【案件基本信息】
1.裁判书字号
湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院(2022)湘31刑终73号刑事判决书
2.案由：组织卖淫罪
【基本案情】
被告人陈某、赵某、王某、熊某、廖某（陈某的妻子）等人于2011年5月成立了“洗浴会所”，股东为陈某和赵某。周某（刑拘在逃）带了数名卖淫女到会所，并和赵某等商定了从单次卖淫项目中抽取提成。该会所的足浴部经营正规的足浴、按摩项目，洗浴部则经营“盐浴”“普标”“豪标”“双飞”“上房”“包夜”等卖淫项目。卖淫人员与会所五五分成，每月需向会所缴纳管理费和卫生费。分工是：陈某负责外围关系，协调处理会所闹事和应对公安检查；赵某常驻会所负责日常经营管理；廖某管理财务，负责核对账目、收取营业款、发放员工工资和卖淫人员分成及日常经营开支等；王某担任会所经理，负责整个会所的日常经营管理；熊某负责在足浴部接待客人、安排技师。周某后又带了数名卖淫人员到会所，并负责管理卖淫人员、安排卖淫活动，从卖淫收入中抽取提成。洗浴部的事务，需要时由王某负责处理。卖淫人员逐渐达到约20人。
2013年下半年，陈某将被告人廉某某招入会所。廉某某先后在足浴部、洗浴部从事管理。赵某、廖某、熊某、廉某某均直接招募、接待过前来会所应聘的卖淫人员，并安排人员为新进卖淫人员进行性服务培训。2014年10月左右，赵某退股离开会所，廖某接替赵某进行日常经营管理。
会所经营期间，熊某和廉某某共同协助赵某、廖某先后对会所进行日常管理，二人轮班管理洗浴部，负责管理卖淫人员、安排卖淫活动及服务人员日常生活。熊某主要管理卖淫人员和服务人员，赵某不在会所时还负责招募来应聘的卖淫人员。廉某某主要管理接待、安排卖淫人员和服务人员的日常生活、后勤保障、会所的环境卫生等，有时也负责面试来应聘的卖淫人员，带招嫖人员进洗浴房、介绍项目、通知卖淫人员进房提供性服务。熊某、廉某某就所负责的管理、招募事务先后向赵某、廖某汇报，征求处理意见。
2015年1月19日，洗浴会所被市公安局查处。
2011年9月2日至2015年1月18日，洗浴会所卖淫项目通过销售终端(POS)机刷卡获取的营业额为1422782元。
2015年3月24日，廖某、廉某某主动投案，后取保候审，同年10月28日以容留卖淫罪被决定不起诉。因涉嫌组织卖淫罪，经公诉机关人民检察院决定，于2021年4月20日被市公安局执行逮捕（具体情况：4月14日，某县公安局民警发现公安局上网追逃人员廉某某在该县出现，遂立即对其进行抓捕，并移交至市公安局。4月20日，廖某投案），同年5月11日被撤销原不起诉决定。
2021年6月7日，赵某被抓获归案。后来，陈某、王某相继投案，熊某被民警从监狱解回归案。
陈某、赵某、熊某、王某到案后均自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书。
【案件焦点】
对诸被告人特别是几名从犯如何量刑。
【法院裁判要旨】
湖南省吉首市人民法院经审理认为：六被告人的行为均已构成组织卖淫罪。在共同犯罪中，陈某、赵某系卖淫场所股东并参与卖淫场所的管理，系主犯，均应按照其参与的全部犯罪处罚；廖某、廉某某、熊某、王某为卖淫场所工作人员，获取固定工资，均起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。该院作出(2021)湘3101刑初190号刑事判决：
一 陈某判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币200万元；
二 赵某判处有期徒刑十年，并处罚金人民币80万元；
三 廖某判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30万元；
四 熊某判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元；与(2019)湘3101刑初77号刑事判决的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年（含已服刑期），并处罚金人民币40万元；
五 廉某某判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币8万元；
六 王某判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元；
七 追缴被告人的违法所得，上缴国库；
八 公安机关扣押的其他财物由公安机关依法处理。
一审判决后，公诉机关提出抗诉：廉某某犯组织卖淫罪，情节严重，其基准刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。廉某某系从犯，原审法院决定减轻处罚，但在法定量刑幅度的下一个量刑幅度以下判处有期徒刑四年六个月，适用法律不当，量刑畸轻。
湘西土家族苗族自治州人民检察院认为，公诉机关抗诉正确，应予支持；对其余五被告人量刑适当。
陈某、赵某、廖某、廉某某不服，以量刑过重为由提出上诉。其中廉某某提出的上诉理由是：“应当认定廉某某具有自首情节。廉某某在2015年案发时投案自首，如实供述了犯罪事实。该案不起诉后，廉某某没有藏匿和潜逃，公安机关在可以通知廉某某到案的情况下又于2021年4月14日下午4点30分对其网上通缉，当晚9点钟到其家中将其抓获，办案机关违反规定程序；没有充分证据证明廉某某招募应聘卖淫人员，对卖淫女实施了管理行为，应当认定其仅构成协助组织卖淫罪；公诉机关抗诉意见不能成立，应当对廉某某从轻、减轻处罚。”
湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院经审理认为：应对作为从犯的廖某、廉某某、熊某、王某减轻处罚。陈某、赵某及辩护人提出违法所得应扣除卖淫女的提成部分的意见成立，予以采纳。根据公安机关出具的到案经过，廉某某系2021年4月14日被抓获归案，不具有自首情节，公安机关在办案中对廉某某进行网上追逃并无不当；证人证言和熊某、赵某供述证明，廉某某招聘卖淫女，并与熊某共同管理洗浴部，对卖淫女进行管理，其行为符合组织卖淫罪的构成要件；且其管理期间卖淫女人数达到10人以上，情节严重，对廉某某不能在法定刑两个档次以下减轻处罚。公诉机关抗诉意见成立。原判认定事实清楚，审判程序合法，但对廉某某量刑不当，对陈某、赵某的违法所得计算不当，应予纠正。该院依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）《中华人民共和国刑事诉讼法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，于2022年7月29日作出(2022)湘31刑终73号刑事判决：
