大楚刑辩||受贿及贪污案辩护，获大半个无罪

学术 2023-05-04 18:42 上海

编者按：

一个职务犯罪案件，指控受贿74万多元，贪污两笔分别为50.87万元及14.4万元,受宿迁本地张铁铸律师邀请和推荐，我加入共同辩护，经过努力，该案获得较大成功，取得大半个无罪。

最终法院判决指控贪污14.4万元不成立，但认定了贪污50.87万元；指控受贿76多万元，事实不清，证据不足，不构成犯罪。也就是说辩掉了受贿罪，贪污罪辩掉了半个，算是大半个无罪。

为人辩冤白谤乃第一天理，律师在辩护取得成效后，也应该感谢监委、检察、法院办案人员坚守法律原则、法律要求和证据标准，对案件作出客观、公正的处理。共同保证法律正确实施，实现公平正义，是每个法律职业共同体成员的职责和追求。

某某被指控贪污、受贿一案的辩护词

尊敬的审判长，审判长、人民陪审员：

江苏大楚律师事务所刘录律师、江苏铸辉律师事务所张铁铸律师依法接受被告人某某的委托，作为其被指控贪污、受贿一案的辩护人，依法履行辩护职责。
首先，我对某县人民检察院和某县人民法院，在我办理本案过程中所给予的理解、支持和方便，表示由衷的感谢！
出庭前，辩护人详细地查阅了本案的卷宗材料，认真分析、研究了起诉书，应该说，我对本案有了全面、深刻地了解。本着严肃负责的态度，依据事实和法律，综合分析和评价了被告人的行为方式，为了协助法庭查明案件事实，做出公正处理，现依据事实和法律，提出如下辩护意见：

基本观点

辩护人认为，公诉人指控被告人某某构成贪污罪，受贿罪是完全错误的。公诉人的指控犯了两个逻辑上的错误，一是把私人财产当做公共财产，把民事财产侵权或者滥用代理权行为等同于贪污；二是把实股当做空股，把存疑的民事纠纷当作受贿。这两个逻辑上的错误，导致指控把民事关系当作刑事关系，把民事案件当作刑事案件处理，由于指控犯罪的出发点或者基础错误，导致指控变成了无本之木，无源之水。基础不牢，地动山摇，本案指控的基础错误，导致该案指控证据被釜底抽薪，证明体系崩溃，证据链断裂，从而指控犯罪从根本上不能成立。

接下来，具体论述辩护意见，力求通俗易懂，逻辑清晰，法理通透，一目了然。

第一部分 指控某某贪污50.87万元，构成贪污罪不成立

本案涉案的财产属于私人财产，而非公共财产，而贪污罪客体必须是利用职务便利侵吞、窃取、骗取等手段非法占有公共财产，属于监守自盗。本案中涉案财产是私人财产，并非公共财产，所以指控贪污罪不成立。

一、本案涉案财产是基于民事协议而非行政协议产生，该财产性质基于民事合同交付的押金，或者保证金，基于民事合同产生的权利，而非行政协议产生权利。根据卷4P第19页张某某2021年1月12日询问笔录陈述：该100万元是拆迁保证金。既然是保证金，显然要多退少补，显然是基于民事合同产生权利，与公共财产无关。

二、该财产不是国有财产，也不是集体财产，也不是公共集合性财产如高效农业大棚种植而各户上缴的农业保险款等，因此，无论从哪个角度，该保证金都不属于公共财产。

三、本案中签订协议的某镇政府身份是民事主体，不是行使行政管理职权，包括对公共财产的管理、使用和支配权利，不能因为参与了民事活动，仍然不忘自己是公权力机关，委托代管的财产就想当然是公共财产。

四、合同约定的多退少补，是典型的民事合同约定的民事权利义务的惯常表现，行政权力具有专属性，不能通过协议约定的，根本不可能对行政权力约定多退少补的；行政权力行使有严格的领导审批制，有严格规范的财务监管制，甚至由纪检部门对每一笔钱支出进行监督，防止公款流失或者公款滥用。

五、从财产的决定、支配权来看，这些财产的支出都需要张某某签字，才能发放。这是行使个人财产使用权，处分权的一种表现，如果是公共财产，一个普通百姓既不是国家机关工作人员，也没有行政权力，怎么可能对公共财产行使管理权、支配权哪？只有对自己财产才可以这样任性。如果是公共财产，有严格领导审批程序，也有严格的财务监督价值，怎么可能仍一个普通百姓行使公共财产的行政管理权？

