一贯刑辩|证人证言的载体只能是询问笔录吗?

学术   社会   2023-03-04 09:03   河南  


(网络配图,图文无关)

庭审是最好的法学老师。


控辩双方高强度的碰撞总能激活我们的大脑,使我们得以暂时超越具体案情的缠斗,而思考其中蕴含的某些普遍性问题。


这是我对本周庭审的一点感慨。


为此,我还发了条微博,结果引来了一个意想不到的小插曲:


某案的办案机关以为我是批评他们,就特地让打黑大队的一个警官致电我了解情况,还热心地问我现在人在哪里?


我那个娘,吓死我了。


警官要方位,那威慑力,跟阎王要八字,有啥区别?


最近真是有点倒霉,两次收到来自警方的此类问候。


命犯太岁啊,毕竟今年是我的本命年。这次出差回家,一定不要忘了,穿上老婆买的全棉平角红内裤。祛灾辟邪,平安是福。


话又说回来,公安也有点忒玻璃心。


别说那条微博根本没提及哪个案子,就算提了,那也只是在探讨庭审中引申出来的一个纯粹的法律问题,没有任何批评办案机关的意味。


这个纯粹的法律问题就是:证人证言的载体只能是询问笔录吗?


庭审是怎么绕到这个问题上来的,原委如下:


某日上午,公诉人出示了一份证人笔录。直觉告诉我这份笔录可能是有问题的。中午休庭后,我就按照笔录中的电话号码给这位证人打了个电话,果然证人电话中的陈述与笔录中的记载明显不同。我把这段电话录音作为辩方证据提供给了法庭。


审判长要求我提供辩护律师如此取证的法律依据。我援引了刑诉法第43条。该条规定:辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。


这里有个误区!


很多人以为辩护律师向证人取证,跟向被害人取证一样,要经检察院或法院的同意。其实,分析刑诉法第43条就知道,辩护律师只有向被害人一方提供的证人取证时才需要经检法机关和证人同时同意;对于其他证人,只要证人同意,辩护律师向他们取证是没有法律障碍的。


公诉人也认可辩护律师有权向证人取证,但又认为我的取证方式不符合法律规定。他认为根据法律规定收集证人证言应该制作笔录;电话录音不属于证人证言的合法形式,因此该电话录音不应作为证据出示。


我即兴反驳了控方观点。现在,我把讲的主要意思补充补充,放在下面,作为我思考这个问题的答案,供大家斧正:


愚以为:法律并未将证人证言载体限定为询问笔录。刑诉法第50条规定的8大证据种类中列明的是证人证言,但并没有限制说证人证言只能以笔录为载体呈现,不能以录音为载体呈现。最高院刑诉法解释第87条规定对证人证言的审查共有8项内容,只有第5项涉及对询问笔录的审查,其他7项均没有特定为询问笔录。第89条规定4种情形的证人证言不得作为定案根据,其中也只有第2项明确为未经核对确认的书面证言。


由此可见,法律并没有任何一条禁制性条款,说证人证言只能以询问笔录的形式呈现。相反,刑诉法第50条上来就说可以用来证明案件事实的材料,都是证据,经查证属实,可以作为定案的根据。


诚然,司法实践中,很多公检法习惯性地把证人证言等同于询问笔录。他们热衷于制作询问笔录,审查询问笔录,全然忘记了直接言辞原则,把本应实质化的庭审活动简化为对书面材料的审查。这是典型的文牍主义司法陋习。


受这种司法陋习的影响,刑诉法第61条确立的应经控辩双方质证并查实的对象就从“证人证言”偷换成了“询问笔录”。法庭会倾向于动用刑诉法第192条赋予的证人出庭决定权阻止证人出庭。这就是为什么我国证人出庭率极低的思想根源。


而如果证人不出庭,庭审无法贯彻直接言辞原则,则辩方对询问笔录的质证就只剩了两个方面,一是诸如询问地点、证人作证能力等程序瑕疵,二是各询问笔录之间的矛盾。


这种质证是无法抵达真相的。很多案子警方玩的就是众口铄“黑”的游戏。他们按照既定的犯罪故事脚本,去找证人制作询问笔录。询问笔录之间的矛盾会被小心的处理编排过。但问题是每一份关键性的询问笔录本身可能是假的,假的询问笔录相互之间不矛盾,并不能证明假的询问笔录就变成了真的。


就算警方不小心露出了马脚,辩护人找到了询问笔录之间重大的矛盾点,也无法解决问题,因为警方随时可以再出一份所谓的证人复核笔录,把漏洞补上。这样审下去,整个庭审就变成关于假象的俄罗斯套娃游戏,扒掉一层,下面一层是假的;再扒掉一层,下面一层仍然是假的……。


到了最后,就像索尔仁琴尼所说的,其实我们知道他们在说谎, 他们也知道他们在说谎, 他们知道我们知道他们在说谎, 我们也知道他们知道我们知道他们在说谎,但是他们依然在说谎。


所以在我看来,把证人证言等同于询问笔录,不但是司法陋习,而且很容易制造冤案。


退一步讲,就算我提交的电话录音不符合证人证言的取证要求,它的内容也可以印证控方出示的询问笔录可能是严重失实的。我可以作为线索提交给法庭,请求合议庭当庭拨打电话,予以核实,或者通知该证人到庭接受质证。


真相离我们就只有0.5厘米了,难道我们要拘泥于法条,受困于司法陋习,而拒绝抵达真相?



一贯刑辩
个案推动法治,吾道一以贯之。这里是“一贯刑辩团队”,本团队由上海德禾翰通律师事务所刑案研究院副院长杨卫华律师领衔,由多位专业刑辩律师组成,主要承办刑辩、兼及行政民事,关注社会公益,倡导法治理念。合作电话:15921026307
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