随着信息技术的发展，信息网络犯罪活动频发，其特有的链条性、高渗透性、跨地域性以及技术性等特点使得网络犯罪活动造成了广泛且严重的社会危害。且近年来，网络犯罪活动的服务工具提供者等已经开始通过商业化方式提供有关的工具、技术服务等，此种发展趋势导致网络犯罪具有了强大的技术、服务支撑，犯罪门槛降低，危害范围扩大。在此背景下，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）的增设试图对各种帮助网络犯罪的行为进行更加准确有效的处置。在全国范围内开展的“断卡行动”使得大量涉“两卡”（银行卡、手机卡）违法犯罪嫌疑人因为涉嫌帮信罪等被抓获，帮信罪的具体适用特别是“明知”的认定也引起了理论界和实务界的广泛关注。“明知”作为犯罪主观方面的内容，对其的证明与认定是犯罪构成主客观相统一的基本前提。“明知”这一主观事实，无论是从证据还是证明的角度来看都面临司法困境。直接证据与间接证据的缺乏导致难以获得行为人是否“明知”的科学论断；证明过程中合理怀疑难以排除的现状导致最终的认定结论总是难以被充分确信。若在此现状下过于限缩“明知”的认定标准，则会导致“明知”认定愈加难以实现。
基于此，厘清“明知”的多重内涵十分必要，不仅能够从理论层面丰富关于帮信罪中“明知”的体系内容，也能够从实践层面完善对于帮信犯罪嫌疑人是否“明知”的认定操作方式。就帮信罪中“明知”的认定亟待解决以下层面的问题：从正面来看，帮信犯罪嫌疑人明知与否的结论如何才能达到排除合理怀疑的标准？从反面来看，如何才能排除帮信犯罪嫌疑人不明知？明知推论规则的构建能够为明知的认定提供一种新思路，实际上认定明知的内在机理即寻求有关明知或者不明知的“最佳解释”。
一、帮信罪中“明知”司法认定的困难及成因
（一）直接证据匮乏
实践中绝大多数案件缺乏能够清楚认定案件事实的直接证据。更多情况下需要裁判者联结各种零散的证据形成一条完整的证据链，进而对案件事实进行判断。而帮信罪案件亦是如此，并且由于法律环境下对于“明知”的认知存在差异性、多样性，能够发现直接证明案件事实的证据变得更加困难。从行为人自身的角度来看，其年龄大小、知识水平以及精神状况等方面的不同会导致其本身对于“明知”的理解差异。除此之外，在行为人实施行为的过程中，受到各种介入因素的影响，亦会对“明知”的客观状态产生影响。进而，有关行为人主观状态的证据在形成上、取证上都面临挑战。
有关“明知”的直接证据的缺乏很大程度上决定着目前实务中出现的关于“明知”认定的推断方式。从证据角度而言，案件最终得出的结论一般都依托于收集到的证据，且直接证据对于定案总是发挥着关键作用。但在帮信罪案件领域，这部分证据缺少是一种必然趋势，原因在于主观事实难以被忽略的变化性、多样性。在该背景下，应转换解决思路，从证明层面着手，为“明知”的认定提供更多科学的操作路径。
（二）间接证据不充分
间接证据虽然无法达到直接证据的证明力，但却是实践中更加普遍且对案件查明具有基点作用的存在。裁判者通过间接证据，结合逻辑推理，能够在一定程度上构建出案件的主要事实。“圣德·阿美·强走私毒品案”中，裁判者只能根据一些间接证据对该案在“零口供”的情况下进行事实认定。在面对诸多此类缺失主体“明知”直接证据的帮信罪案件中，间接证据的重要作用得以显现。然而，实践中很多帮信罪案件的间接证据也不充分，具体而言关于“明知他人利用信息网络实施犯罪”这部分内容的证据便十分缺乏，系因目前大部分此类案件犯罪嫌疑人的陈述仅能表明其认为该行为可能“有点问题”，而并不明确知道行为的性质，除此外并无能够证明主观方面的其他证要件的类型化认定据，因此该罪在最终认定上总是面临实践难题。