卷4 P6张某某2021年1月4日陈述，拆迁过程中，负责拆迁安置的工作人员跟拆迁户谈话拆迁安置条件后，需要经我签字核实，才能把拆迁安置款发放给拆迁户，因为根据协议是多退少补，我肯定要掌握这笔拆迁款是怎么花出去的，所以在发放拆迁按照款之前都要找签字核实。证明拆迁安置款必须张某某签字核实才能发放，否则，不能发放，这是行使个人财产处分权的表现特征。如果是公共财产权，应该是行政机关按照行政审批程序支付，而不可能由一个平民百姓如此任性行使决定、审批权利。

六如果是公共财产，那么仲某等主任科员，每人领取1万元，总共8万元，加上1万元的五个拆迁工作小组误餐补助，共计9万元。上述费用也是经张某某审核同意的才能发放，不需要镇政府集体研究决定，或者按照财务管理制度处理，因为是私款。如果是公款，则仲某等人都涉嫌贪污罪或者私分国有资产犯罪，也应追诉。

卷4第17页张某某2021年1月12询问笔录陈述：其和某某商量后决定对拆迁工作人员每人发放1万元奖金。试想，如果是公共财产，某某不敢将款项发放给公职人员，张某某更没有权限决定，仲某等八位公职人员更不敢占有8万奖金和1万餐费。

七该款项是镇政府履行民事协议中，代持或者代管该财产，但财产所有权仍然属于张某某所有，使用权和支配权属于张某某，所以款项支出均经张某某审核才能发放，也就是说张某某对财产享有最高、最终决定权。如果是公共财产，则镇政府对该财产享有最高、最终决定权，怎么可能让一个普通百姓享有最高、最终决定权哪？

八、该款项基于民事协议交付，本质上是保证金或者抵押金，属于民事权利性质款项，且代持或者代为保管，本质系按照协议而代持或者代管，不是按照行政法律法规代持或者代管

九、如果指控是公共财产，必须提供证据证明是公共财产，必须提供法律依据证明是公共财产，符合以事实为依据，以法律为准绳；如果提供不了证据，提供不了法律依据证明该财产是公共财产，就是幽灵指控，不是用证据得出结论，而是用分析和怀疑得出结论，违背了审判中心主义证据裁判的要求。不能仅因行政机关在民事活动中签订和履行民事协议，基于民事主体身份的原因，而没有忘记自己行政机关身份，自己国家工作人员身份，就想当然认为在行使行政职权，行使公共财产管理权，从而把私人财产侵权，当成贪污对待。

这在事实不能成立，在证据上缺失的，在法律上没有依据的，在逻辑上是荒谬的。综上所述，请对第一起贪污罪指控不予认定。

第二部分 指控某某贪污14.4万元，构成贪污罪不成立

一、涉案的10套房子系张某某与某某个人之间形成委托代售关系，代售之后按照张某某的指示，要么将款项退还给张某某，要么代其交税，无论是张某某或者某某均陈述涉案房子是张某某委托给某某个人代售，并非将涉案房屋一揽子直接交给镇政府抵税，该房子所有权没有发生转移，不属于镇政府所有，不属于公共财产。

（一）某某第八次讯问笔录：张某某说我把这10套房子交给你，卖掉的钱用了交税收，我答应了，让张某某把房子交给我。

该供述证明张某某将10套房子交给某某个人，而非镇政府，委托某某帮忙代售，代售所得款给张某某缴税。这种委托代售房屋行为，本质上委托个人卖房，不是将10套房子一概、直接抵税款给镇政府。

（二）、某某第九次讯问笔录：

问：为什么要退还张某某剩余4套房屋？答：这个房子当时基本上已经卖不出去了，而且我被人举报到县纪委在某小区卖商品房，我怕麻烦就找到张某某让他把剩余的2套房子2间车库拿回去自己处理。

该供述恰恰说明委托售房是个人行为，如果抵税给镇政府，则所有权转移，某某没有权利将房屋私自再退给张某某，否则就是更大的贪污。如果是直接抵税给政府，则代为出售为公不为私，不会担忧他人举报，或者质疑官商勾结等为了避嫌而将剩余房产退还，如果退还，则是更大违法犯罪。之所以为了避嫌而将剩余房子退回给张某某，正是个人之间形成委托关系，被人质疑存在不正当交易，而难辩解清白，所以才退还。

二、根据（卷5P71页李某某询问笔录）证明：

（一）某镇政府镇长，法定代表人李某某明确陈述涉案十套房子所有权不是镇政府的，而是某某小区开发老板的，自己听说某某小区老板将几套房子给了某某，让他把房子卖了交税款。

