一、案件背景、简要案情及诉讼经过
（一）案件背景
电信网络诈骗犯罪非接触式，不宜被查处，诈骗金额大，成为犯罪分子青睐的犯罪手段，导致电信诈骗公司需要大量的“人力资源”，为了逃避打击，电信网络诈骗公司大多设立在境外，而人力资源需从国内偷渡运送，从而诱发偷越国（边）境、组织偷越国（边）境等犯罪异常激增，部分犯罪分子也嗅到了“商机”，并自认为是在“为民除害”，“反诈骗”境外的诈骗公司，境外的诈骗公司即使意识到被骗也不敢报警。本案就是在此种背景下发生的。
（二）基本案情
2022年1月以来，被告人李某某、陈某某、万某某等7人分别通过网络聊天软件查找为境外输送人力资源的招聘信息，得知他人欲组织人员偷渡到境外务工，遂对境外招聘人员谎称自己想偷渡到境外务工，并可以组织人员一起偷渡，骗取他人支付路费、食宿费等。2022年1月至5月，被告人李某某、陈某某、万某某伙同他人共谋，相互冒充偷渡人员，互借微信收款码、支付宝账号、银行卡收取诈骗资金，先后租赁车辆共同驾车从黔西至云南、广西等地，以需要支付路费、食宿费等为由骗取他人财物共计107495元。
（三）诉讼经过
2022年5月底，公安机关开展身份核验工作时发现被告人李某某、陈某某、万某某等7人有联系境外蛇头偷渡的嫌疑，故将7人传唤到案。经讯问，7人供述以组织人员到境外诈骗公司上班为由，骗取境外诈骗公司钱财。该案不能以组织他人偷越国（边）境未遂处理，而认定诈骗罪又无法找到被害人，案件一度陷入了僵局。2022年6月，检察机关提前介入，引导公安机关将各被告人的手机等送检，恢复电子数据，提取到实施诈骗的客观性证据，案件得以告破。2022年10月，检察机关通过公开听证，对在共同犯罪中起次要作用、退缴全部违法所得的4人作出相对不起诉处理，对被告人李某某、陈某某、万某某以诈骗罪提起公诉。2022年12月，法院对被告人李某某、陈某某、万某某以诈骗罪判处有期徒刑8个月至3年6个月不等刑罚，并处罚金。
二、案件审查中存在的争议问题
（一）本案无被害人陈述能否认定被害人基于错误认识而处分财产
诈骗罪的构成要件为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为，使被害人产生错误认识，被害人基于错误认识而处分财产，行为人取得财产，被害人遭受财产损失。因此，在绝大多数的诈骗案件中，被害人陈述成为必不可少的构罪要件，本案因客观原因限制，无法找到被害人；且实施诈骗的人中，都是各自联系诈骗公司，诈骗得到的钱归各自所有，相互之间的帮助行为仅是需要冒充偷渡人员时相互帮忙，证实实施诈骗行为的证据仅犯罪嫌疑人自己的供述、聊天记录及转账记录。因此，本案能否认定存在两种观点。一种观点认为本案没有被害人的陈述，不能证实其基于被骗而处分了自己的财产。理由是被害人有可能是基于同情而处分自己的财产，也有可能是认为自己有足够的劝说能力能把犯罪嫌疑人骗至出境，没有人能替代被害人说出其内心的真实想法，故在无被害人陈述的情况下，不能认定诈骗事实。另一种观点认为只要达到证据确实、充分，即定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑，即只要形成了完整的证据锁链，就可以认定构成犯罪，被害人陈述不是必备证据。
（二）各自对不同的被害人实施诈骗能否认定为共同犯罪
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。本案中，各犯罪嫌疑人使用某App，各自寻找缅甸方向的高薪招聘广告，各自联系招工人，谎称自己要偷渡到缅甸，并声称可以组织人员一起偷渡去缅甸，以需要垫付住宿费、生活费、路费等为由诈骗境外招聘人员，诈骗到的钱归各自所有。仅在被害人需要查验人头时，相互冒充偷渡人员拍照或录视频发给被害人，有时提供账户帮助接收诈骗资金，但不是每次实施诈骗均要查验偷渡人员，帮助接收诈骗资金也仅是偶尔。因此，能否认定为共同犯罪，本案存在三种分歧观点。
