公诉人惊现阴阳，被告人绝对无罪——王某职务侵占案一审辩护词
学术
生活
2023-12-23 16:07
上海
![]()
![]()
![]()
![]()
署名律师担任本案被告人王某的辩护人。本案涉及两个罪名。署名律师在第一次庭审后代理本案，认为王某绝对不构成职务侵占罪。具体意见如下：一、控方内部审查报告证明王某不构成职务侵占罪。
本案第一次庭审后，新更换的辩护人在正常向法院阅卷的过程中查阅到了一份检察院提交关于本案的《审查报告》。该报告由公诉人签署，落款日期为2022年7月13日。2023年7月17日的庭审中，辩护人将该报告作为新证据提交法庭。公诉人本人当庭回应称该报告只是检察院内部报告，不属于证据，且该报告最终的意见是构成职务侵占罪，辩护人不能断章取义。公诉人的这一回应首先承认了该报告的真实性。至于该报告的证据资格，辩护人认为毋庸置疑，因为《刑事诉讼法》第50第1款明确规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”在该报告中，公诉人详细列举了该案存在的诸多证据问题，认为指控王某职务侵占事实不清、证据不足。对此，辩护人深表敬佩。公诉人实乃“体制内健康力量”。辩护人认为该检察院应该表彰表彰她，而不是处罚她；因为正是她，可能让该检察院避免了一个冤假错案。但很可惜，在某些不可言说的压力之下，公诉人没能坚持自己的正确判断，导致这个冤假错案最终来到了法庭。在该报告中，公诉人先是详细列举该案证据存在的诸多问题之后又话锋陡转，以检察官联席会议多数意见为由认为王某构成职务侵占罪。公诉人此举意图使无罪之人遭受有罪指控，涉嫌徇私枉法。对于公诉人来说，一方面是她本人的专业判断，一方面是所谓检察官联席会议的多数意见，侧身其中，必然十分尴尬。辩护人对此非常理解。但今天是司法责任终身追究的时代。员额检察官对所承办的案件负有最终责任。不说是为了法律公正，就算出于自保，公诉人也应该坚持自己的专业判断，坚决对冤假错案说NO，而不是为了一时的压力把自己置于可能走向被告席的巨大风险中。二、控方关键证据存在严重问题，不能证明王某构成职务侵占罪。
控方证据主要是三类，一类是报案人提交的所谓会计资料等书证、一类是报案人及其证人的笔录，一类是被告人的笔录。这些证据均存在严重问题，仅举几例：
1.王某拘留后长期无故非法羁押在派出所，期间笔录不应采信。
本案，王某共有7次讯问笔录，其中2022年3月30日被刑拘后至2022年4月27日共有4次讯问。这四份笔录都是在派出所，而不是看守所讯问的。《刑事诉讼法》第85条规定公安机关拘留人后应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。《公安机关办理刑事案件程序规定》第126条有同样的规定。公安无故把刑拘后的王某非法羁押在派出所，显然违法。最高院、最高检、公安部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第4条规定采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。第9条规定拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。目前，辩护人没有看到任何解释。一个可能的原因是去年的防疫政策。但辩护人查询了当地疾控部门2022年3月30日至4月27日的防疫通报。通报显示，该期间当地疫情稳定，根本不存在疫情严重导致无法送看守所的情形。2.审计报告合法性、客观性、关联性均不成立。
