尊敬的审判员：
上海德禾翰通律师事务所受HXX委托，指派本人杨卫华律师担任其非法吸收公众存款一案的辩护人。鉴于HXX已认罪认罚，辩护人对案件定性不持异议。但刑事犯罪的举证责任在检方。被告人认罪认罚不等于检方不用举证。本案检方证据存在诸多问题，起诉书存在诸多错误。辩护人恳请法庭注意这点，并在量刑上予以衡平，能对HXX定罪免罚或单处罚金。具体意见如下：
一、HXX卸任团队经理的时间是2018年6月，而不是8月底。
HXX卸任团队经理的时间节点是本案一个比较关键的因素，因为它会直接关系到非吸金额、尤其是损失金额的统计。
HXX当庭陈述其任团队经理的实际期限是2017年4月到2018年6月。起诉书则指控HXX任团队经理的日期是2017年4月到2018年8月底。
对此，检方并没有直接证据加以证明，只是根据HXX银行流水中工资收入情况来进行推论。根据上月工资下月发的惯例，检方认为既然HXX银行流水中工资收入截止至2018年9月，而8、9两月银行流水中工资收入金额与此前的工资收入金额并无太大差别，那么可以推断HXX任团队经理的时间一直持续到2018年8月底。这个推论是完全错误的。
根据卷宗统计，HXX银行流水中工资收入情况如下：
仅从工资金额上看，2018年9月17日收入8月份工资是6137元，是所有工资中最低的。按照检方的推论逻辑，最起码2018年8月HXX不可能继续担任团队经理，否则不可能收入陡降。
银行流水显示，HXX2018年8月15日收入7月份工资与此前的工资水平基本持平。但HXX本人称其在2018年6月就卸任团队经理。7月份工资之所以没有降低，不是因为他继续按团队经理待遇拿了工资，而是因为2018年6月26日HXX自己在红S公司公司的保险销售渠道给自己买了一份5年期缴的寿险（保单号3200********8）。这份保险经过无损退保的犹豫期后在7月确认。相应的这笔业务就被算着是HXX自己的7月份业绩，对应的提成2-3千元在2018年8月15日的工资里发放。扣掉这份保险的提成，HXX7月份的工资实际上只有七八千元。这是一个普通员工的工资水平，故可印证HXX在2018年7月已不担任团队经理。
童xx是红S公司NBo二分公司的保险咨询师，其姓名、身份证号、手机号在检方提供的光盘中均有明确记录，载明是初级客户经理。其作为保险购买的联络人出具的书面证言证明HXX上述购买保险获得提成的情况。
周xx是红S公司NBo地区除闻xx之外最大的领导，当年直接领导HXX等人。其姓名、职位在检方提供的光盘中均有明确记录。周xx出具书面证言证明HXX当年因二季度考核不达标，在2018年7月已不再担任团队经理。
严xx是HXX当年在红S公司YYAO分公司的同事，其姓名、身份证号、手机号在检方提供的光盘中均有明确记录，载明是红S公司YYAO分公司的客户经理，自己也曾多次购买红S公司非吸产品。严xx出具书面证言证明HXX当年因二季度考核不达标，在2018年7月已不再担任团队经理。
余xx是HXX当年在红S公司cx一分公司的同事，其姓名、身份证号、手机号在检方提供的光盘中均有明确记录，载明是客户经理。余xx出具书面证言证明HXX当年因二季度考核不达标，在2018年7月已不再担任团队经理。
综上，在检方只有推论没有证据的情况下，根据上述对工资变化情况的分析和当年领导、同事的四份证人证言，HXX任团队经理的时间应该认定为2017年4月至2018年6月，而不是起诉书所称的2017年4月至2018年8月底。
二、HXX造成非吸损失金额是8千元，而不是40.3万元。
起诉书指控HXX造成非吸损失40.3万元。根据检方提供的明细表中可知具体包括褚xx、阮xx、王xx、韦xx、严xx、郑xx六人。这个损失金额在非吸案中已属极少。这跟HXX发现政策导向可能有变、及时辞职并积极防止损失扩大、努力劝说客户不要再续投是有直接关系的。
而且，经辩护人认真对比检方提供的明细表、光盘数据及相关证据，认为仅有王xx的8千损失可计入HXX名下，其他都不应计入：
1．关于褚xx投资红x宝30万、损失10万，检索检方光盘可知该30万已兑付，没有损失。
