签的，根本就没有当事人在场。按照《人民检察院办理认罪认罚案件听取意见同步录音录像规定》第2条规定：人民检察院办理认罪认罚案件，对于检察官围绕量刑建议、程序适用等事项听取犯罪嫌疑人、被告、辩护人或者值班律师意见、签署具结书活动，应当同步录音录像。如果检察机关坚持自己的说法，请检察机关提供办理认罪认罚时的同录。我的辩护律师在二审当庭提出了这一要求，审判长阮传科法官也当庭要求检察机关提供。但至今，申诉人也没见到。八、二审合议庭毫无诚信，自相矛盾，火速维持，公信力何在？1.商丘中院认定晋某明无罪，却认定申诉人构罪，自相矛盾。谢某轩、晋某明涉恶案是本案的上游案件，案号（2021）豫1423刑初360号。作为老板，谢某轩、晋某明直接参与涉案服务费的指示和签批，对被告行为负有直接领导作用。原审起诉书也认定被告在寻衅滋事的共同犯罪中只是从犯，那么谁是主犯？当然是身为老板的谢某轩、晋某明。近期，商丘中院对老板晋某明的二审判决已宣判，认定其并不构成寻衅滋事罪。如上所述，在案证据中共有18张交款会审单，其中有8张都有老板晋某明的签字（44%），可以说大部分更名费的收取都有老板晋某明的授意。在更名费这件事上，商丘中院二审维持老板晋某明无罪，却又判员工的我们有罪，这是典型的自相矛盾。2.二审合议庭违背自己的当庭承诺，程序严重违法。2023年6月20日下午3点多本案二审开庭。开庭前，程伟法官致电辩护律师解释案件不直播时专门承诺会充分保障律师的辩护权利。庭审中，审判长阮传科法官还当庭宣布本案将提交审委会讨论后再宣判。同样是阮传科法官，还当庭要求检察机关提交办理认罪认罚的同录，还同意申诉人在庭后补交其他三位所谓被害人的交易文件。庭审结束后，法庭同意辩护人在端午节前寄出书面辩护词。但商丘中院却在第二天下午就向申诉人电子送达了二审裁定，连律师的辩护词都不要了。堂堂法庭，当庭说的话，都可以不算数，真实令人瞠目结舌。人而无信不知其可。你们身为法官，是有权力判我有罪，但你们这种毫无诚信的做派，真实让我这个草民都齿冷。鉴于合议庭未兑现当庭宣布的事项，构成了对申诉人辩护权的剥夺，属于程序严重违法，本案应立即再审。综上，申诉人认为本案是扫黑除恶扩大化造成的冤假错案。清华大学车浩教授名言：寻衅滋事罪是用来打流氓的，不是用来耍流氓的。我郑大会计出身，中共党员，没有前科劣迹，疫情期间还积极从事公益活动，今年刚刚成婚，妥妥的一个良民，却被公检法打成强拿硬要型寻衅滋事的罪犯。这到底是为什么？我恳请司法机关真正的司法为民，再审本案。
