导读
负有照护职责人员性侵罪的保护法益是已满14周岁不满16周岁的未成年女性（以下称为“少女”）的身心健康的权利。应将本罪中的“发生性关系”限定为狭义的性交行为，只要插入，就构成本罪的既遂。课外补习班教师与已满14周岁不满16周岁的女生发生性关系，不构成本罪。负有照护职责人员与误以为是少女的幼女发生性关系的，构成本罪。
成立本罪不要求违背未成年女性的意志。负有照护职责的人员多次与已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系，与多名已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系，导致已满14周岁不满16周岁的未成年女性怀孕，过失导致已满14周岁不满16周岁的未成年女性伤害和死亡等，都可以认定为本罪中的“情节恶劣”而适用加重法定刑。成立本罪要求行为人认识到对方系“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”。已满14周岁不满16周岁的未成年女性主动与负有照护职责的成年男性发生性关系，也能构成本罪。本条第2款的规定是注意规定。负有照护职责的人员猥亵已满14周岁不满16周岁的未成年女性的，不构成犯罪。本罪没有未遂成立的余地。
／条文
第二百三十六条之一【负有照护职责人员性侵罪】对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。
有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
实务疑难问题
1．本罪的立法目的是什么？
刑法理论通说认为，《刑法修正案（十一）》增设本罪，是为了加强对未成年女性的保护。因为未成年女性的生殖器官、智力和思维能力依旧处于未完全成熟状态，对社会行为的利害情况缺乏识别能力，无法完全认识性行为可能带来的后果。在实务中，未成年女性由于生活在负有照护职责人员的照护之下，与其形成了特殊的生活依赖关系。我们有理由认为，当未成年女性面临负有照护职责人员的性侵时，更容易被迫同意发生性关系。因此，《刑法修正案（十一）》设定负有照护职责人员性侵罪本质上将此情形下的性同意年龄提升至16周岁，强化对处于负有照护职责人员照护下的未成年女性的人身权利的保护。具有刑事责任能力的人都能够认识到，与未满16周岁的未成年女性发生性关系，必然会对其性权利造成侵害。
对于通说的观点可能存在以下疑问：为什么非特殊职责人员实施时性同意年龄是14周岁，而负有照护职责人员实施时性同意年龄却是16周岁？应该说，负有照护职责人员性侵罪的保护法益并非少女的性行为自主权或者性行为的自己决定权，而是少女的身心健康成长不因负有照护职责人员对其实施的性行为而受到妨碍。也就是说，负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人原本是保护少女健康成长的人，所以他们与少女发生性关系的行为对少女身心健康成长的妨碍，相较于其他人而言更为严重，于是刑法将这种行为规定为犯罪。
2．何谓“发生性关系”？
虽然从理论上说，实施猥亵也可谓发生性关系，但由于本罪成立的前提是得到已满14周岁不满16周岁的未成年女性的同意，所以应限制其处罚范围，应将“发生性关系”限定为狭义的性交行为。一方面，《刑法》将本罪设立在强奸罪之后、强制猥亵罪之前；另一方面，根据社会的一般观念，发生性关系仅是实施狭义的性交行为。
3．本罪的既遂标准是什么？
由于本罪中的“发生性关系”限于狭义的性交行为，所以只要插入时，就构成本罪的既遂。
4．课外补习班教师与已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系，能否构成本罪？
案1：一对夫妻不放心15周岁的女儿独自在家，就请朋友甲在方便时照看一下女儿。在这期间，女孩自愿与甲发生了性关系。
该案中，由于甲对女孩没有实质性的照护职责，只是临时性的日常生活意义上的帮忙，女孩对甲也没有形成依赖关系，所以甲的行为不构成本罪。
本罪的行为主体仅限于对少女负有监护、收养、看护、教育、医疗等照护职责的人。这里的负有照护职责并不限于法条明文列举的几种。例如，狱警对被收监的少女也负有看护、教育等特殊职责，也可能成为本罪的主体。不过，不能随意扩大本罪的主体范围（处罚范围），并不是说只要存在看护、教育、医疗等行为外观，就能成为本罪的行为主体。只有那些对少女的身心健康成长负有实质性的管护、指导等职责的人员，才能成为本罪的行为主体。所谓实质性的职责，应当限定为只有当依法、依规对少女的健康成长具有某方面的“职责”，使少女在相关领域对行为人形成比较稳定的依赖关系时，行为人才能成为本罪的主体。如果少女的生活等较长时间依赖于特定的行为人，那么行为人就可以成为本罪的行为主体。例如，15周岁的少女主动要求与男教师发生性关系的，如果少女是在课外的临时性补习班学习期间，自愿与补习班教师发生性关系，那么男教师不构成本罪。但中小学教师在法律上对学生负有照护职责，其便可以成为本罪的主体，其行为构成本罪。又如，少女身体不舒服，去过一两次医院后，自愿与医务人员发生了性关系。这时，医务人员的行为也不构成本罪，但是如果少女患有某种疾病，在较长时间内依赖于特定医务人员的治疗，对医务人员形成了依赖关系，这时她与男医务人员发生性关系，男医务人员的行为就应当成立本罪。
