邓建鹏,中央财经大学法学院教授,博士生导师,法学院学术委员会委员,法学院金融科技法治研究中心主任,九三学社第十五届中央委员会经济专门委员会委员。研究专长为中国法律史、金融法(金融科技、区块链金融与法律)、人工智能法及税法,曾多次受邀央视、New York Times及Financial Times采访;曾获霍英东教育基金会第十三届高等院校青年教师奖。
李铖瑜,中央财经大学法学院博士研究生。
在世界范围内,加密资产交易平台因掌握代码技术,并与平台用户达成服务协议,从而获得了制定交易规则、管理交易行为和解决交易纠纷的强大权力,成为了公权力监管的重要补充力量。然而,利益至上观念的诱导和外部约束机制的缺失,导致交易平台在行使权力时更注重平台自身效益,难以兼顾公平正义,给全球投资者带来了巨大的经济损失,并严重威胁交易市场安全。为纠正权力行使方向及权力异化趋势,需明确加密资产交易平台的公共性定位,在此基础上,要求交易平台回应社会公众的利益和愿望,承担保护投资者权益和维护社会公共利益的社会责任,合理制定交易平台规则,忠实勤勉开展交易平台活动,公正处理用户争议纠纷,并通过全面的公权力监管和行业自律,督促交易平台履行责任,进而实现规制平台权力的目标。
关键词:加密资产交易平台;平台权力;社会责任;投资者权益保护;区块链金融
一、引言
多重功能带来的角色混同使平台掌握了关键影响力和支配力,并最终拥有控制平台用户,贯彻其自我意志的“权力”。由此,平台在资源调动和风险控制等方面具有显著优势,能更密切地监测市场不良行为和市场风险。然而,现实情况却无情地表明,平台不仅不能维护加密资产市场的安全稳定,还可能以牺牲投资者私益为代价开展有利于自己的活动。
加密资产交易平台正逐渐与其服务者和监管者的角色背离,本应发挥正面效应的平台权力甚至被作为经营者谋取私益的工具,严重伤害投资者权益和社会公共利益。是故,平台权力的异化及规制问题引起了实务界和学界的关切。目前,诸多金融发达国家与地区都着力加强对交易平台的监管,不断开展执法行动,期望通过严厉的监管或禁令全面消除平台风险。这些举措一定程度上约束了交易平台的不当行为,但监管者未能充分配置平台权力约束机制,亦未能全面整顿交易平台乱象。
当前,有少数研究者指出,加密资产交易平台利用权力为自身活动创造有利条件,损害了投资者的利益,国际组织及政府应制定监管规则,禁止平台与用户订立不公平的交易协议,并要求平台履行信息公开、投资者教育等义务。但相关研究未深入阐释交易平台拥有何种权力,以及权力异化的具体问题为何,所提出的监管建议亦略为宽泛模糊。在关于“平台权力”的讨论中,学者针对数字经济或电子商务等领域,基于电子商务法、反垄断法等视角,揭示了网络平台的公共性或主体责任,分析了平台权力架构及潜在的异化风险从而提出由政府规制平台权力,通过设置竞争性义务、构建平台权力救济制度等方式,确保平台正当行使权力。上述成果虽颇具启发意义,但未结合加密资产交易平台之特性给出针对性建议,无法精准化解其权力运行的主要风险。
因此,本文将结合实际案例,分析中心化加密资产交易平台权力的内涵,剖析平台权力的异化问题,进而有针对性地探寻更为具体、有效的平台权力规制进路。
二、交易平台权力的来源及内涵
在对加密资产交易平台权力进行分析时,核心是对权力的认知。在法哲学和社会学的研究中,权力指主体基于某种支配力量,如对财货或具市场价值之技能的掌握,将个人意志加诸他人,并实际上对他人的行为产生了具有重要社会性意义的影响。经验表明,任何权力的持续运作都不能仅依靠物质、情感或观念动机等基础,还必须存在充分的正当性理由使权力存续和被公众接受。由此观之,交易平台的权力来源于平台所具备的某种支配性优势,并基于其他主体的认可而得以崛起和发展。