帮信罪案件间接证据的不充分使得印证证明模式难以发挥出最佳效用。印证模式作为我国当前基础意义上的证明模式，对于“明知”的认定也产生着影响。印证模式包含的主要内容即证据的“信息内容同一”以及“信息指向同一”，但这两种类型无法完全涵盖所有的证据证明情况，且在间接证据不充足的情况下，以印证方式来进行最终的判断，难以保证支撑依据确实、充分。实际上，印证模式从实然角度来看被定义为一种客观推断模式，但在实践上其又表现为一种准客观推断表象化、情理推断后台化的形态。有学者在此基础上便提出印证模式应当进行一种转型，即从应然角度来看，后续可以逐步实现情理推断的一般正当化、公开化及其规范化。可以说，基于帮信罪中间接证据不充分的实践现状，这样一种证明模式的转型，对于“明知”的推论认定提供了新思路。
（三）合理怀疑难排除
认定犯罪构成的基本标准即“案件事实清楚，证据确实、充分”，对于“明知”的证明与认定从规范角度来说亦是如此。然而该标准在帮信罪中却几乎难以实现，除非存在有关主观方面心态的直接证据。一般而言，如果仅仅通过其他客观证据来推断行为人的主观心理状态，是基本无法达到充分的程度的。其原因在于“明知”作为典型的主观事实，始终处于一种随时可以变动的状态中。行为人自身的认知、心理、目的等内部因素加上复杂的外部环境的入千售变化，都会对是否“明知”产生影响。
裁判者的主观认知亦存在差异性。自由裁量权的实现，离不开自由心证的科学、合理、有效运作。裁判者的主观认知、经验的多样性等决定了其对“明知”判断认定的差异。当前实践中并不存在已经以规范确定的关于帮信罪的“明知”认定标准，规范中出现的“明知”二字本身就为学界以及实务界带来了更多争议的空间。裁判者基于主客观各方面的内容，或许能够形成一些基本的共识，为判断帮信罪中的“明知”提供指导方向，但是从更加具体明确的角度而言，目前实践中仍然难以实现统一化的帮信罪“明知”认定标准。基于此现状，目前对帮信罪中的“明知”多采用推定的方式来予以分析。就推定而言，一方面其当然能够更大范围地帮助判断行为人的主观状态进而认定犯罪成立与否，但另一方面，推定本身也就意味着一种不确定性，尽管依照现有的客观事实或证据能够进行符合逻辑、经验法则的推演，但是最终得出的结论总是无法确保百分之百的正确性，即这仅仅是从查明法律事实的角度来进行判断，至于客观事实的情况仍然难以进行确定。
二、“明知”的三种实践表现
上述帮信罪中“明知”事实的司法认定困境表明，目前有关案件在证据领域和证明领域都面临挑战，直接证据的匮乏是“明知”主观性质所决定的必然趋势，而间接证据的不充足更加大了“明知”的认定难度，导致印证难以在“明知”领域发挥效用。为了缓解帮信罪中“明知”司法认定的紧张现状，需要以“明知”本身的内涵为基点，厘清其各种理解思路，避免以狭隘的视角认识“明知”导致认定标准过于严苛。以下三种理解，以“明知”的内容和程度为基准，对其进行了认知层面上的划分，为“明知”认定类型化的建构奠定了基础。
（一）明确知道
将“明知”理解为明确知道，对需要考虑到的因素提出了较为严格的要求。明确知道是一种实然的、理想化的状态，即现有的证据与已经明确的案件事实能够表明行为人对有关内容属明晰知晓，显示出行为人“知而犯法”的主观态度。在此需要关注的是“明知”的具体内容究竟包括哪些层面。关于该部分内容也呈现出不同的学说观点。