5．负有照护职责人员与误以为是少女的幼女发生性关系的，是否无罪？
行为人误以为对方是已满14周岁不满16周岁的少女，而没有认识到对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系的，由于行为人没有奸淫幼女的故意，显然不能构成强奸罪。如果认为负有照护职责人员性侵罪中的“已满十四周岁”是必须具备的客观要素，则因为对方不满14周岁而不符合本罪的客观要件，只能宣告无罪。可是，无罪的结论无论如何不能让人接受。如果负有照护职责的人员明知对方是15周岁的少女，且双方自愿发生性关系，那么负有照护职责的人员的行为完全符合本罪的构成要件，应当认定为本罪。如果负有照护职责的人员与不满14周岁的少女自愿发生性关系反倒不认定为本罪，这显然既不利于对幼女的保护，也不符合逻辑。
应当认为，本罪中的“已满十四周岁”其实只是一个划分界限的要素、表面的构成要件要素，而不是一个为违法性和有责性提供根据的真正的构成要件要素。换言之，如果负有照护职责的人员与不满14周岁的幼女发生性行为，但确实误以为对方已满14周岁，就不能认定为奸淫幼女型强奸罪，但应当认定为负有照护职责人员性侵罪。
6．成立本罪是否要求违背未成年女性的意志？
本罪的法定刑比要求必须违背妇女意志的强奸罪的法定刑要轻得多，如果认为成立本罪也要求违背未成年女性的意志，则本罪的规定就纯属多余，而且也导致明显的不协调：强行与已满16周岁的妇女发生性关系的，成立最高刑可达死刑的强奸罪，而强行与已满14周岁不满16周岁的少女发生性关系，却只成立法定最高刑仅为10年有期徒刑的本罪。所以，成立本罪不需要违背少女的意志，即不需要行为人积极利用特殊职责与少女发生性关系，更不需要行为人采用暴力、胁迫等强制手段。所以，即使少女同意，甚至主动要求与行为人发生性关系，也不影响本罪的成立。或者说，如果负有照护职责的人员使用强制手段与少女发生性关系，则应当直接认定为强奸罪。例如，负有照护职责的人员利用职责进行要挟达到胁迫的程度，或者利用少女孤立无援的境地，即行为人的行为符合强奸罪的暴力、胁迫或者其他手段的要求时，就应当按强奸罪处罚。
7．何谓“情节恶劣”？
本罪没有像强奸罪那样明确加重处罚的情节，结合本罪所保护的法益，可以认为“情节恶劣”具体包括但不限于以下情形：（1）多次与少女发生性关系，或者与多名少女发生性关系；（2）与严重残疾或者精神智力发育迟滞的少女发生性关系；（3）造成少女怀孕、感染严重性病、罹患创伤后应激障碍、中度以上精神抑郁等精神损害；（4）导致少女轻伤或者过失导致少女重伤、死亡；（5）将与少女发生性关系的过程进行网络直播或者制成视频后向多人扩散传播的；等等。
8．成立本罪是否要求行为人认识到对方系“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”？
已满14周岁不满16周岁是本罪的客观要素，根据构成要件的故意规制机能和责任主义，应当要求行为人认识到对方系已满14周岁不满16周岁的未成年女性。如果以为对方已满16周岁，双方自愿发生性关系，则因为没有本罪的故意，不成立本罪。如果误将已满14周岁不满16周岁的少女误以为是不满14周岁的幼女而双方自愿发生性关系，由于客观上不存在幼女，行为人又没有使用强制手段，所以不能成立强奸罪，还是只能成立本罪。
9．未成年女性主动与负有照护职责的成年男性发生性关系，该成年男性“忍受”的，是否构成本罪？
应该说，由于行为人负有照护职责，当未成年女性主动与负有照护职责的成年男性发生性关系的，负有照护职责的成年男性负有阻止的义务，其不阻止而被动接受的，可以成立本罪。
10．本条第2款的规定是注意规定还是法律拟制？
本条第2款的规定显然是注意规定。也就是说，成立本罪不需要违背少女意志，违背少女意志的当然成立强奸罪。负有照护职责人员强制猥亵少女的，当然成立强制猥亵罪。
11．负有照护职责的人员猥亵少女的，是否构成犯罪？
由于本罪仅规制负有照护职责的人员与少女发生性关系的行为，所以未使用强制手段猥亵少女的，不是刑罚处罚的对象，不构成犯罪。
12．本罪是否有未遂成立的余地？
既然猥亵少女的行为不构成犯罪，而所谓本罪的未遂其实就是猥亵行为，故虽然从理论上讲本罪有未遂成立的余地，但由于处罚本罪的未遂其实就是变相处罚猥亵行为，所以本罪没有未遂成立的余地。
（图片来源：《中国铁道风景线：探寻最美中国铁路》；图片与内容无关）
原文载《人身犯罪罪名精释与案例百选》，陈洪兵著，法律出版社，2024年5月第一版，P189-195。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。