本案本质上是合伙纠纷。职务侵占罪的前提是利用职务之便。王某不具备该前提，自然不可能构成职务侵占罪。从这个角度上讲，涉案的审计报告就算做的再怎么花团锦簇，都不能起到任何的指控作用，与本案所指控的职务侵占不具有关联性。但控方指控的职务侵占金额是以审计报告为基础计算出来的。该审计报告属于控方关键证据。对此关键证据，辩护人认为，除了关联性外，它也不具备合法性，混淆了司法会计鉴定和审计的区别。司法部《司法鉴定执业分类规定(试行)》第9条规定司法会计鉴定是“运用司法会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行鉴定。”它跟审计具有本质的区别，遵循比审计更为严格的审查标准和程序要求。从事司法会计鉴定的人员应当具备司法行政主管部门颁发的会计司法鉴定人员资质。在客观性方面，该审计报告所依据的财务资料全部来自报案人一方，由其单方制作，仅事后制作的会计报表和情况说明就多达数十份之多，缺乏客观真实完整的原始会计凭证。对此，审计人员在审计报告中已郑重申明。对此，公诉人心知肚明。检察院内部审计报告均有详细列明，认为涉案的原始会计资料缺失，涉案转款均未备注用途，仅是报案人一方的说法。众所周知，一切证据必须经当庭质证，真实合法，排除一切合理怀疑之后才能作为定案根据。报案人提供的上述会计资料本身都未经任何法庭质证，不能成为定案根据。以此为基础制作的审计报告自然更无源之水、无本之木，不能成为定案根据。更严重的是该审计报告还大量使用了言辞证据。《刑事诉讼法》第61条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。最高检《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第24条规定，鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成。即使是按照审计规则，使用警方问询笔录作为审计依据也是错误的。《中国注册会计师审计准则第1301号——审计证据》应用指南第22条规定，询问是指注册会计师以书面或口头方式，向被审计单位内部或外部的知情人员获取财务信息和非财务信息，并对答复进行评价的过程。据此，注册会计师在常规审计过程中亲自获取言辞证据来作为审计的补充，并不违规。但本次审计是受公安机关委托，完全不应在依赖于警方制作的问询笔录。3.安全教育会议等会议签到表涉嫌造假。
出庭证人孙某当庭指认他没有在报案人提交的安全教会议等会议签到表上签字。这些书证上的签名是伪造的。王某也否认曾经在这些签到表上签字。据辩护人向王某的妻子询问，其实签到表都是应付公安局交警部门检查而瞎填的，实际上没有真的开展过此类的活动。所以该类证据不能证明JH公司事实了日常的管理活动。三、辩方客观证据足以证明职务侵占的指控均不成立。
报案人的证据，无论是询问笔录还是会计报表，大多都是为了报案或者报案之后才产生，均属于一个事后的主观的证据。相比而言，辩方所提交的微信聊天记录，散伙会议录音、通话录音都发生于报案之前，时间跨度完整覆盖了他们从合伙到散伙的整个合伙活动。人可能一时撒谎、一事撒谎，但不可能在没有准备的情况下在长达一两年的时间内持续撒谎。辩方这些完整客观的微信聊天记录、散伙会议录音、通话录音可以充分证明王某、吴某是合伙关系，王某绝不可能构成职务侵占罪，起诉书关于职务侵占的情节均不属实：1.根本不存在王、吴2019年5月商量用JH公司经营的情形。
起诉书指控2019年5月，吴、王商量用JH公司经营加工石子。这一指控不属实。事实上，吴、王二人的微信聊天是从2019年1月20日开始的。那个时候两人就热火朝天地做起了石子加工的生意。两人每天聊的都是如何应对生意中的各种琐事，相互之间有频繁的微信支付往来。直到2019年4月1日，吴发了一张JH公司的营业执照给王。JH公司的信息才第一次出现在两人的聊天中。而之所以提到JH，是因为随着生意的快速扩大，两人决定去买车。买车就需要挂靠公司并办理贷款手续。吴手上正好有一个空壳的JH，所以两人开始商量用JH的名义贷款买车。JH在两人生意中的最主要作用是挂靠买车，根本不存在用JH经营整个合伙生意的意思。2.根本不存在吴口头任命，并同意王个人账户结算货款的情形。
