对于侵犯商业秘密，可能构成侵犯商业秘密罪的，权利人可以向公安机关控告、报案，请求追究侵权者的刑事责任，同时可提起刑事附带民事诉讼，或者向法院直接提起刑事附带民事诉讼。本章主要就侵犯商业秘密罪向公安机关举报、控告中区别于普通刑事报案、控告的疑难问题进行解析。针对侵犯商密罪向公安机关举报、控告与普通刑事报案、控告的共同之处以我国《刑法》《刑事诉讼法》及其司法解释的规定为准，本书不再赘述。针对侵犯商业秘密罪向公安机关举报、控告与商业秘密民事侵权诉讼的共同之处，以本书民事侵权诉讼部分，即以本书前六章为准。侵犯商业秘密罪的刑事附带民事自诉，由于侵犯商业秘密罪本身的取证难、证明难和审判难，目前在商业秘密维权实务中很少出现；同时，就算权利人有足够强的取证和证明能力，且有充分的证据，笔者也认为据此说服配合公安机关侦查、协助公诉机关公诉，比刑事自诉追究侵犯商业秘密罪更为有效，因此不建议刑事自诉。如果确实需要以刑事自诉的方式追究侵犯商业秘密罪，则可以在本书内容的基础上，结合其他相关法律及其司法解释的规定进行。因此，本书略去侵犯商业秘密刑事自诉的内容。
我国关于侵犯商业秘密罪的相关法律规定
一、我国现行《刑法》对侵犯商业秘密罪的规定
《刑法》第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
《刑法》第219条之一规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
《刑法》第220条规定：“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”
二、2020年修正之前的《刑法》关于侵犯商业秘密罪的规定
我国2020年修正之前的《刑法》，即2017年11月4日修正的《刑法》第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，
处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
《刑法》（2017修正）第220条规定：“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”
三、就刑法条文本身而论我国对商业秘密刑事保护的力度显着加大
通过2020年修正，我国刑法对商业秘密的保护力度显着加强，体现如下几点。
（一）入罪门槛大为降低
2020年修正前，构成侵犯商业秘密罪的构成要件之一为“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的”。也就是只有给权利人造成重大损失，才可能构成侵犯商业秘密罪。而2020年修正后，构成侵犯商业秘密罪的构成要件之一为“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的”。也就是只要侵犯商业秘密情节严重，就可以构成侵犯商业秘密罪，而不再需要给权利人造成重大损失。“情节严重”，包括但不限于“给商业秘密的权利人造成重大损失的”，其还应包括给商业秘密的权利人造成较大损失、侵权人获益较大，多次侵权等其他情形。
（二）最高刑期大为提高
2020年修正前，侵犯商业秘密罪的最高刑期为7年，而2020年修正后，普通侵犯商业秘密罪的最高刑期增加到10年；而为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的最高刑期则为15年。
（三）商业秘密《刑法》保护的客体即保护对象的范围大为扩展
2020年修正前的《刑法》第219条第3款对何为商业秘密作了规定，其规定为：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”而2020年修正后的《刑法》第219条则取消了何为商业秘密的规定。在《刑法》条文取消了对何为商业秘密的规定，且相关司法解释也未作出相应规定的前提下，其就应该适用2019年4月23日发布并实施的《反不正当竞争法》第9条对何为商业秘密的规定。该条第4款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”显然，将“能为权利人带来经济利益，具有实用性”变成“具有商业价值”，商业秘密的外延变得更大。按照“能为权利人带来经济利益，具有实用性”，只有能为权利人带来经济利益，且实际能够直接使用的技术信息或者经营信息，才属于商业秘密《刑法》保护的客体；而按照“具有商业价值”，就算不能给权利人带来直接经济利益，或者不能直接使用，但能够为侵权人带来潜在好处的，也属于我国商业秘密刑法保护的客体。
（四）增加了不论结果只要实施就构成犯罪且刑期5年以上15年以下的罪名
增加《刑法》第219条之一，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。按照该条规定，只要实施为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，不论情节是否严重或者是否给权利人造成了损失，都构成侵犯商业秘密罪，处5年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；如果情节严重的，则处5年以上有期徒刑，即5年以上15年以下有期徒刑，并处罚金。
我国《刑法》第45条规定：“有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。”
四、我国现行生效并实施的关于侵犯商业秘密罪的司法解释是对针对2020年修正之前的刑法的规定进行的解释
