这是合规工作札记公众号的第189篇原创文章
2024/12/10 监管动态日报
【定增中私下承诺的保本约定，证监局认不认？法院认不认？】
近日，D公司及相关人员收到Z证监局下发的警示函，所涉事项为：在公司2021年非公开发行股票过程中，公司关联方F公司与认购方W公司签署相关协议，F公司承诺为W公司认购公司非公开发行股份的投资本金及最低年化8%的收益提供差额补足义务，公司实际控制人兼董事长、以及总经理对F公司的差额补足义务承担连带责任。公司未在2021年非公开发行相关文件中披露上述定增保本保收益协议事项。
1. 定增认购，不得提供保底承诺
《上市公司证券发行注册管理办法》第六十六条规定：向特定对象发行证券，上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象做出保底保收益或者变相保底保收益承诺，也不得直接或者通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者其他补偿。
本案中，公司的关联方向定增对象认购股份的投资本金及最低年化收益提供差额补足义务，实控人承担连带保证责任，违反了上述规定。
2. 定增保本条款是否有效？
关于定增保本条款的效力问题，实践当中裁判倾向也经历了明显的变化：
2020年2月14日，新修订的《上市公司非公开发行股票实施细则》规定上市公司及相关主体不得做出定增保本承诺，但因为该细则的位阶较低，在实践中，法院并不当然在裁判中予以引用，且司法实践中存在认定保底条款有效的案例。
2022年6月23日，最高人民法院发布《关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》，其中明确规定，在上市公司定向增发等再融资过程中，对于投资方利用优势地位与上市公司及其控股股东、实际控制人或者主要股东订立的“定增保底”性质条款，因其赋予了投资方优越于其他同种类股东的保证收益特殊权利，变相推高了中小企业融资成本，违反了证券法公平原则和相关监管规定，人民法院应依法认定该条款无效。
2023年1月10日，在全国法院金融审判工作会议中，最高人民法院审委会L法官针对近年来的金融领域纠纷问题发表讲话，明确人民法院可直接以违反金融规章为由认为合同违反公序良俗，进而认定条款无效。