起诉书称2019年5月吴口头任命王为经理，并同意王用个人账户结算货款。这一指控不是事实。王某与吴某、会计高某、会计张某以及四人的财务聊天群真个聊天跨度一年多，根本没有出现任何任命王为经理的说法。两个会计对吴、王大多数称“XX总”，有时也称“XX经理”。所有微信聊天中提到给王付每月款项时用的表述都是“个人用款”，没有出现任何“工资”字样。该个人用款，吴同样每月领取。吴领取个人用款时，会计还要通报王。吴自己在协商散伙时还感叹没有王的签字，吴自己500块钱都领不出来。这充分说明吴、王两人是合伙关系，而绝不可能是老板与经理的关系。用王某个人账户结算客户货款，这一做法不是来自吴的同意，而是因为客户都来自王某。在两人合伙前，王某就跟这些客户有生意往来，客户只认王某个人，所以一直用的是王某个人账户结算货款。以最主要的客户CZ公司为例，吴在笔录中称CZ是自己开发的客户，2019年5月同意王用个人账户跟CZ结算货款，但该公司提供的明细账却清楚地表明早在2016年开始CZ公司就是跟王某个人结账的，根本不是所谓2019年5月经吴同意才开始的。3.根本不存在私自用货款抵CZ公司房产的情节。
起诉书指控2020年1月，王瞒着吴顶下了CZ公司的大房子，后经多次催要王归还了200万，还有150余万未归还。吴在笔录中反复称自己是2020年4月才知道的。会计张某的证言也称是自己2020年4月去CZ对账才发现的。吴还以JH的名义出具情况说明再次确认是2020年4月10日才知道的。这纯属胡说。CZ提供的对账单显示：2020年1月15日王顶kxx小区10-4-502房子、1月23日王顶账xx商务公馆1-705房子。售房合同显示：2020年1月22日吴本人就签署了xx商务公馆房子的合同，3月3日王的妻子签署了kxx房子的合同。王、吴聊天记录显示：2020年1月22日，王把包含xx商务公馆房子门牌号的房屋列表发给吴，还拍摄发送给吴房子样板间的视频。2月10日，吴向王询问商务楼价格。3月4日，王、吴两人商量银行贷款的事，还抱怨银行进度太慢。在语音中，王清楚的提到了kxx的房子。这说明，吴从一开始就清楚地知道了是顶了2套房子，其中kxx小区的大房子登记给了王，自己留了xx商务公馆的小房子。大房子拿到后立即办理了贷款，贷款从新投入两人合伙生意，根本不存在起诉书指控的情形。4.根本不存在2020年11月职务侵占车辆和货款的情形。
起诉书指控2020年11月，王索要公司股份未果离职，开始侵吞江铃车1两及其他未结货款。该项指控不属实。两次散伙会议录音、王与吴某夫妻的通话录音及相关微信聊天记录清楚地表明：吴某夫妻反复确认双方系“噶伙”关系，而且是自己第一次跟别人“噶伙”。合伙期间，双方相互配合，王某负责生产管理销售，吴某负责处理对外关系；双方相互制约，吴某用夫妻俩的个人账户归集经营款项，对外用钱需要王某签字同意。两人约定每人每月可在账上支取2万以内的个人用款。在两次散伙会议上，吴反复说的是自己多么辛苦，根本没有赚到钱，要回本后再变更股权；甚至在2020年11月21日的散伙会议上当着王某、吴自己的爱人张某、证人孙某的面，吴不惜发毒誓，说自己要真赚到那么多钱就是个“婊子”。如果吴真是老板、王真是经理，两人根本不可能去如此详细的谈散伙，吴根本不需要如此去跟一个经理谈自己是否赚到钱。两次散伙会虽然没有最终谈妥，但起码吴本人多次表示各自名下的未结算货款都归各自所有，CX公司的由吴结算，CZ等其他公司在王某名下的未结算货款吴也不要了。据此，王在2020年11月后跟CZ等公司结算尾款没有任何法律障碍。至于江铃车，购车款是用王某结算来的货款转交吴的爱人张某个人账户支付的，买来就直接登记在了自己妻子名下、而不是JH名下。吴若觉得该车辆属于他应得的，应该提起民事诉讼，而不是刑事诬告。四、JH公司在两人合伙生意中的地位。