在2020年12月26日修正《刑法》（自2021年3月1日起实施）之前，于2020年9月12日发布2020年9月14日起实施的，我国关于侵犯商业秘密罪的司法解释，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《侵犯知识产权刑事解释三》）第4条规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失＇：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果＇。”
按照《侵犯知识产权刑事解释三》第4条的规定，我国构成侵犯商业秘密罪的必备要件之一为“给商业秘密的权利人造成重大损失”，而不是2020年修正的《刑法》规定的“情节严重”。“给商业秘密的权利人造成重大损失”具体规定为：给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在30万元以上的；直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；造成商业秘密的权利人其他重大损失的。
显然《侵犯知识产权刑事解释三》第4条是针对我国2017年11月4日修正的《刑法》第219条的解释。该解释第4条以给权利人造成重大损失为构成侵犯商业秘密罪的必备要件，与《刑法》（2017年修正）第219条规定的“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的······”相对应，而不是与2020年修正的《刑法》第219条规定的“情节严重”相对应。
虽然《侵犯知识产权刑事解释三》第4条的规定相比自2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于＊给商业秘密的权利人造成重大损失＇，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果＇，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，构成犯罪的门槛已大大降低，将给商业秘密权利人造成的损失从50万元降到了30万元，且增加了“因侵犯商业秘密违法所得数额在30万元以上的；直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；造成商业秘密的权利人其他重大损失的”的规定，三种其他构成商业秘密罪的情形。但《侵犯知识产权刑事解释三》第4条规定的人罪门槛显着高于2020年修正的《刑法》第219条规定的入罪门槛。
五、我国商业秘密刑事保护实际上仍然按照《侵犯知识产权刑事解释三》的规定实施
就笔者对我国侵犯商业秘密罪案例的研究，尚未见到直接依据2020年修正的《刑法》第219条的规定，即“情节严重”认定构成侵犯商业秘密罪的实际案例。所有查阅到的案例，都仍然是依据《侵犯知识产权刑事解释三》第4条的规定，在给权利人造成损失或者违法所得达到30万元的前提下才认定构成侵犯商业秘密罪的。
六、如果确有必要权利人应该坚持依据现行《刑法》的规定向公安机关报案、控告并据法力争
基于上述法律及司法解释的规定，笔者建议权利人在判定侵权人是否构成侵犯商业秘密罪并追究其刑事责任时，首先依据《侵犯知识产权刑事解释三》第4条的规定进行判断，如果判断的结果是符合其规定，即给权利人造成的损失或者侵权所得达到30万元，或者直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，则按照其规定挖掘、搜集整理证据并向公安机关提起控告、报案。如果给权利人造成的损失或者侵权所得达不到30万元，满足不了《侵犯知识产权刑事解释三》第4条的规定，但情节严重，确有追究侵权人刑事责任必要的，可以依据《刑法》第219条的规定，向公安机关提起控告、报案，并与公安机关、检察机关、法院深入细致的沟通，必要时“据法力争”。
我国侵犯商业秘密罪的具体构成要件及实务中对侵犯商业秘密罪的认定方法及底层逻辑
侵犯商业秘密罪的具体构成要件，是指我国《刑法》规定的认定侵犯商业秘密罪所必须具备的事实特征。其包括主体要件、主观要件、客体要件和客观要件。
客观要件又包括犯罪行为、犯罪对象和危害后果（达到情节严重或者造成重大损失）。只有准确掌握侵犯商业秘密罪的具体构成要件，才能判定犯罪嫌疑人的行为是否构成侵犯商业秘密罪，才能有效利用刑事手段维护商业秘密。
一、主体要件-可能构成侵犯商业秘密罪的“人”
按照我国《刑法》规定，具有刑事责任能力的任何个人和单位都可能成为侵犯商业秘密罪的主体，即侵犯商业秘密罪的主体而并不限于“经营者”。
首先，我国现行《刑法》第219条和第219条之一，并没有对侵犯商业秘密罪的主体作出限定，同时《刑法》第220条对构成侵犯商业秘密罪的单位也未作出任何限定。
其次，我国现行《反不正当竞争法》第9条第2款规定：“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。”
按照我国现行《刑法》第17条第1款的规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”《刑法》第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自已行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”
据此规定，我国年满16周岁，并且行为时精神正常的自然人，都可以是侵犯商业秘密罪的主体，同时任何单位也都可以成为侵犯商业秘密罪的主体。
二、主观要件-只有故意才能构成侵犯商业秘密罪
1．过失不构成侵犯商业秘密罪。