案件事实一般而言系主观内容与客观内容的统一，既需要对主体及其心理等情况予以明确，亦需要对行为人的具体行为、危害结果等内容进行查明。关于“明知”的“认识三要件说”强调犯罪主体的意识性、目的性和自觉性，该观点认为行为人需要对客观方面、客体、主体这三方面的内容有一般的认识。“认识二要件说”则指出，明知主要是对犯罪客观方面、犯罪客体两方面的明知，具体的内容应涵盖行为人所实施的危害行为事实层面的情况以及犯罪客体和说明犯罪客体的事实情况。而“认识一要件说”的内涵即明知的内容仅限于对犯罪客观方面的认识。
此外，评价性认识是否属于“明知”的内容也存在争议。一方面，从法律角度而言，违法性认识的存在与否关系着行为人是否成立犯罪以及罪重罪轻的问题。另一方面，从社会角度而言，社会危害性认识的存在与否关系着行为人主观恶意的问题。二者均是基于行为人本身的行为而衍生出的评价性内容，也均是“明知”需要关注到的现实性内容。明知的违法性认识以责任主义刑法为出发点，强调判断行为人是否成立故意不仅要对事实有认识，也需要对行为是否违反规范有认识，否则难以确定行为人是否存在对法秩序故意违背的态度。而明知的社会危害性认识以刑法规定以及犯罪的实质定义为出发点，要求行为人明知的不仅包括结果事实，亦包括对该结果性质的评价，也即要求行为人具有“社会危害意识”。且从犯罪论体系来看，对社会危害性的强调亦具有逻辑性。
（二）知道
“明知”在实践中总是很难达到理想化的状态，作为一种主观方面的因素，其证明与认定存在很大的现实难题。目前实务中对于“明知”更多采用的是推定的方式，即结合有关证据及案件事实情况，如果已经有确实充分的理由能够表明行为人对于行为的基本情况以及整个案件事实有知道或者知道可能性的，那么就可以推定行为人符合“明知”的基本要求。如在毒品类犯罪中，对于行为人否认自己明知出现在自己口袋中的物品系毒品的情形，首先需要注意的一个基本理据即“一般人一般都知道自己口袋中物品的基本情况”，结合行为人知道自己口袋中有类似于毒品的物品这种基本证据，即其具有知道或知道可能性的主观状态，在此便可以推定行为人明知该物品为毒品。
在此需要注意明确知道与知道或知道可能性的区别，前者的要求更加严格，而后者则包含着一种高度盖然性，系一种概括性认识，即寻求最佳的解释来剖析行为人的主观方面，进而得出合理却又并非能保证完全正确的结论。将“明知”的认识扩张到一种知道或知道可能性的程度，其理论基础在于“明知”程度的基本界定。关于该内容有不同的观点，“确定性认识说”认为“明知”在法律含义上只能表现为行为人的确定性认识。该种学说很显然将对“明知”的认识集中在文义解释之上，提出了极高的标准要求。然而需要注意的是，以“确定性认识”作为“明知”的标准，难以满足打击各类犯罪的需求，特别是对于信息网络犯罪、毒品犯罪、涉黑涉恐等犯罪来说，若对行为人主观因素提出很高的证明与认定要求，那么可能会导致无法有效实现惩治犯罪的基本目的。“可能性认识说”主张对于行为主体不要求其确切知道对象的属性，只要有这种认识的可能性就足以认定为“明知”。因此该学说强调的是一种推定的状态，只要根据行为人及现有的基本事实能够推定行为人具有对相关情况的“可能性认识”，那么其就属于“明知”。但该学说所主张的是对法律事实的推定，而非客观事实的查明，在一定程度上可能会造成结论的不合理性。“确定性和可能性认识结合”的观点认为“明知”的内涵有主体确切知道和可能知道两层含义，该观点不仅可以避免“可能说”影响下所容易出现的对行为人定性取决于偶然巧合的不合理现象，也能够弥补“确定说”造成的难以实现的认定的极高标准的问题。正是在上述学说的影响下，“明知”衍生出了“知道或知道可能性”的内涵。
（三）应当知道