第一种观点认为：本案中各行为人没有形成犯罪集团，且对彼此实施的具体犯罪行为没有通谋，均是各自寻找、联系被害人，违法所得也归各自所有。在主观上各行为人之间只存在日常的生活交流，各犯罪嫌疑人的行为都是相对独立的，只是在虚构事实方面提供了配合，对他人的犯罪行为只有概括的认识，不应认定为具有共同犯罪的故意，各被告人对各自实施的具体诈骗金额负责。
第二种观点认为：本案中各行为人在主观上有意思联络，成立共同犯罪。电信网络诈骗行为针对的是不特定多数人，其犯罪共谋比较概括，即各行为人仅对实施诈骗行为存在共谋，但并不事先约定诈骗对象。只要存在共谋，各行为人之间就成立共同犯罪，均应当对所有诈骗金额承担责任。
第三种观点认为：本案中具体诈骗金额的认定，需要结合各被告人之间主观的明知和客观提供的帮助行为来综合认定，不能以概括的认识将各自实施的诈骗认定为共同犯罪，以致各被告人均需要对他人实施的诈骗行为负责。即需要在每一起诈骗案件中，区分出实施具体帮助行为的人和仅有概括认识的人，仅能将实施了具体帮助行为的人认定为共同犯罪，仅对提供具体帮助的诈骗金额负责。
（三）公安机关从国家反诈大数据平台下载的交易流水能否直接作为证据使用
为加大对电信网络诈骗活动的打击力度，公安机关可以从国家反诈大数据平台（以下简称反诈平台）直接关联金融系统，追溯犯罪链条并调取相关银行流水。在公安机关反诈平台调取的涉案银行账户流水能否直接作为刑事案件定案依据，存在两种分歧观点。一种观点认为公安机关从反诈平台调取的证据不能直接作为证据使用，只能作为分析研判的依据，若作为证据使用，需从银行机构调取。理由是反诈平台提供的仅是一种查询功能，公安机关可以查阅相关数据，因电子数据容易被更改，直接下载易导致电子数据失真，尤其有时公安机关为方便案件分析，会对部分证据进行删减或标注，难以保证数据的证据性，故不能作为证据使用。另一种观点认为可以作为证据使用。理由是公安机关具备收集证据的主体资格，反诈平台是为形成打击电信网络犯罪的合力而成立的，平台数据来源于银行机构、微信运营商、支付宝运营商等数据合法持有者，只要与其他证据相互印证，即可以作为证据使用。
三、信息网络诈骗犯罪中证据审查与运用的标准
（一）如何通过客观性证据审查判断被害人有无处分意识
本案的难点在于没有被害人的陈述，没有直接证据证实被害人基于错误认识而处分财产，如何通过客观性证据来认定被害人基于错误认识而处分财产。在电信网络诈骗案件中，司法机关对于被害人陈述的取证工作存在较大困难，主要的原因是在多数电信网络诈骗案件中，涉案的被害人人数众多、人员区位分散，具有跨地域乃至跨境的特点，流动性大，以致司法机关很难逐一联系到全体被害人。同时，由于电信网络诈骗手段具有隐蔽性、多样性的特点，在侦查机关发现犯罪事实之时，被害人仍未意识到自己已经遭遇了诈骗的情况时有发生。
在司法实践中，主观性证据较难获得且存在真实性不足或者相互矛盾的问题，如犯罪嫌疑人翻供、证人证言说法不一、被害人陈述前后矛盾等，客观性证据的审查即成为案件的突破口。相比主观性证据，客观性证据具有更高的稳定性与可靠性，在办理电信网络诈骗案件时可以采用客观性证据审查模式，审査案件事实应当将客观性证据列为审查重心，具体而言是从“物证、书证、勘验、检查、侦查实验笔录、视听资料、电子数据以及鉴定意见书中有关检验的部分”出发展开审查。检察机关在办理案件过程中，当主观性证据的取证存在困难时，可以转而以客观性证据作为突破点，合理运用刑事推定，凭借客观性证据的关联性、稳定性等特征对全案证据进行审查和认定，以降低证明难度，以达到对信息网络诈骗犯罪严厉惩处的目的。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）明确，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。