起诉书认为本案中王是JH的人，钱是JH的钱。这完全不属实。如上所述，加工石子是王、吴两人的合伙生意。JH公司在合伙生意中的作用表现在两点：1.JH在合伙过程中只是部分事项的挂靠单位。
王、吴的聊天记录两人合伙生意在2019年1月就开始，而且发展迅速。为解决运输问题，他们在2019年4-5月份开始讨论买车的问题，为此需要挂靠公司办理贷款。吴正好手上有一个空壳的JH公司。吴发在财务群里的报表资料显示JH在2016-2019年根本没有像样的经营流水。吴自己也在微信里说JH没有经营和银行流水。他们就决定把合伙购买的车辆挂在JH公司名下。但对外的经营仍然是以王某个人开展的，客户也只认个人。所有的货款来往几乎没有使用过JH的公账，都是用王某、吴某、张某的个人账户。这一点在审计报告也得到了确认。员工团体意外险也是同样的道理。员工购买团体意外险必须挂靠在公司名下，所以两人就用JH的名义去买了保险。但实际上，员工都是王某以个人名义招来管理的，跟JH公司没半毛钱关系。我们不能因为曾经买车买保险挂靠过JH公司，就反过来推导说整个合伙生意都是JH公司的经营行为。2.JH在散伙讨论时是将来规范化经营的备选方案之一。
散伙会议录音、通话录音显示：两人在讨论散伙事宜时其实是有两种可能的选择，一种是散伙算账走人；一种把账算平后变更股权，然后用JH的名义对外规范经营。吴某的妻子张某在电话中、在两次散伙会议上就一直这样劝两人，说生意刚刚做起来，不要成为别人的笑话。股权迟早要变更。双方的分歧在于吴认为自己钱少赚了，要继续赚到钱后再变更；王认为吴赚的足够多了，要求现在就变更。2020年11月，两个人彻底吵翻了，将来规范经营的打算也就黄掉了。五、吴某虚假报案，涉嫌诬告罪。
王、吴是合伙关系，不是公司经营行为。吴某报案职务侵占涉嫌诬告罪。1.吴捏造两人合伙前的关系，为诬告王职务侵占作铺垫。
合伙之前，王某干的是砂石生意，吴某干的是电信业务代理。两人各干各的，事业上没有任何交集，只是普通朋友。但为了顺利捏造2018年后所谓老板与经理的职务关系，最终达到诬告陷害王某的目的，吴某在历次公安笔录中都捏造事实，大肆铺垫，称在2018年以前王某一直是跟着自己的小弟。2.吴捏造王的职务身份，构陷王某犯职务侵占罪。
职务侵占以被告人具有职务身份为前提。为达到诬告陷害的目的，吴某在报案和历次笔录中都捏造称曾口头任命王某为JH公司总经理。但事实是，王某与吴某合伙做砂石生意，两人都是老板。吴某所谓的口头任命王某担任JH公司总经理，这件事根本就是子虚乌有。JH公司出现在两人的合伙业务中纯粹是因为业务发展过程设备的增买、贷款等需要挂在一个公司名下，而吴某恰好有JH公司闲着，所以拿来用下。3.吴变造证据，捏造事实，谎称给王按月发放总经理工资。
为让子虚乌有的总经理职务显得更真实些，吴某在警方笔录中有鼻子有眼的捏造，称自己作为JH公司老板给总经理王某每个月发15000元工资。但实际上，两人平时都没有工资，只是每个月领点个人用款。这个钱不但王某领，吴某也领，根本不存在谁给谁发工资的事。为了坐实所谓发工资这事，吴某还对所有王某个人用款的单据进行篡改变造，向公安提供了12张虚假会计资料。对比吴某提供给公安的所谓王某工资发放单据和当初发在微信聊天记录中的单据，可知，吴某提供给公安的单据报销项目一栏中都是“个人用款（工资）”的字样，而在王某手上的同一张单据上却都是“个人用款“字样。对此只有一种可能，即：吴某为了报案成功，自行在单据上添加了“工资”两个字。这是典型的诬告陷害行为，应追究法律责任。4.吴伪造情况说明，捏造事实，诬告王职务侵占。