对于“明知”是否包含应当知道这一内涵，存在不同的观点。有的观点认为“明知”涵盖了应当知道的意思，认为明知是一种应然状态，从行为人的主体、身份特征以及阻断原因等角度对其进行是否应当知道的判断。就“应当知道”这一内涵而言，有学者认为应当将这种主观内容进行客观化，具体而言可从两种思路来予以理解。第一种是从过去式的角度来判断行为人是否符合“应当是知道的”这一状态。这一观点主要强调从证据本身出发，结合相关案件事实，综合判断行为主体是否属于“应当知道”的情况。第二种则是从行为义务的角度来判断行为人是否符合“应当去知道”的标准，这是一种推定的明知。毒品罪的成立一般都是以“明知”为前提。《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条规定当执法人员在有关的检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报的，若其不能作出合理的解释，可以认定其“应当知道”。根据该规定可以明确，在给予行为主体充分解释空间的前提下，如果其不能够排除其不明知的合理怀疑，那么就可以推定其明知。
有的观点则认为，应当知道表明行为人事实上并不知道，这是它的逻辑前提，其不应成为“明知”所涵盖的含义。如有学者指出：“应当知道”表明行为人事实上并不知道，而“明知”表明行为人事实上已经知道，故“应当知道”不属于“明知”。如学者所言：“不能将应当知道解释为明知的表现形式，应当知道就是不知，不知岂能是明知。”基于此对于应当知道这一内涵，便需要结合具体的案件情况以及相关条文进行分析理解，避免过于扩张或限缩了“明知”的内涵。
三、帮信罪中不同类型“明知”的司法认定
从理论上讲，明知的认定是一种事实推论的方法。所谓事实推论，是指以案件的各间接证据为基础，通过推理而获得最终事实结论的过程。其所强调的是基于事实问题而形成的自由心证的推理过程。具体到帮信罪的“明知”领域中即推论者在缺乏直接证据的情况下，以所获得的充分的且被接受的间接证据所证明的基础性事实为依据，在以一种经验、逻辑为联结的前提条件下，所引申推理出的具有相当可信度但也可能被反驳的一个最佳的确定主体是否“明知他人利用信息网络实施犯罪”的事实结论。再具体而言，推论涉及的根本方法，即一种寻求最佳解释的推理。这是指在进行事实推论的过程中，基于间接证据所印证的基础事实进行推论事实的确定时，需要在各种潜在解释中获得一个最合理的解释以能够排除其他的解释，从而使最终结论包含了相当程度的信息量并达到了最佳状态下的合理性和可接受性。最佳解释推理在法律事实认定中的正当性已有学者论述。概言之，法律领域中的最佳解释是基于证据印证基础之上的事实推论。或者说，认定“明知”就是基于证据寻找关于犯罪嫌疑人、被告人是否“明知”的“最佳解释”。基于“明知”不同类型的理解，其在帮信罪领域的司法认定操作方式也得以类型化。
（一）偶发行为与明确知道构成明知
偶发行为是指偶然发生的行为，与惯常行为、习惯等经常从事的行为相对应。当帮信犯罪嫌疑人只是偶尔实施了一次或者几次涉嫌犯罪的行为时，若要推断“明知”，则需要以其明确知道行为性质或者内容为要件。
偶发行为的基本特征在于：其一，零散性。偶发行为在时间轨迹上呈现零散的状态，该状态下一方面难以产生足够引人怀疑的异常表象，另一方面也难以总结出行为是否涉及违法犯罪的一般特征。其二，特殊性。偶发行为的“偶”系指“偶然”，而之所以“偶然”的原因就在于其区别于行为人的一般习惯，行为产生的原因、行为本身以及行为所欲达到的目的均具有特殊性。其三，个别性。偶发行为总是以单个行为呈现，该特征表明对偶发行为的评价区别于对多次行为的评价，后者通常会将多次发生的行为作为整体进行综合评价，而对偶发行为的评价通常都集中于该个别行为事实本身。