这是电信网络诈骗案件的“创新”之举，也称为“抽样取证”。虽与本案不是同一逻辑，但至少说明被害人陈述不是电信网络诈骗案件必不可少的证据。在张某雄、程某岗、朱某华等诈骗案中，法院审理认为：因为发案时间较久，被害人陈述的汇款金额可能与实际会有出入，应以书证为主，结合被害人陈述来认定。虽然本案仅收集在案部分被害人（约人民币100万金额）报案、出入金情况，考虑案件涉及人数较多、全部收集被害人证据难度较大及依据相关电信诈骗案件处理精神，在有客观性证据证实总犯罪金额情况下，可以就部分受害人的报案材料对全案进行认定。由此裁判要旨可知，在信息网络诈骗案件中，在获取主观性证据上存在较大困难时，可以依据充分的客观性证据来认定需要证明的事实。
因此，被害人的陈述虽然是判断被害人基于错误认识而处分财产的最为直接的证据，但是若没有被害人陈述，只要其他证据能够形成完整的证据锁链，就可以推定被害人的主观心态。故本案在提前介入环节，就引导公安机关将犯罪嫌疑人犯罪时所使用的手机送检，恢复手机数据，提取诈骗时与被害人的聊天记录，提取犯罪嫌疑人供述的与被害人取得联系的招工信息、电话号码及通话记录、QQ聊天信息，对手打款信息、犯罪嫌疑人轨迹信息等其他客观性证据，与犯罪嫌疑人的供述能相互印证，形成完整的证据锁链。即使没有被害人陈述，只要综合其他证据能够形成完整的证据锁链，并能排除合理怀疑，即可以认定为诈骗罪。
（二）关于电信网络诈骗案件中共同犯罪的证据审查与认定
1．何为共同犯罪
《意见》中规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以共同犯罪论处；明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，帮助他人转账、套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任；事前通谋的，以共同犯罪论处。
由《意见》可知，成立电信网络诈骗犯罪的共犯主观上要求各行为人对彼此的犯罪行为是持“明知”的态度，而不是“通谋”。根据文义解释，“明知”的语义范围是宽于“通谋”的，换言之，“通谋”之义可以被“明知”所包含。故在认定电信网络诈骗中的共犯时，只要求行为人对他人的行为性质有概括性认识即可，而不能仅仅将主观方面限缩在需要明确知道具体的行为细节与阶段进展。同时，过度限缩“明知”的范围的做法也不符合我国近几年加大对网络电信诈骗打击力度的刑事政策。
以被告人姜某某犯诈骗案为例，本案的裁判要旨指明，在电信网络诈骗案件中，帮助者构成诈骗罪共犯的主观要件是“明知”，但事后帮助者构成诈骗罪共犯的主观要件是“事前通谋”。对于明知的内容和程度，一般只要有证据能够印证帮助者认识到对方可能实施诈骗犯罪行为即可，不要求其认识到对方实施诈骗犯罪的具体情况。帮助者主观明知的时间节点应在诈骗罪既遂之前。对于主观“明知”的认定，可以从帮助者在提供帮助时对电信网络诈骗是否有所了解、帮助行为本身是否反常以及获利情况等进行综合分析。
在本案中，犯罪嫌疑人虽然各自寻找招聘广告，各自联系招工人，违法所得也归各自所有，但彼此都知道对方所进行的活动的性质，也为对方的诈骗行为提供了不可或缺的帮助，对被害对象存在概括性认识。各行为人明知自身的帮助行为的非合法性，这能够补强行为人对他人行为的社会危害性的认识。如在被害人需要查验人头时，相互冒充偷渡人员拍照或录视频发给被害人，此行为在很大程度上打消了被害人的疑虑，增加了被害人的确信心，从而使得对方的诈骗行为顺利进行。上述照片及视频可以作为客观证据证实各犯罪嫌疑人对自己的帮助行为在主观上是持“明知”的心态。
