【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第三中级人民法院(2022)京03刑终344刑事裁定书
2.案由：开设赌场罪、赌博罪
【基本案情】
自2015年起，被告人许某某、姬某某、向某、吴某某、冯某某等以游戏公司的名义开发、运营捕鱼游戏。游戏玩家通过充值获取金币，通过消耗金币打鱼等方式有概率获得金币、弹头等游戏道具。
2018年9月，游戏公司与游戏商人被告人姚某某合作，由姚某某组织游戏商人被告人徐某某、李某、陈某某、寇某某以回购游戏道具弹头的方式为游戏玩家提供道具变现，游戏公司再对姚某某等回收的弹头进行兜底回收。许某某、姬某某、向某、吴某某、冯某某等以推广费等名义向姚某某、徐某某、李某、陈某某、寇某某等支付充值分成和弹头回购款。其中，许某某负责公司全面工作，姬某某负责审批款项的支出，向某负责核对充值数据、提出支付申请等具体对接事宜，吴某某负责审批、支付款项。冯某某明知公司与游戏商人合作，为吸引玩家充值以加大金币消耗，仍在不同渠道推广捕鱼游戏。经鉴定，2018年9月至2019年8月，许某某等5名公司人员通过上述方式收取赌资充值共计人民币2600余万元。姚某某等5名游戏商人参与金额30余万元至1000余万元不等。
2020年间，在结束与游戏公司的合作之后，被告人寇某某仍利用捕鱼游戏平台为多名游戏玩家进行游戏道具与人民币的兑换，出售游戏弹头收取人民币共计17万余元。
【案件焦点】
1.合法网络游戏中网络赌场及网络赌博行为应如何认定；2.游戏商人利用合法网络游戏平台上、下分的行为成立开设赌场罪还是赌博罪。
【法院裁判要旨】
北京市朝阳区人民法院经审理认为：捕鱼游戏本身系博概率的游戏，游戏玩家充值获得金币，通过消耗金币打鱼随机获得金币或弹头奖励，弹头可以通过游戏商人兑现，其赌博模式包括充值下注、发生概率事件、道具变现三个环节。被告人许某某等平台方人员在充值下注环节，植入斗地主等赌博性质小游戏，推广吸引玩家充值、加大金币消耗；在发生概率事件环节，研究游戏弹头市场价值、调控弹头产出量和游戏赔率；在道具变现环节，与游戏商人合作，研究制定扶持游戏商人、回收弹头政策，通过开展实物兑换以及回购弹头等方式稳定弹头市场价格，实质性形成了网络赌场。被告人姚某某等游戏商人与游戏公司合作，以充值返利的方式吸引玩家充值下注，通过回购弹头为游戏玩家提供变现渠道，参与赌场形成的两个重要环节。十被告人明知游戏玩家利用捕鱼游戏平台进行赌博仍分工合作开设赌场，十被告人均构成开设赌场罪。
在结束与游戏公司的合作之后，捕鱼游戏平台仍然存在，被告人寇某某明知他人利用该平台进行赌博活动，仍向邹某等多名赌客出售弹头、提供赌博筹码，属于聚众赌博，其行为构成赌博罪。区别于实体赌场，赌客参与网络赌博不需要在同一时间、空间进行，对辩护人所提寇某某没有同时组织三人以上赌博，不构成赌博罪的辩护意见不予采纳。
北京市朝阳区人民法院判决如下：
一、被告人许某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币100万元；
二、被告人姬某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币50万元；
三、被告人向某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币50万元；
四、被告人吴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币50万元；
五、被告人冯某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币10万元；
六、被告人姚某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币5万元；
七、被告人徐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，罚金人民币5万元；
八、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币4万元；
九、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币4万元；
十、被告人寇某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币2万元；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币1万元，决定执行有期徒刑三年三个月，罚金人民币3万元；
十一、继续追缴被告人姚某某、李某、寇某某的违法所得予以没收；
十二、在案之款、物依法一并处理。