2．关于阮xx投资红x宝39万、损失8.5万，检索检方光盘可知：该项投资没有像其他明细一样注明所属营业部、业务经理及直属上级，无法确认属于哪个团队业务。阮xx已经出具书面证言证明自己是在app线上操作的，与HXX无关，相反HXX还曾劝阮家人去报案。因此，该损失不应计入HXX名下。
3.关于韦xx投资红x宝7万、损失7万，检索检方光盘可知：该项投资发生于2018年7月20日，客户经理是张xx。如上所述，2018年7月HXX已卸任团队经理。因此，该损失不应计算在HXX名下。
4．关于严xx投资红x宝2万、损失2万，检索检方光盘可知：严xx自己就是客户经理，自投跟团队无关；且该笔投资日期是2018年7月31日，当时HXX已卸任团队经理。该损失不应计在HXX名下。
5．关于郑xx投资红x宝12万、损失12万，但检索检方光盘可知：郑xx投资日期是2018年7月20日，客户经理是鲁xx（郑的笔录称客户经理是张xx）。当时HXX已卸任团队经理，该损失不应计在HXX名下。
6.关于王xx投资红x宝6.3万，损失8千，检索检方光盘可知：该项投资发生在2018年1、2月，可计入HXX名下。
三、HXX非吸金额为2309.98万，而不是3077.9万。
起诉书指控HXX非吸金额为3077.9万。经比对检方光盘数据和明细清单，辩护人认为有三种情形下的投资金额应扣减：一是明显与HXX任团队经理时间不一致的，二是员工自投的，三是发生在HXX已卸任团队经理的2018年7、8两月期间的。具体见下表：
四、本案应认定HXX自首情节。
起诉书认定了HXX主动投案、积极退赔，从犯地位，自愿认罪认罚等情节，但遗漏了HXX自首的情节。起诉书和在案证据均可证明HXX是接到电话通知后主动向警方投案的，到案后如实供述了涉案案情。
浙江高院发布的典型案例“行为人经电话通知后主动到案属自动投案--浙江高院裁定杨万子等强奸案”【（2013）浙温刑初字第78号；（2013）浙刑三终字第133号】，认定“行为人接到电话通知后自动到案，尽管其犯罪事实已被掌握，但由于电话通知并非强制措施，其亦未受到过讯问，在人身自由未受到实际控制前自行归案，应以‘自动投案’认定”。
最高院编纂的《刑事审判参考》第45集第354号判例“王春明盗窃案”确立传唤到案如实供述的属于自首。被告人行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间节点。此时，不管公安机关是否已经掌握了案件事实，在被讯问之前，犯罪嫌疑人主动交代自己行为，均属自首。
最高院裁判文书网上检索YYAO法院作出的非法吸收公众存款罪的类案判决也显示，接警方电话主动投案如实供述的，无一例外均认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。
五、HXX无明显犯意，并采取了有效措施减少损失。
作为一名老牌大学生，HXX此前一直在银行工作，多年连续被评先进。他进入互联网金融行业有前几年政策倡导的大背景因素。众所周知，前几年国家力倡导互联网金融，于2016年8月24日出台《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》；ZJ省也于2016年12月18日在省政府网发布《ZJ省网络借贷信息中介机构业务活动管理实施办法（试行）》（征求意见稿）与《ZJ省网络借贷信息中介机构备案登记管理实施细则（试行）》（征求意见稿）。在此大潮下，许多客户资产进入互金公司，许多银行工作人员纷纷跳巢互金公司。
HXX就是在这个背景下进入红S公司YYAO分公司工作的。试想一个互联网金融企业可以拿到公安颁发的网络安全证书、可以大规模开立银行托管账户、甚至可以拿到私募基金拍照，一个普通人怎么可能洞若观火，提前知道这原来是一场犯罪游戏？
HXX受政策的鼓舞进入这个行业，没有任何想坑出借人钱的想法。他是真的以为金融业的未来在互联网。入行一年后，他了解到政策导向可能有变后也立即辞去团队经理的职务，还努力劝说客户不要续投，以减少可能的损失。HLF和阮xx出具的书面证言可以证明这点。