上述最佳解释推理成立的前提，即一般难以根据行为人的偶发行为就确定其具有犯罪故意。偶发行为的上述特征导致其难以达到多次行为所引起的怀疑程度。基于此引入的关于行为人明确知道行为性质的相关证据有着极为重要的奠定推理的作用，该部分作为三段论中的小前提补足了“偶发行为”导致的未达到的合理怀疑的程度，使行为人“明知”的结论达到了最佳的合理、可接受程度。具体在帮信罪中，即犯罪嫌疑人偶尔提供网络技术支持、广告推广或支付结算、提供两卡的行为并不能达到相当程度的“明知”标准，但若在此基础上引入犯罪嫌疑人明确知道其行为性质的证据，那么二者相结合得出犯罪嫌疑人“明知”的结论便具有科学合理性。
在何某某、吴某某帮信案中，何某某于2020年12月至2021年5月在出租房内，明知他人利用信息网络实施犯罪活动，使用本人7张银行卡按照对方指令进行资金的支付结算并从中获利共计人民币3万余元；吴某某则使用本人6张银行卡按照对方指令进行资金的支付结算并从中获利共计人民币1万余元。公诉机关提交了接处警登记表、受案登记表、立案决定书、归案情况说明、银行卡交易明细等书证，手机、笔记本、银行卡、联想牌电脑笔记本等物证；被告人何某某、吴某某的供述与辩解及自述材料，电子数据检查笔录，房屋搜查视频、车辆搜查视频、指认视频、讯问视频等证据。法院认为被告人何某某、吴某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，公诉机关指控成立；考虑其到案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，具有坦白情节，依法可以对其从轻处罚。从该案可以看出，尽管被告人的帮信行为未持续较长时间，属于与被告人惯常行为、习惯相对的偶发类行为，但由于被告人明确知道自己所实施行为的性质，法院最终认定其“明知”，并结合证据定罪量刑。
（二）难以说明确实不知道构成知道
当难以说明行为人确实不知道，可以推断其“知道”。该最佳解释推理建立在相关证据基础上，当相关证据显示出行为人不能够排除自己不知道的合理怀疑时，最佳的假说即保留对行为人的合理怀疑，系因此时行为人不可能不知道的可能性很小，所以据此可以推断其知道自己所实施的行为性质。该推理实际上给予了行为人一定程度辩解的空间，行为人可以提出自己对行为性质“不知道”的辩解，但如果其不能提供确实、充分的依据来支撑自己的辩解，那么其就会承担于己不利的责任。
实际上“知道”相较于“明知”而言，更趋向于一种缓和的主观状态，要件的类型化认定其更强调一种高度盖然性。因此，该最佳解释推理的结论即“推断知道”，能在很大程度增加裁判者认定主观状态的可能。在帮信罪中，犯罪嫌疑人的供述对于案件事实的认定有重要影响，若其难以说明自己确实不知道实施的行为是帮信行为，实际上是一种自愿陷入风险的消极防御行为，在此场景下推断其“知道”实施的行为具有帮信性质系最佳解释。
在张某某、陈某某等帮助信息网络犯活动案中，法院认为：上诉人张某某在侦查、审查起诉及原审法院审理期间对明知他人利用信息网络实施犯罪仍接受其母亲的安排提供银行账户转移赃款并收取固定的好处费的犯罪事实均有过明确供述，现否认其主观明知，又缺乏其他证据印证，不予采信。在该案中，上诉人无法说明其确实不知道实施的行为是帮信性质，其否认明知的主张也缺乏证据支撑，结合全案的证据，法院综合判断对其否认明知的主张不予采信系一种最佳解释。
（三）多次行为与大概知道构成应当知道