同时，在信息网络诈骗案件中，下家基本上无法直接与“发号施令”的上家接触，犯意是通过层层传达，或是按照约定形成默契。只要行为人在诈骗实施前或者实施过程中，与诈骗分子取得联络或者是在此期间明知是诈骗行为仍提供帮助的，均系事前通谋。正如陈兴良教授所言“不知道什么是犯罪，但知道什么是犯法。因而其故意的认识因素就具备了”。
因此，综合各犯罪嫌疑人客观上对彼此提供的帮助行为与主观上对行为性质的概括认识，犯罪嫌疑人虽未形成紧密的犯罪集团，但已形成共同犯罪中的帮助作用，此种帮助作用不能具体到每一起诈骗案件中，因为各犯罪嫌疑人实施的都是同种诈骗行为，主观上有概括的认识，彼此之间相互冒充人头，若具体哪一起诈骗行为不需要冒充人头，但因为事前的约定相互冒充人头为彼此犯罪提供了物理及心理的支撑，起到了帮助作用，应认定为共同犯罪。
2．如何运用证据论证共同犯罪成立
在知道如何论证共同犯罪后，就需要围绕着论证共同犯罪成立条件，全面审查能够证明系共同犯罪的证据。首先是主观明知：需要审查各被告人的供述，供述各被告人相互邀约实施诈骗的过程，知道彼此之间都是在实施同样的犯罪行为；各被告人的聊天记录，证实相互之间邀约犯罪及传授犯罪方法等。其次是客观帮助：需要运用各被告人的行程轨迹，证实在实施犯罪的过程中大家租车记录、乘车记录、住宿记录都是有交集的；将被告人的银行流水、微信交易记录、支付宝交易记录等客观性，与被告人的供述进行比对，是否能够相互印证，证实相互提供收取赃款的帮助，从而形成完整的证据锁链。达到主观有明知，客观有帮助，形成共同犯罪，需对他人实施的诈骗金额负责。
（三）公安机关从反诈平台下载的电子数据的审查与运用
随着互联网技术的发展，大数据的出现给互联网电子数据的收集技术提出了更高的要求。判断公安机关从反诈平台下载的银行流水、微信交易记录、支付宝交易记录等电子数据能否作为证据使用，首先要明确公安机关从反诈平台下载的电子数据为何种证据种类。在现有的证据种类中，最符合的应当是电子数据，因此，公安机关从反诈平台下载的内容若要作为证据使用，就必须符合电子数据的取证规范。
电子数据是指由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物，如电子邮件、聊天软件消息记录、微博信息、U盘储存、位置信息、光盘储存等。本案涉及公安机关从反诈中心平台上下载的电子数据的可采性和证明力审查判断问题。证据的可采性，是指证据材料能否作为证据使用，能否被法庭认可为定案的根据。一种事实材料只要具备真实性、关联性和合法性的特点，都具有可采性。电子数据也不例外。法庭在判断某一电子数据是否被采纳时，首先应审查它是否属实，其生成、取证等环节是否合法。
在孟某等盗窃案中，评析人认为法庭在判断某一电子证据是否被采纳时，首先应审查它是否属实，其生成、取证等环节是否合法。具体而言，包括：（1）审查电子证据的来源、电子证据生成的时间、地点以及所使用的程序系统和录入方法；（2）审查司法机关在收集、提取电子证据的过程中是否遵守了法定的程序；（3）审查电子证据内容是否被伪造或篡改、电子证据之间以及与其他证据内容上是否有矛盾之处。
2009年最高人民检察院发布的《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》（以下简称高检《规则》）已经明确了电子证据的鉴定范围：（1）电子证据数据内容一致性的认定；（2）对各类存储介质或设备存储数据内容的认定；（3）对各类存储介质或设备已删除数据内容的认定；（4）加密文件数据内容的认定；（5）计算机程序功能或系统状况的认定；（6）电子证据的真伪及形成过程的认定；（7）根据诉讼需要进行的关于电子证据的其他认定。2021年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（以下简称高法《解释》）第七节关于电子数据审查认定规则已经明确电子数据的收集、提取过程为审查内容。