（二）某某小区开发老板将房子交给某某个人，委托某某个人把房子卖了缴税，说明是张某某与某某个人之间存在委托合同关系，委托售房后将房款代为交税或将房款返还给张某某，该法律关系直接约束张某某和某某个人，与镇政府之间没有任何合意，也不存在将十套房子一揽子或者一概抵付给镇政府缴税，镇政府没有获得房产所有权，所以，该财产不能转化为公共财产，也就没有侵犯公共财产所有权，没有侵犯该罪客体，自然不构成贪污罪。

（三）某某镇镇长、法定代表人李某某明确表示涉案房屋所有权是某某小区开发老板，也不认可十套房子抵付给了镇政府，只是听说某某小区老板委托给某某个人代卖房屋，说明某某政府与张某某之间不存在以十套房子直接抵税关系；如果形成直接抵税关系，则必然通过镇政府集体讨论决定，最起码镇长李某某是知情并参与决策的，但李某某不知情，进一步证明某某镇政府与张某某之间不存在直接的以房抵税关系，该房产自始至终属于私人财产。

三、孙某某获得的14.4万工程款，是交付税票后镇政府应该支付的工程款，该款项从应付工程款总额中扣减了，孙某也接受了，这是支付工程款，是镇政府应当履行的义务，该款项没有被某某以侵吞、窃取或者骗取方法占有。

四、该14.4万款项与被某某以涉案的一套房产等价交换，是另一个法律关系，本质上是用私人房产交换，与公共财产无关。如果某某将所得房款不交付给张某某，属于违反《民法典》第九百二十七条的行为，构成违约或者代理权滥用，或者侵权关系，与公共财物没有关联，也没有损害公共财产权。属于民事法律调整范畴。根据《民法典》第九百二十七条规定：受托人处理委托事务取得的财产,应当转交给委托人。

五、根据某某2021年2月2日18时44 第九次讯问笔录证明：某某将剩余四套房子（两套房子和两套车库）因他人举报其违纪违法嫌疑，出于避嫌的考虑，退还给张某某，进一步说明两人之间存在个人委托合同关系。如果是公共财产，权属明确，没必要在乎举报，也经得起纪委监委调查的，也不敢私自退还给张某某个人，否则，私自退还会损害公共财产权，可能涉嫌滥用职权、贪污等犯罪，因此，如果是公共财产，不敢私下退还，也没有必要担心他人举报，之所以担心他人举报为了避嫌而退还，就是因为两人之间属于私人委托，一个是官员身份，一个是商人身份，社会公众对官商勾结的质疑具有普遍性，属于敏感话题，所以，为了避免麻烦，撇清嫌疑，而将剩余房屋退还张某某，解除委托合同关系，进一步证明该财产是私人财产，私人委托，与公共财产或者利用职务便利等无任何关联性。

六、张某某也陈述委托给某某个人卖房，要么代交税款，要么返还给他，一直主向某某索要款项，也证明了是私人委托，私人财产。如果变为公共财产张某已丧失财产所有权，没有权利要求返还，某某也不敢返还。

（一）、张某某2021年11月10日的笔录陈述：其与某某之间存在经济往来或者债权债务关系，不够一次性交税，经过商量，把十套房子交给他，由他帮忙处理十套房子和车库，所得款项用于交税，某某表示可以，证明双方之间存在委托关系，但并非十套房子直接抵偿给镇政府。

（二）2021年1月27日询问笔录陈述：我找到某某对他说，我把房子给你，你想办法把我的税交掉；-----我让某某把已卖掉房子的50万元给我，他拒绝给我，说交税了。该陈述可以证明双方之间属于委托关系，如果抵偿给镇政府，所有权已属于镇政府，张某某没有权利再找某某索要卖房款。同样，某某更不可能在2019年因人举报而将剩余四套房子退给张某某，因为，四套房子如果属于公物，退了则更是贪污。之所以这样做，就说明涉案房子不是公共财产，属于私人财产，根本就没有侵犯贪污罪客体。

七、本案不存在以房冲抵税款事实，根据同步录音录像显示某某供述存在被诱供情形，诱供内容与客观事实相矛盾，或者讯问笔录与同录存在实质性差异的，应以同录作为准，讯问笔录不能作为定案依据。