首先,交易平台对代码技术的绝对控制使其具有支配性优势,这是平台权力形成的主要支撑。技术具有强大的社会功能和控制力量,可以赋予主体基于科学知识的专业性权力。互联网依赖一系列应用协议运行,其中,代码是供计算机识别协议内容和实现运算的指令,是实现信息传输和行为交互的重要媒介。是故,代码的设计和运用能够对互联网主体的行为产生约束效果,编程者“颁布”的代码甚至可被视为规制网络空间的“法律”,因此,对代码的控制就是权力。加密资产交易平台对用户和市场的支配力量首先通过代码技术实现,与大多数传统的中心实体一样,交易平台的经营者并未借助区块链和共识机制来管理、验证数据,而是独占访问和修改代码的权限,独自塑造交易平台的空间架构、运行机制和业务模式,支配交易模式,控制加密资产的存取,通过代码将平台意志传递给用户,从而决定用户交易行为的能与不能,成为具有主导地位的掌权者。
其次,交易平台与用户达成统一格式的用户协议,而平台拥有单方面制定及修改协议的权力,使其享有了“管理者”的权威地位,这是确定平台监管权力合法性的重要来源。在加密资产投资者使用交易平台服务前,必须同意交易平台事先拟定的格式合同,否则只能停止使用平台。同时,平台的用户协议不仅确定了合同双方的权利义务关系,还明确了平台运营商的管理权限,例如允许平台依据自身管理需求随时修改、暂停、终止任何或所有服务,冻结用户资产或关闭账户等,服务协议和交易规则内容进一步塑造了由平台单方面主导的交易秩序。
伴随加密资产交易的日益流行,交易双方及交易用户与平台间的纠纷随之增加。为高效率、低成本地解决发生在平台、用户及平台入驻商家间的纠纷,诸多平台扮演了“私人法官”角色,通过内部纠纷解决机制来定纷止争、化解用户冲突。纠纷解决权的主体通常为平台方。纠纷解决权的内容可依环节不同细分为:纠纷处理权、申诉决定权和执行权,多数平台既处理用户之间的纠纷,又使用内部机制调解平台与用户之间的纠纷。其通常遵循提起申诉、等待申诉进展、申诉结束或取消申诉、执行申诉决定的程序以处理纠纷。并且,交易平台有权判断双方的证据效力、确定事实真相,并根据交易规则做出有效力的申诉决定,对用户采取限制账户功能、取消订单、归还资产等措施。
三、交易平台权力的异化
加密资产交易平台的本质是以盈利为核心的私主体,其分布于不同国家或地区,特定平台向用户提供的交易服务往往跨越多个司法辖区,面对不同司法辖区的不同法制甚至监管空白,平台具有逃避监管及套利的空间。平台与生俱来的逐利性使其很少顾及自身给社会带来的负外部性,难以为投资者提供公平的交易环境。虽然诸多学者和监管者指出,交易平台在概念和功能上接近于证券交易所、结算中心或支付系统等传统金融基础设施,但其既不是公权力机关,亦非得到法律授权的公共行政组织,本质上仍只是私人所有和运营的商业主体。
交易平台的外部约束比较有限,亦导致了平台权力异化。一方面,公权力监管存在缺漏。尽管各国央行、监管机构和国际组织正在密切关注加密资产交易平台,但大多仍然缺乏良好的金融监管和监管技术,无法完全解决交易平台权力异化等问题。在立法上,部分监管者直接将加密资产交易平台纳入现有金融监管框架范围。但许多传统监管规则不能完全适用于交易平台,尤其无法应对加密资产交易波动性大等特殊风险,以及交易平台多种功能混合所带来的严重利益冲突。