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2022年8月发布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第14条规定：“公安机关向网络服务提供者调取电子数据的，应当制作调取证据通知书，注明需要调取的电子数据的相关信息。调取证据通知书及相关法律文书可以采用数据电文形式。跨地域调取电子数据的，可以通过公安机关信息化系统传输相关数据电文。网络服务提供者向公安机关提供电子数据的，可以采用数据电文形式。采用数据电文形式提供电子数据的，应当保证电子数据的完整性，并制作电子证明文件，载明调证法律文书编号、单位电子公章、完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明等信息。”
最高人民检察院第十八批指导性案例之检例67号张凯闵等52人电信网络诈骗案指出：对电子数据应重点审查客观性，审查电子数据本身是否客观、真实、完整。通过审查电子数据的来源和收集过程，核实电子数据是否从原始存储介质中提取，收集的程序和方法是否符合法律和相关技术规范。同时要审查电子数据内容的真实性。通过审查在案言词证据能否与电子数据相互印证，不同的电子数据间能否相互印证等，核实电子数据包含的案件信息能否与在案的其他证据相互印证。
以上文件及判例的核心都聚焦在对于电子数据的审查与运用问题上。目前，我国司法实践中对电子数据的审查主要集中在载体和内容上。电子数据具有数字化特征，其内容多依靠一定的外部介质实现存储，电子数据的载体在很大程度上决定着电子数据是否可以作为合法有效的电子证据使用，也即是否具有证据能力和证明力。因此，公安机关在获取、扣押、转移、保管电子证据载体的过程中要符合法定的程序要求，在电子数据的收集、提取、冻结等过程中要遵循特定的程序规范，以保证电子数据的真实性、可靠性。同时还要注重对原始存储介质的固定，以防因载体的不当处置而影响电子数据作为定案根据的资格。
综上所述，公安机关从反诈平台调取的电子数据要符合证据的三性，尤其是客观性和合法性。合法性需保证调取程序合法，需要具备调取证据通知书、调取证据清单及回执，可以采用电文形式；客观性需保证电子数据的完整性。在本案中，证据采信的焦点在于公安机关从反诈平台调取的电子数据不符合取证的规范，一是没有调取证据通知书等文书，因为是公安机关自行下载的证据，并非电子数据的持有者提供的，因此不具备证据的合法性；二是没有数据完整性的校验值。因此，本案在审查时未对公安机关从反诈平台调取的电子数据予以采信，而是要求公安机关到银行机构调取的银行流水，提取被告人的微信账单、支付宝账单。
笔者认为，若要节省办案资源、提高办案效率，公安机关从反诈平台调取电子数据需要注意以下事项：一是收集证据应当由两名侦查人员进行；二是需要提供调取证据通知书、调取证据清单等程序文书，向电子数据的第三方提供者调取，可以采取数据电文的形式；三是制作电子证明文件，载明调证法律文书编号、单位电子公章、完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明。检察机关在审查证据时围绕程序是否规范、内容是否被更改、与其他证据能否相互印证，若对电子数据有疑问时，检察机关可以要求对电子数据进行无污损鉴定，以确保电子数据的客观性。
（崖州古城，图片来源：《中国国家人文地理：三亚》；图片与内容无关）
原文载《证据法学论丛第十卷.信息网络犯罪证据研究专辑》，潘金贵主编，中国检察出版社，2023年9月第一版，P197-205。本文作者：蔡淳，贵州省黔西市人民检察院党组书记、检察长；赵琴，贵州省黔西市人民检察院第一检察部副主任；万开太，贵州省黔西市人民检察院第一检察部检察官助理。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。