本案指控王某职务侵占的关键性证据是公安委托制作的审计报告。检察官在《审查报告》中指出：吴某未能提供JH公司完整、准确的记账凭证；审计报告不能准确反映涉案经济活动；全案事实不清、证据不足。导致这种局面的原因在于审计报告依据的所谓原始会计凭证和相关情况说明都是吴某提供给公安的。吴某与王某两人合伙，本没有严格的会计制度。JH公司只是为了购买大型设备、增加银行流水记录而临时使用的公司抬头，相关会计凭证根本不是公司会计，只是两人合伙业务的一个记录。为了达到诬告的目的，吴某在报案后向公安提供了大量虚假的情况说明，歪曲解释相关会计凭证。这些不实的会计凭证和情况说明误导了审计部门，导致了错误审计报告的出炉。举例，吴某将所有根据分伙约定归属于王某的客户待收货款歪曲为王某职务侵占款项，并向公安出具所谓的情况说明材料，导致审计报告将上述待收款项全部统计为王某职务侵占款项。5.吴隐瞒散伙事实，假报案，诬告王职务侵占。
2020年11月，由于吴某一直拒绝兑现合伙条件、侵吞合伙利润，双方开始协商散伙。为此，双方决定召开分家大会，直接或在朋友的调停下进行了多轮的散伙谈判，都有相关录音和微信聊天记录在案可兹证明。在这些谈判中，吴某明确承认自己与王某是合伙关系、明确确认王某分得包括房屋在内的约370万利润、明确约定散伙后各自个人名下的应收账款归个人所有。2020年11月30日的散伙协调会议上，在王某、张某、夏某、孙某在场情况下，双方曾让会计张某算账，张某给王某手写一份利润分配表，载明王某应分得利润是415.5万元。公诉人强调该清单上没有双方签字。其实，是否有双方签字并不重要。重要的是，这张由张某亲自书写并在2020年12月2日的通话中再次确认的利润分配表证明双方确实谈到了散伙算账。如果吴与王真是老板与经理的关系，则根本就不会有算账这回事。吴亲历了这些事，竟然胆敢向公安报案，指控王职务侵占，到底是谁在给他撑腰？六、会计张某、高某涉嫌伪证罪。
2019年7月，会计高某开始上班。2019年10月，会计张某开始上班。王某与两人的微信聊天记录显示，两名会计对两人合伙是明知的，大多时候都称呼王某为王总，吴某要支取个人用款，高某按照吴某的吩咐要向王某报备。两人在明知合伙的情况下，却配合吴某报假案、做假证，制作假财务资料，涉嫌诬告罪。以张某为例，张某在财务群里也是称王某、吴某是两位老板。作为会计，她知道按照王某和吴某的约定，所有的花销都要经王某签字。王某、吴某都不领工资，只是从公账里支取个人用款。这些个人用款的会计凭证也张某自己制作入账的。她熟悉每一笔跟客户的往来账目情况，知道涉案抵账房屋情形。她清楚2020年年底，王某与吴某散伙的整个过程，两人以及散伙时对客户待收货款作过约定，即各人个人名下的客户待收货款归各人所有。张某还曾亲自手写了一张利润分配表，确认王某应分得利润415.5万。2020年12月2日，张某还在电话里亲自确认给双方写了该利润分配表。但张某在四次警方询问笔录中均对上述事实做了严重的虚假陈述，歪曲所有的涉案事实，指控王某作为JH公司总经理侵吞公司资产。另外，王某与吴某的合伙生意并没有严格的会计制度，没有完备的会计资料。但吴某诬告陷害王某时向警方提供了大量虚假的会计表格、统计资料、情况说明。辩护人推测大概率也是张某协助制作的，因为另一个会计高某并不懂电脑。这些虚假的会计表格、统计资料、情况说明的制作亦是伪证行为。吴提供给公安的12张王某个人用款凭证都是高某签名的。高某接受警方询问说是王某自己主动时候让她在凭证后面加上“工资”字样的。这是典型的伪证。公诉人竟然还以此为由来回应辩方。从常理上看，除非王脑子进水，否则王不可能一方面在要求跟吴散伙，一方面去主动要求会计给自己个人用款凭证加上“工资”字样。综上，恳请判决王某职务侵占无罪，并将吴、张、高等人涉嫌犯罪的线索移交相关部门调查处理。