在执法上,由于加密资产交易可绕开传统的中心化支付清算系统,导致诸如用户身份识别、银行账户资金跟踪等金融监管手段失效,从而出现监管盲点。虽然部分监管者限制或禁止交易平台在本国管辖范围内运营,并对交易平台的违法行为处以行政或刑事处罚。但是,面对交易平台服务的全球化和加密资产的去中心化特性,除非全球就禁令型监管达成一致,联合封堵交易平台,否则几乎无法实现预期的监管目标,长远来看,广泛的禁令和严格的限制可能是无效的。在司法上,诸多公权力机关在审理相关案件时存在明显的司法障碍。较多案例显示,由于交易平台的注册地通常为境外国家,原告所在地法院便会遭遇管辖权异议,一旦缺乏强有力的证据证明存在管辖连接点,司法者将丧失审理平台纠纷的正当权力,无法惩处交易平台的不当行为。
另一方面,行业自律显著不足。上述研究表明,公权力在规制加密资产交易平台权力时尤为力不从心,因此发展行业自律变得至关重要。2018年,虚拟商品协会(Virtual Commodity Association)、日本虚拟资产交易协会(Japan Virtual and Crypto assets Exchange Association)、英国CryptoUK等自律组织纷纷建立,致力于建立行业规则和配合监管机构打击犯罪行为。但事实上,真正加入行业协会的头部交易平台依然较少,各类协会、组织的实际影响力不足,很难明显改善平台权力滥用或监管缺位的状况。此外,部分自律组织工作质效较低,组织管理混乱,导致交易平台权力暂未得到有效的行业约束。
四、交易平台权力的规制进路
在当今的世界范围内,越来越多的交易平台被指控一味追求利润而不顾投资者利益,甚至存在欺诈、利益冲突、缺乏披露和故意规避法律监管等情况。事实证明,在利益驱使和监管缺位的影响下,平台权力的扭曲和异化正严重影响着全球投资者权益和金融市场稳定,人们对如何规制交易平台的忧虑与日俱增。对此,有监管者认为应当严厉取缔此类平台,否认其主体资格。但如前文所述,单一国家的禁令不能完全消除交易平台的存在,整治效果有限。再者,交易平台拥有强大的信息和数据技术支配能力,对各类交易行为有很强的控制权,事实上已成为了公权力监管的重要补充。因此,全盘否定加密资产交易平台权力是不明智的做法。只有积极纠正平台行为,使其从风险之物转化为具有治理价值的可控之物,才是规制交易平台权力的理性方向。
妥善的主体定位是明确主体责任内容的基础。对此,尽管从组织形式和平台权力来源看,我们不否认交易平台的私主体性质。但早有监管者指出,一些能满足人们重要需求、且有能力对市场施加控制的企业应当被视为公用事业。这些企业为经济和社会活动提供支柱性的“基础设施”,其通常在行业范围内具有规模效应,所提供的商品或服务可帮助用户开启更广泛的下游经济活动,并且使这些用户处于从属或弱势的地位。
学界对“公用事业”理论仍存有争论和批评,但该理论对现代企业做出了新定位,指出了一些企业的商业行为与社会公共利益息息相关,它们既是市场参与者,又是市场秩序的重要管理者,具有(准)公共组织特性,不应该被简单视为“私法上的人”。这些向社会经济提供“基础设施”的关键主体比大多数私主体更加独特:其一,公用事业型企业开始从私人领域走向公共场域,为社会公众共同关注的问题提供必要的基础服务,因此其本质上已不只是私人利益的实现载体,而是与社会共生、推动市场构建的生态系统;其二,与民法所强调的主体权利能力平等观不同,用户与此种企业之间在事实层面存在明显的能力差距,后者多处于行业的中心或优势地位,扮演市场监管者的角色,有研究更是将其所拥有的强制性权力类比为国家权力,而用户在合同缔约、修改等环节却难以自由贯彻与实现自己的意志,只能“服从”企业的意愿。