卷1P51页某某第九次讯问笔录记成：张某某找到我说我把10套房子交给你抵缴税款。

但同步录音录像显示：某某说：张某某让我给他把房子卖了抵缴税款。说明两人之间存在委托售房关系，委托代交税款关系，但笔录记载成10套房子给你抵缴税款，与同步录音录像存在实质性差异，这个细节差别看似无关紧要，但实质会给人造成将十套房子直接一次性抵税的误解。

根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第二十二条（四）规定：

讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。

八、某某第十次讯问笔录不能作为定案依据：

问：你把以房抵税的情况下说一下？同步录音录像与讯问笔录都存在相同诱导性讯问，将委托个人售房代交税款诱导成直接以房抵税，造成“十套房产归政府所有、属于公共财产的假象”。

同步录音录像15：27分：用十套房子抵缴税款是本案人员引导回答的，不是直接陈述。

根据《刑诉法》第五十二条审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。

根据《刑诉法解释》第一百四十一条规定：根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。

九、关于张某某将房子委托给某某个人代售，代交税款，是否有领导知道？这也是排除涉案十套房产是否公共财产的一个问题。根据卷5第71页某镇长、法定代表人李某某2021年1月31日询问笔录明确表示涉案房屋所有权是某小区开发老板，只是听说某小区老板委托给某某个人代买房屋，说明某镇政府与张某某之间不存在以十套房子直接抵税关系；如果形成直接抵税关系，则必然通过镇政府集体讨论决定，最起码镇长李某某是知情并参与决策的，，进一步证明某镇政府与张某某之间不存在直接的以房抵税关系，该房产自始至终属于私人财产。

综上所述，指控贪污罪不成立，把私人财产当成公共财产，把民事财产侵权当成贪污公共财产对待，混淆了民事法律关系和刑事法律关系界限，属于指控颠覆性、釜底抽薪式证据链断裂，指控依法不能成立。

第三部分 受贿76万多入股分红款不成立

一、基本论点

（一）、双方之间有真实的合伙投资协议，双方确认一致的，而且投资比例是确定的。

（二）、入股真实的，协议成立，股权产生，按照股权分红，是自愿的，不附加任何条件。

（三）某某不符合未实际出资获取利润，以受贿论处情形。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（二○○七年七月八日）第三条：关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。 “
1、根据该规定：没有出资分红属于受贿，首先，是双方事先明确约定的，合意的。干股或者其他名义投资，但没有实际出资，获得分红，这是罪与非罪的前提条件，与本案截然不同。

（1）、本案属于合意或者约定是需要如实出资的而非不需要出资。

(2)、确实出资了，如支付了4万元拆迁补偿款，且有30万收据证明实际出资，就是履行股东出资义务表现。

3、当庭供述和某某检察院审查起诉阶段笔录，陈述实际出资，但钱保留在葛手中方便使用，所以支付4万元符合方便使用情理。

4、没有受贿或者索贿合意。在以分红款抵付房款时，均为提出权力帮助要求，不存在权钱交易可能性。

5、以缴纳超过50万税款返还可以提供帮助，或者剩余50.87万拆迁款返还可以提供，作为行贿动机，则不符合常识和常理。行贿80万为了尽快拿回自己本身应得的不到一百万款项，行贿动机仅仅是为了在返还时间上给予尽早安排，但但获得的款项本身就是应当得的，而非不当利益，实在是不可思议，没有人会这么干。这是用常识就可以判断所谓行贿80万是虚假的，犹如太阳每天从东边升起，但当事人却说太阳每天从西边升起，根据常识和生活经验就可以判断，某某关于没有出资分红80万供述、张某某陈述没有拿到入资款陈述，两者都可能虚假，不能排除实际出资入股，有权分红的可能性。

二 证据分析和评价

（一)根据（卷1P28页）某某2021年1月18日第6次笔录，证明双方实股而非干股或者空股，是需要出资的，并非不需要出资获得分红，结合支付4万拆迁款等，不能排除某某陈述”当时40万入股款保留在自己手中，便于支付，因而证明实际出资。

1、30万收据是不是张某某出具，张某某先辩解不是其本人出具的，公诉方提供的证人王某某说自己打的，后来补充调查时张某某又说是其本人打的，对于为何否认，没有作出合理解释。根据存疑有利于被告人角度，辩护人有理由相信其做虚假陈述，故意构陷某某，意图掩盖真相，从品格证据角度考量，其陈述不能轻信，应谨慎考量和判断。

2、张某某先否认30万收条是本人打的，后又认可30万收据是其本人打的，没有解释否认的原因，只是陈述在什么情况下打的记不清楚了。按照常理判断，一个思维正常且社会经验丰富的人，对自己行为及行为后果有预见、辨认和控制能力，如果没有收到30万元现金，是不可能出具书面收条的。因此，结合其试图否认打过30万收条的举动来看，其应当是收到了30万现金，结合对打收条原因无法做出合理解释，可以认定被告人某某的下列辩解真实：