六、本案非吸行为在宣传的公开性上并不明显。
最高院关于非法集资案的司法解释第1条的规定，非吸要同时具备四个特点，其中宣传的公开性是必不可少的。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
起诉书指控本案被告采取口口相传的方式向社会公众吸储。这个“口口相传”的描述恰恰说明本案被告没有采取公开的方式宣传非吸。在案的所有集资参与人笔录中，警方都会询问集资参与人是否参加了红S公司YYAO分公司的推广活动。几乎所有被询问的集资参与人都说没有参加推广活动，都是沾亲带故相互介绍才买的。这些客户绝大多数都是客户经理的亲朋好友，不属于严格意义上的公众。辩护人指出这点，并不是要推翻本案的非吸定性，而是提示法庭在量刑时能注意到这个区别。
七、本案不宜判决被告人赔偿损失。
非法集资类案件要不要判决一般的从犯承担损失的额赔偿责任，在司法实践中存在一定争议。此前检索的YYAO法院判例，大多数是不作出此项判决的。
本案被告已经全部退赔了任职期间的工资收入。涉案的资金也从未流入本案被告的腰包。从理论上讲，本案被告的行为属于职务行为。他们任职的红S公司财富公司存在单位犯罪。红S公司的决策者属于主犯，本案被告属于从犯，二者构成共犯。起诉书就是这样认定本案被告均属于从犯的。既是共犯关系，则所有共犯都应承担损失的赔偿责任。
但在分案处理的情况下，本案无法处理主犯的赔偿责任问题，若又判决作为从犯的本案被告继续承担赔偿责任，则等于把本应共同赔偿的责任全部加到了从犯头上。一旦进入执行，从犯全部赔偿后也无法向主犯追索。存在损失的集资参与人在本案中获得从犯的赔偿后很可能继续参与主犯案件中的索赔。理论上讲，没有任何手段防止集资参与人获得这种双重赔偿。
这就会在实务中造成一种局面，即：攫取了集资参与人资金的主犯实际上不用继续赔损失，只赚取正常工资的从犯反而要继续赔损失。这显然是不公正的。因此，辩护人认为本案不宜继续判决被告承担损失的赔偿责任。集资参与人的损失应由主犯的审判机关判决主犯继续赔偿。
八、本案遗漏其他应追究刑责的人YXX，有悖法律平等。
根据卷宗显示，YXX是涉案红S公司YYAO分公司的创始人，是HXX的前任，检方提供的光盘里第三个工作表“红D宝业务情况”有他多达339条的业务记录，涉及资金近亿，远大于HXX。
《人民检察院刑事诉讼规则》第330条规定：人民检察院审查移送起诉的案件，应当查明：……（八）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；……。
但据当事人初步了解，此人在本案中没有受到任何波及，公安未对其立案，甚至从未找过他。显然，公安侦查遗漏了应追究刑责的人，检察院在审查起诉时也没有依法纠正，导致本案出现一个明显有悖法律平等原则的现象：放着更大金额的前任不追究，咬着金额更小的后任不放。这不利于维护司法公正形象。辩护人将视情况向相关部门反映。
九、本案证据尚存在诸多瑕疵。
起诉书所列证人证言未全部附卷，证人证言绝大多数没有提到HXX。卷宗所列数十份情况说明均是警方出具，仅有派出所公章，没有两名经办人签名，日期大多在本案立案日之前，不符合最高院刑事诉讼法司法解释的要求。其内容均是警方电话调查出借人，绝大多数出借人拒绝报案作证的记录。这些情况说明中没有任何一份提到HXX的姓名。
检方提供的光盘是一个可随时编辑的Excel文件。卷宗所附上海黄浦公安的电子远程取证文件并不能证明光盘数据的真实性客观性，严格来讲不符合最高院刑事诉讼法司法解释中有关电子证据的要求和公安部电子证据提取规则。但为便于庭审，辩护人认可该光盘数据，并在此光盘数据的基础统计HXX非吸金额和损失金额。
十、本案应根据2017年刑法第176条定罪量刑。
现行非法吸收公众存款罪的法条在2020进行了修正，加重了处罚力度。但本案发生在2017-2018年间，应适用2017年刑法第176条。
综上，辩护人恳请法庭能综合考虑本案因素，不要让老实人吃亏，给HXX一个机会，定罪免罚或单处罚金。
致礼
辩护人：杨卫华
2022年10月13日