有研究指出:“在法的正义价值的视域下,任何主体实施的行为必然受到正义价值的评价。”加密资产交易平台是具有公共性的私主体,承载着全球用户的信任与期许,平台应当遵循实质正义的要求,成为符合社会价值且更负责任的特殊主体。如果仅将交易平台作为私法意义上的“经济人”——自利的有限理性的商事主体,实则掩盖了平台与市场公众的紧密联系,必将造成平台责任天平的严重失衡。
聚焦于平台权力异化的首要原因,即平台受趋利性的影响,在行使权力的过程中偏重短期收益,直接或间接给用户权益造成损失,冲击加密资产交易市场安全。此时,仅基于“用户协议”或侵权关系要求平台履行义务和承担责任,往往无法充分纠正权力异化带来的不良后果,亦不足以落实平台的公共性职责。因此,应基于“利益相关者”的理论基础,对加密资产交易平台设置具有公共价值的“社会责任”,以此要求平台经营者切实回应社会公众的利益和愿望。诚然,一味要求平台满足所有相关者的全部诉求并不现实,有研究指出,成熟的“利益相关者理论”强调企业应重点关注与其关系密切且有紧迫需求的利益方。处于弱势地位的平台用户与整个加密资产市场是平台权力负外部性的主要承担者,因此,平台责任的内容应围绕“保护平台用户(尤其是弱势的加密资产投资者)权益”和“维护加密资产市场公共利益”两个关键维度展开。
加密资产交易平台主要扮演了市场监管者和交易服务者两种角色,其勤勉义务各有侧重:首先,作为市场监管者,交易平台应自觉承担维护加密资产市场整体利益、保证交易秩序平稳运行的责任。据此,交易平台应严把市场准入第一关,以全面的上币审核与信息披露制度对市场参与者实行强效监管,包括组建中立且专业的上币审核组织,公开上币审核标准和结果。持续披露对市场有实质性影响的信息(包括加密资产白皮书、项目方经营状况、人员异动等),提升交易市场的透明化水平,防范欺诈或内幕交易。此外,交易平台还需重点应对异常交易和洗钱犯罪带来的市场风险,尤其要加紧平台反洗钱工作的落实,制定精细的反洗钱规则,增强对可疑用户的调查力度,定期向公权力监管机构提交工作报告。
加密资产交易的匿名性、跨国性和技术性特征给传统诉讼或仲裁带来了巨大挑战,因此,由交易平台方在平台内部快速、公平处理交易纠纷,将成为保护加密资产投资者权益和恢复市场信心的重要环节。
当下,加密资产交易平台暴露出来的经营不善、声誉风险等问题说明,交易平台开展自我治理并履行责任的动力仍有不足。要确保加密资产交易平台成为负责任的经营者,还应在平台外部部署适当的监督和执行机制,指导督促平台承担责任、善用权力。尽管迄今为止,加密资产交易平台的外部约束力量远远没有达到人们的预期,但公权力监管和行业自律仍然是落实平台责任的主要力量。正如诸多研究发现,各国的监管机构可通过执法调查、巨额罚金等方式在短期内有力消除平台风险,切实要求交易平台对投资者和公众利益负责。而当公权力机关遭遇管辖障碍或无法及时回应行业变化时,行业自律者可不受国界和管辖权限制,对交易平台发挥更广泛、长效的督促作用。