一 陈某判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币105万元；
二 赵某判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40万元；
三 廉某某判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8万元；
四 追缴违法所得额（重新确定。陈某的违法所得由101.4322万元改为48.8137万元；赵某的违法所得由37.8544万元改为19.3337万元。其他不变），上缴国库。
（对原审判决其他判项，维持原判。）
【法官后语】
本案应认定廉某某犯组织卖淫罪，是从犯但情节严重。对作为从犯的廉某某应该如何量刑，是公诉机关与审判机关、一审法院与二审法院争议的核心点。
一、对从犯减轻处罚的刑法规定的解读
《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”之所以如此规定，是因为从犯与主犯相比，无论是主观恶性还是客观危害，都要轻一些。从犯的刑事责任同主犯应负的刑事责任相比较而言，比主犯应受到的刑罚处罚要轻。但实践中，所有的从犯实际受到的处罚一定比主犯轻。根据廉某某的犯罪事实及情节，考虑到罪责刑相适应原则，不足以对其免予处罚，但也不能只是从轻处罚，只能也应该是减轻处罚。
对于减轻处罚，1997年《刑法》本来没有减轻处罚只能减一档的规定。现在《刑法》关于减轻处罚的规定是《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的结果。现行《刑法》第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”对于从犯如何适用这一规定，实践中有争议。第一种观点认为，对从犯适用减轻处罚，只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，通俗地说就是只能减一档。第二种观点认为，对从犯适用减轻处罚，既可以在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，也可以根据案件具体情况，在法定量刑幅度的下两个或两个以上量刑幅度内判处刑罚，通俗地说就是可以减两档或两档以上。
应该认为，从《刑法》第六十三条第一款规定的字面含义上看，减轻处罚确实只能减一档；无法从字面上得出对从犯减轻处罚可以减两档的结论。但是，如果对从犯减轻处罚都只能减一档，在一些情况下会出现罪刑不相适应的情况。例如，某一共同犯罪案件，被告人所涉犯罪情节的法定量刑幅度为十年以上有期徒刑，下一个量刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑，再下一个量刑幅度为五年以下有期徒刑。对主犯的合适刑期为十年有期徒刑，但是主、从犯之间的地位、作用差别很大，从犯仅起到很小的辅助作用。这时候，对从犯判处五年以上十年以下有期徒刑，显然不符合罪责刑相适应原则之要求。可以认为，《刑法》第六十三条第一款规定因过于绝对化而出现了漏洞。
二、对从犯减轻处罚的档次应考虑罪责刑相适应原则
在《刑法》第六十三条第一款规定出现了漏洞的情况下，《刑法》明确规定的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则法官都必须兼顾，不能只强调一点。当法律出现漏洞时，法官应当站在无偏私的立法者立场，对法律作出符合正义、符合刑法基本原则之根本要求的解释。据此，在主、从犯地位、作用悬殊的情况下，对从犯减轻处罚可以减两档甚至两档以上。其主要理由是：一是符合罪责刑相适应的刑法基本原则之根本要求，有利于实现量刑公正；二是既然对从犯可以免除处罚，根据“举轻以明重”当然解释规则，减两档处罚也是合理的；三是避免因只减一档仍然过重从而将本来不符合免予处罚条件的从犯判决免予处罚，事实上放纵罪犯的结果。不过，在对从犯量刑减两档甚至两档以上时，必须从制度上予以约束：一是在判决书中必须同时引用《刑法》关于罪责刑相适应原则，全面分析阐述应该对从犯量刑减两档甚至两档的充分理由；二是法院内部应建立一定的控制制度，规定对从犯减两档处罚的，应当经审判委员会讨论决定。同样道理，对预备犯、有重大立功表现的被告人减轻处罚，也应当按同样原则处理。不过，这种做法只是一种理想化的，难免有违法判决之嫌疑。不到万不得已，不得引用《刑法》关于罪责刑相适应原则来判决。
三、对情节严重的从犯减轻处罚不得突破刑法明确规定
对从犯量刑可以减两档甚至两档以上的观点，是基于罪责刑相适应原则之根本要求。在虽然为从犯但犯罪情节严重时，对从犯如果仍然减两档甚至两档以上的做法，也是违背罪责刑相适应原则之要求的。因此，对情节严重的从犯，绝不能在法定刑两个档次以下减轻处罚，这也是必须坚持的。二审改判时，一再强调被告人廉某某虽然是从犯但情节严重，其根本原因就在于此。
综上所述，《刑法》第六十三条第一款从犯减轻处罚的规定不完全符合罪责刑相适应原则之要求，适用时不能绝对化，但对情节严重的从犯绝不能在法定刑两个档次以下减轻处罚，也是必须坚持的。
编写人：湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 唐斌
（图片来源：《中国国家人文地理：三亚》；图片与内容无关）
原文载《中国法院2024年度案例：刑事案例一（犯罪、刑罚的具体运用、刑事证据、程序）》，国家法官学院 最高人民法院司法案例研究院，中国法制出版社，2024年5月第一版。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。