当行为人实施了多次行为，如果其大概知道行为的性质或者知道行为的大概内容，即可以推断其“应当知道”。关于该最佳解释推理中所提“多次行为”，可以有以下特征：第一，高频性。多次行为在时间轨迹上具有明显的高频发生率，此种频繁的迹象通常会显示出引人怀疑的表象。第二，习惯性。习惯性表明行为人对于该行为的基本内容已经相对熟悉，其知晓行为性质的可能性也较大。同时由于习惯性趋势，多次行为通常会具有较为明显的相同性或类似性。第三，整体性。同类别的行为多次发生，在进行认定时多将其作为整体予以综合考量，系因此种现象具有足以引起怀疑的基本表象，并且将其作为整体予以评价能够充分考虑到行为本身和主观状态方面的内容，更符合经验常理。
基于上述性质可以明确一基本理据，即行为人实施了多次行为的现象显示出其对行为有基本认知的可能性较大。在此基础上，若存在能够证明行为人大概知道其行为性质的证据，可以认为从过去式的角度来看，行为人对其行为性质的认知属于“应该是知道的”这样一种状态。“应当知道”相较于“明知”与“知道”而言，要求具有明确主观认知的程度相对降低，该推论涵盖真实情况的可能性也达到最佳状态。帮信罪中若从过去式的角度确定犯罪嫌疑人在整个过程中实施了多次行为，且其对于自己的行为性质存在“大概知道”的主观心理状态，那么就其整体行为和心理而言，已然构成“应当知道”。
常某某帮助信息网络犯罪活动案中，被告人常某某所卖出去的银行卡被犯罪分子转账金额总计20583024元。法院认为，被告人常某某频繁出卖自己是银行卡的行为属交易异常，可视为明知。该案中，被告人的行为频繁发生，属于多次行为的范畴，作为一名成年人其对于高额的转账金额和异常的交易行为应当有基本的认知，基于此可以认定其“应当知道”自己实施了帮信行为。上述三种在帮信罪领域中关于“明知”的最佳解释结论均系根据有关证据结合推理所形成的关于证据事实的认定，而证据事实与客观事实难以等同，该结论可能会因为概率、证伪等方面的因素而被推翻。不论是哪一种反驳，如果其存在确实充分的支撑依据，导致最佳解释结论无法达到排除合理怀疑的标准，那么该结论可以被推翻或重新推断。
四、结语
帮信罪中的“明知”系犯罪主观要件的基本内容，系认定犯罪事实的重要方面，但其认定呈现出现实困境。从证据的角度来看，关于帮信罪案件的直接证据和间接证据均十分匮乏，建立在证据基础上的印证模式也难以发挥出最佳效益。从证明角度来看，帮信罪案件难以达到能够排除合理怀疑的证明标准。在此现状下，不能将“明知”的范围界定得过于狭隘，需要考虑拓宽关于“明知”的理解思路，即从“明确知道”“知道”以及“应当知道”这几个层面来与帮信罪中“明知”的实践问题予以结合考虑，进而思考帮信罪中“明知”不同类型的认定方法。要使“明知”这种主观事实的认定能够更高效高质，需要在当前印证基础模式上探寻“明知”的最佳解释推理。本文以三段论式的推断模式为基础，结合涉及帮信罪中“明知”认定类事实中行为人实施行为的具体情况及证据，探寻了不同类型“明知”的最佳解释结论。未来仍需要对帮信罪中“明知”的认定方式进行更深层次的探究，以寻得合适的发展完善路径。
（崖州民国骑楼一条街，图片来源：《中国国家人文地理：三亚》；图片与内容无关）
原文载《证据法学论丛第十卷.信息网络犯罪证据研究专辑》，潘金贵主编，中国检察出版社，2023年9月第一版，P103-111。本文作者：唐淦，四川省成都市双流区人民检察院检察官助理；景倩，西南财经大学法学院硕士研究生。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。