我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”《刑法》第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”而我国并没有过失也会构成侵犯商业秘密罪的法律或者司法解释的规定。
2．《刑法》（2020年修正）之前的故意为“明知或者应知”，修正后的故意为“明知”。
按照我国现行《刑法》规定，只有侵权人“明知”是权利人的商业秘密的，才构成侵犯商业秘密罪；如果不是“明知”而仅是“应知”，不构成侵犯商业秘密罪。这与2020年修正前的《刑法》规定以及现行《反不正当竞争法》的规定有所不同。
现行《刑法》第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
按照该条第1款第1项的规定，既然侵权人是“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”，说明侵权人明知是权利人的商业秘密。只有明知，侵权人才会以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取；如果不明知是权利人的商业秘密，其就不会采取盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
该条第1款第2项规定，披露、使用或者允许他人使用的对象是以第一项手段获取的权利人的商业秘密的，才构成侵犯商业秘密罪；如果获取对象不是以第一项手段获取的商业秘密，就不构成侵犯商业秘密罪。由此，第二项也要求行为人对侵犯他人商业秘密是明知的。
该条第1款第3项规定，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，说明只有侵权人明知其披露、使用或者允许他人使用的是他人的商业秘密的，才构成侵犯商业秘密罪。
该条第2款规定：“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”对照2020年修正前的《刑法》（2017年修正）第219条第2款的规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”删除了之前的“应知”，“应知”是指根据现有证据和法律规定，推定其应该知道是权利人的商业秘密，其实质是负有知道是权利人商业秘密的法律责任。理论上，“应知”包含了实际知道和实际不知道两种情况；此对应于实务中的根据现有证据能够证明是“明知”和根据现有证据不能证明是“明知”两种情形。2020年修正前的法条第2款是将“明知”和“应知”并列使用，2020年修正后第2款将“应知”删除，表明修正前的该款所述的“应知”是不包括“明知”的；2020年修正后仅保留“明知”而删除“应知”，说明现行刑法只有在明知第1款所列行为的前提下，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，才以侵犯商业秘密论。
按照现行《刑法》第219条之一的规定，只有明知窃取、刺探、收买、非法提供的是商业秘密的，才构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。
根据以上分析，按照我国现行《刑法》，只有证据证明嫌疑人是明知他人的商业秘密仍然获取、使用、允许他人使用、披露、公开、窃取、刺探、收买、非法提供的，才构成侵犯商业秘密罪。
三、只有情节严重或者为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，才构成侵犯商业秘密罪
（一）《刑法》第219条规定的情节严重的认定
1．稳妥起见按照《侵犯知识产权刑事解释三》第4条的规定认定“情节严重”
按照我国现行《刑法》第219条的规定，以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的，只有达到情节严重的，才构成侵犯商业秘密罪。但何为现行《刑法》第219条规定的“情节严重”尚未有司法解释。而就在我国《刑法修正案十一》发布实施不久前发布实施的《侵犯知识产权刑事解释三》第4条规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为＇给商业秘密的权利人造成重大损失＇：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的＇造成特别严重后果＇。”正如本章第一节所说明的，该解释是对2020年《刑法》修正之前即2017年修正的《刑法》第219条的解释。按照2017年《刑法》第219条的规定，只有给商业秘密的权利人造成重大损失的，才构成侵犯商业秘密罪。
基于上述法律及司法解释的规定，如果因侵犯商业秘密给权利人造成损失或者因侵犯商业秘密违法所得数额在30万元以上，或者直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，肯定构成我国现行《刑法》第219条规定的情节严重。
2．按照《侵犯知识产权刑事解释三》第5条的规定计算侵权损失或者侵权所得
《侵犯知识产权刑事解释三》第5条规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。”