被告人寇某某等人提出上诉。北京市第三中级人民法院经审理认为：一审法院作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，据此裁定：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
在网络游戏中，除游戏开发者与游戏玩家外，还存在一类特殊主体，即游戏商人。随着赌博犯罪活动从线下迁移至网络空间，游戏商人充当为参赌人员提供充值下注、筹码变现等便利条件的角色，成为网络赌博犯罪中的重要一环。在涉游戏商人的网络赌博犯罪中，参赌人员众多，赌资动辄上亿元，社会危害性远超线下赌博犯罪。但由于网络赌博犯罪不同于传统赌博犯罪的构造，因此有必要对网络游戏平台中的“网络赌场”作出明确界定。在此基础上，对游戏商人的行为进行准确认定。
1.合法网络游戏中网络赌场的认定
赌博包含“偶然性因素”与“财产得失”两个层面的含义，结合这一本质，网络游戏平台成为网络赌场需同时具备两个条件：一是网络游戏平台具有发生概率事件的功能。赌博带有偶然性因素，如果是概率性游戏，玩游戏的过程就是发生概率性事件的过程，网络游戏平台实质上为参赌人员实施以小博大的射幸行为提供了条件。二是能够实现虚拟道具与法定货币的自由兑换。在概率性游戏中，玩家通过充值获取游戏道具，通过消耗道具发生概率性事件以获取更多的道具，游戏结束系统就会进行结算，至此完成游戏的娱乐功能。但如果网络游戏平台能够实现虚拟道具与法定货币的兑现，玩家可以将道具兑换成人民币，那么网络游戏平台就相当于为参赌人员实现获利提供了条件。
合法网络游戏一般只具有发生概率性事件的功能，不具有道具兑现功能，不能直接评价为网络赌场。但在有游戏商人存在的合法网络游戏中，合法网络游戏除正常娱乐功能外，还兼具了部分赌博的功能。当游戏商人利用网络游戏平台发生的概率性事件，为游戏玩家提供变现渠道时，形成了一个完整的闭环，因此在合法网络游戏平台中，有游戏商人参与的部分属于网络赌场。
2.合法网络游戏中游戏商人行为的认定
游戏商人在网络游戏中主要从事上分、下分。上分是指将人民币兑换为游戏币、游戏装备、游戏积分等游戏道具，为参赌人员提供赌博筹码下注的行为；下分是指将游戏道具兑换为人民币，为参赌人员提供变现渠道的行为。
(1)利用合法网络游戏平台自主上、下分成立聚众型赌博罪
一是该行为不构成开设赌场罪。开设的本质意在强调赌场从无到有的形成过程，也即行为实施之初，便创造了一个违反法律法规的真实存在。虽因游戏商人的介入，使得合法网络游戏平台具有了部分赌博功能，在一定范围内形成了赌场。但游戏平台本身先于游戏商人存在，将游戏商人的行为认定为开设赌场有扩大解释之嫌。且成立开设赌场罪要求行为人对赌博场所或空间有一定的支配或控制权。但游戏商人往往寄附于网络游戏平台，且随时可能因游戏下架而失去存在的空间，对网络游戏平台并不具有支配性和控制性。
二是该行为成立聚众型赌博罪。在传统聚众型赌博犯罪中，组织他人赌博是指将零散的个体聚集在同一时间、空间进行赌博。但在网络游戏平台中，对聚众赌博应作出符合网络空间特征的理解。一方面，游戏商人往往会在自己账户头像或签名栏等明显处留下联系方式，发布“回收、出售虚拟道具”的信息，其本质在于招揽、组织他人参与赌博。另一方面，在网络游戏平台中，借助于互联网络技术，参赌人员无须在同一时间、空间即可进行赌博行为。因此，在网络空间中对聚众的要求不应再局限于同一时空，只要游戏商人招揽吸引了三人以上在游戏平台中进行赌博，即构成聚众型赌博罪。
(2)与合法网络游戏平台合作实施上、下分成立开设赌场罪的共同犯罪
合法网络游戏平台不允许存在兑现功能，对游戏中自发形成的游戏商人，平台方有义务通过封号、禁言等方式防止游戏商人利用平台为赌博提供条件。但因游戏商人能为平台方吸引大量游戏玩家，部分合法网络游戏平台表面对游戏商人持打击态度，私下却与游戏商人合作，默许游戏商人的行为。在此情况下，尽管合法网络游戏平台本身不存在兑现功能，但通过与游戏商人合作事实上具备了兑现功能，在一定范围内形成了网络赌场，平台方构成开设赌场罪。同时，因为游戏商人与平台方具有共同犯罪的故意，游戏商人的行为成立开设赌场罪的共同犯罪。
本案捕鱼游戏本身系经有关部门备案的合法网络游戏，但因游戏商人的加入，在与游戏商人合作的范围内形成了网络赌场。寇某某与捕鱼游戏平台方合作，为参赌人员提供道具、回购弹头服务并为游戏玩家提供变现渠道，构成开设赌场罪的共犯。在结束与游戏平台方的合作后，寇某某仍通过买卖弹头、出租游戏账号等方式聚集多人赌博并获取利益，构成聚众型赌博罪。
编写人：北京市朝阳区人民法院 杨妮 王杨
（鹿回头，图片来源：《中国国家人文地理：三亚》；图片与内容无关）
原文载《中国法院2024年度案例：刑事案例一（犯罪、刑罚的具体运用、刑事证据、程序）》，国家法官学院 最高人民法院司法案例研究院，中国法制出版社，2024年5月第一版。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。