其一、某某辩解“其确实在某某小区入股40万资金，按照张某某的安排将该40万股款保留在其手中便于在拆迁中使用，某某用保管在自己手中的40万股金支付了拆迁安置费4万元，其余款项中的30万在2011年5月13日按照张某某的要求交给了张某某后续开发使用，张某某在当日按照30万的整数出具了收到30万现金的收条“是真实的。

如果不是股东，如果没有真实入股，怎么可能自愿支付近4万元现金用于拆迁，由此，可以证明其“关于真实入股，股金由自己保管是为了方便使用”的供述是客观，真实的。

其二、某某辩解“出资款40万，用了4万，剩余30万给张正文，剩余的几万元后来张不要了，所有抵房款是按照76万多分红“的内容的真实性。

（二）某某第七次讯问笔录

1、讯问笔录（卷1P44）系法律认识错误，不能作为定案依据。

问：你对自己的行为有什么认识？

答：干股分红冲抵购房款的行为，这是违法犯罪行为，是受贿行为，剩余的50万多元拆迁安置款被我占为己有是贪污行为，我知罪认罪，自愿接受给我的处罚，我也悔罪了，希望纪监机关和司法机关对我从轻处理。

2、同步录音录像：问：你对自己有什么看法，购房款是人家分给的70多万抵偿的，和剩余拆迁补偿款占为己有，围绕这两个事情。干股分红冲抵购房看、剩余不常开被你侵占，有什么看法谈一下。

属于指供、诱供，按照办案人员指定的内容和意图来供述，属于指供。且供述中已经有答案，同属于诱供。

（三）根据卷1P20页某某讯问笔录供述：在拆迁过程中垫付了4万元，支付拆迁补偿款，就是履行股东出资义务表现；结合当庭供述和某某检察院审查起诉期间讯问笔录，陈述实际出资，但钱保留在其手中方便使用，证明其实际出资了，所以支付4万元。如果不是股东，不是出资人，为他人支付4万元补偿款，无法做出合理解释。由此，可以充分说明，实际出资是客观的，享受分红是应当的，且分红结算房款时，张某某没有提出任何权力帮助或者不情愿。

第四部分 综述

指控某某构成贪污罪，受贿罪违背罪刑法定，主客观相一致原则，违背证据裁判证明标准，将私人财产权等同于公共财产权，把实股等同于干股（或者未出资），把民事财产侵权关系等同与贪污公共财产，把可能存在的欠付部分出资款违约行为等同于未出资，把依法享有的分红权等同于受贿，属于民刑部分，混淆了民事法律关系和刑事法律关系界限，做出了错误的指控。

根据两高三部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》及最高法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》规定和《刑事诉讼法》第55条规定：定罪处罚必须达到“事实清楚，证据确实，充分”的证据裁判的证明要求和标准，综合全案证据不能排除全部合理怀疑，得出结论不是唯一的，根据疑点利益归属于犯罪嫌疑人原则，应当做出有利于被告人的认定。

1、《2013年最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第6条规定：“定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出“留有余地”的判决“。

2、根据两高三部（法发〔2016〕18号）《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第二条规定：“严格按照法律规定的证据裁判要求，没有证据不得认定犯罪事实。人民法院作出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。”

第十五规定：严格依法裁判。人民法院经审理，对案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。依据法律规定认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。证据不足，不能认定被告人有罪的，应当按照疑罪从无原则，依法作出无罪判决。

3、（2017年2月20日最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见）第一条“坚持严格司法原则，树立依法裁判理念”第一项规定1.坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。重证据，重调查研究，不轻信口供，没有证据不得认定案件事实。第三项规定坚持疑罪从无原则，认定被告人有罪，必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明标准。

4、《刑事诉讼法》第五十五条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。　证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；　(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

综上所述，请贵院依法客观，公允处理该案，使司法裁判契合天理、国法、人情。

此致

江苏省某县人民法院

辩护人：刘录张铁铸

程序辩护：

一召开庭前会议申请书

二、调取留置期间讯问同步录音录像及全程监控录像申请书

三、非法证据排除申请书

四、调取某某在审查起诉期间所做的讯问笔录及同步录音录像申请书

五、通知本案同案关系人张某，严某出庭作证申请书

六．通知调查人员出庭作证申请书

七、提交证据、核实证据申请书