目前,公权力机关首先应以构建加密资产交易平台权责体系为着力点,将交易平台纳入现有的监管框架,明确平台责任的内容,以完善的法律制度为平台发展提供强有力保证。例如,欧盟委员会相继通过《加密资产市场监管法案》《数字运营弹性法案》及《第六号反洗钱指令》,旨在从金融交易、网络安全、反洗钱等多个角度阐明交易平台应履行的公共义务和责任。中国香港特别行政区于2022年发布《有关香港虚拟资产发展的政策宣言》,正式建立全新的加密资产交易平台监管框架,明确交易平台的适当性义务与公共责任。参照如上思路,在我们当前的立法中,可不断强化对加密资产及交易平台性质的科学认识,重新审视交易平台权力的价值和监管必要性,打造全面的交易平台权力规制体系。不过,从全面禁止走向审慎包容并非一蹴而就,立法者可考虑“试验型立法”模式,通过出台暂行法规及规章,或在限定地域范围内开展对加密资产交易平台的立法试验,并考察立法试验后的市场反馈,汲取我国香港特别行政区和其他国家的优秀监管经验,逐步调整优化现行监管政策,明晰交易平台的法律地位和责任内容。
其次,监管者应充分认识传统监管手段的限度和不足,适时转变对加密资产和交易平台的监管理念,提升监管技术和规制能力。中国对加密资产交易的禁绝几乎无法实现,难以长效保护投资者权益和金融市场安全,因此,监管者可考虑采取具有可持续性的监管措施,如建立加密资产交易所、经纪商和清算所的注册许可制度,对平台业务实施统一监管,指导平台在许可范围内制定合理的交易规则和风险管理计划,严格监管平台的经营行为,要求平台履行社会责任并配合政府打击洗钱等犯罪。最后,公权力机关需重点应对加密资产交易的全球性带来的跨境执法和司法管辖挑战,监管者可借助“积极管辖”原则适度拓宽执法、司法机关对境外平台的管辖权,并依托国际证监会等国际组织,与各国政府达成加密资产交易平台的监管合作,实现信息共享和跨境执法协作。
从加密行业自律的层面看,从业者和技术公司需借助区块链去中心化和防篡改的优势,积极开发自律监管工具,助推加密资产交易平台成为受信赖的主体,促使行业更好地应对权力异化的挑战。此外,具有重要影响力的行业协会可基于投资者权益保护和更广泛的社会福利目标,为交易平台制定充分且详细的行业标准,针对财务安全、交易公平和透明度、市场诚信、风险管理、反洗钱和打击恐怖主义犯罪等问题,对交易平台提出更细致的经营要求。此种软法性的行业标准经由市场主体集思广益、共同协商而生成,较之传统的法律法规更具专业性和灵活性,同时有助于加深各国监管者与公众对加密资产交易平台的认识,塑造统一的跨国监管共识。但是,行业标准通常要依靠协会成员的自觉遵守而得以实施,缺乏强制执行力,因此还需建立以声誉为基础的平台评估机制,在市场信心和交易信任受损严重的加密市场中,持续披露平台资金动向、交易数据等重要信息,评估交易平台信用,以激励平台开展合规经营和践行社会责任。
五、结语
加密资产交易平台的发展壮大开启了区块链金融市场的新纪元,亦给加密资产交易与投资带来了前所未有的风险和冲击。究其要者,在交易平台的私利性特质下,由代码技术和数字契约集成而来的平台权力独断极易走向异化,偏离全球用户信任与社会期望。因此,站在利益相关者的视角上,平台需要承担保护投资者权益和维护金融市场公益的社会责任,这是激发人们寻找权力规制进路的重要契机。围绕规则制定权、行为管理权和纠纷解决权,构建全面的社会责任体系,有助于限定交易平台权力的行使边界,彰显交易平台权力的公共价值。但正如有研究所言:“科技的自我规范能力绝对无法代替制度规则的约束,法律才是金融市场的秩序根基。”因此,平台社会责任的落实关键仍在于平台外部力量的督促和监管,公权力监管者不应将权力规制视为对平台权力价值的全盘否定,而应采取更为有效的监管策略,形成监管的新格局。行业自律者也需发挥软法治理的柔性作用,灵活补充公权力监管的不足,共同推动交易平台善用权力与合规发展。
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