按照上述司法解释规定的计算方案，如果给权利人造成的损失或者侵权人的侵权所得到达30万元人民币的，或者直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，一定可以认定为现行《刑法》第219条规定的情节严重。在给权利人造成的损失或者侵权人的侵权所得不到30万元人民币的或者没有直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的情形下，也可能达到现行《刑法》第219条规定的情节严重。情节严重的具体判断依据或者标准，就要等新的司法解释颁布实施。在新的司法解释颁布实施之前，权利人可以向办案人员说明侵权情节严重的具体情况，并按照现行《刑法》第219条规定的“情节严重”尽力争取。
3．可以采用侵权产品销售量乘以销售利润（毛利润）计算侵权损失或者侵权所得
《侵犯知识产权刑事解释三》第5条规定，权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。而其对权利人每件产品的合理利润如何确定并没有进行限定。最高人民法院审判委员会讨论通过2023年12月15日发布的第220号指导性案例裁判要点2为：“被诉侵权人构成故意侵害技术秘密的，人民法院可以被诉侵权人相关产品销售利润为基础，计算损害赔偿数额；销售利润难以确定的，可以依据权利人相关产品销售价格及销售利润率乘以被诉侵权人相关产品销售数量为基础，计算损害赔偿数额。”据此，对于侵犯技术秘密的，可以采用侵权产品销售量乘以销售利润计算侵权损失或者侵权所得。结合该指导性案例判决书内容，该裁判要点所述的销售利润是指“毛利润”。其含义与《侵犯知识产权刑事解释三》第5条规定的“销售利润”含义不同。
（二）只要实施了为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，就构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪
现行《刑法》第219条之一【为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪】没有情节严重的要求。该条为行为犯，只要实施了为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，就构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，处5年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。
（三）《刑法》第220条规定的单位犯侵犯商业秘密罪情节严重的认定
现行《刑法》第220条规定：“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”据此，如果单位犯《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。那么单位犯侵犯商业秘密罪，是否有情节严重的要求？对直接负责的主管人员和其他直接责任人员如何处罚？
既然对现行《刑法》第219条尚未有司法解释，现行刑事诉讼实务中是按照《侵犯知识产权刑事解释三》的相关规定执行，那么目前对单位犯侵犯商业秘密罪的认定也应该按照《侵犯知识产权刑事解释三》的规定执行。《侵犯知识产权刑事解释三》对单位犯商业秘密罪没有相应的规定，而其第11条规定：“本解释发布施行后，之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。”而在其之前发布现在仍然生效施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自2004年12月22日起施行）第15条规定：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。”据此，单位侵犯他人商业秘密，给权利人造成损失或者侵权所得达到90万元的，肯定应该构成侵犯商业秘密罪。对单位的罚金数额及对直接责任人员个人的处罚只有等新的司法解释作出规定。
现行《刑法》第220条对应于现行《刑法》第219条之一的，由于第219条之一属于行为犯，没有情节严重的要求，因此单位犯第219条之一的，也没有情节严重的要求，只要实施就构成犯罪。
四、侵犯商业秘密罪的犯罪对象“密点”
在权利人向公安机关就侵犯商业秘密进行报案、控告或者向法院提起刑事自诉时，权利人必须明确说明被侵犯的权利人的商业秘密的至少一项内容，也就是通常所说的权利人必须明确其主张的至少一个“密点”。对于技术秘密而言，除研发失败的研发记录外，一个“密点“其实就是一个技术方案，理由详见第一章。权利人主张其被侵犯的技术“密点”时，特别需要注意以下方面。
（1）技术“密点”的内容必须是所属技术领域的技术人员，能从被权利人采取了合理保密措施的技术载体中，既不需要经过创造性劳动也不需要大量劳动，就能提取出来的。
（2）一定要结合犯罪嫌疑人拥有、使用、允许他人使用、披露、公开的技术信息，确定技术“密点”内容。如果所确定的“密点”写明的技术细节越多，则其构成不为公众所知悉的可能性越大，但其与犯罪嫌疑人拥有、使用、允许他人使用、披露、公开的技术信息构成相同或者实质相同的可能性就小。所确定的技术“密点”，应该与犯罪嫌疑人的涉案技术信息尽可能接近，尽可能使其差别是所述领域技术人员容易想到的。是否容易想到的标准见本书第一章。
（3）一定要结合犯罪嫌疑人是否接触过或者有接触承载所述“密点”的载体的可能，确定技术“密点”内容。如果犯罪嫌疑人没有接触相关载体的可能，就算所确定的“密点”构成不为公众所知悉，且与犯罪嫌疑人拥有、使用、允许他人使用、披露、公开的技术信息构成相同或者实质相同，犯罪嫌疑人也不会构成侵犯权利人的所述“密点”的商业秘密。
五、侵犯商业秘密罪的具体行为及侵犯技术秘密刑事诉讼中的鉴定
按照《刑法》第219条、第219条之一及第220条，侵犯商业秘密罪的具体行为有以下6种情形，每一种情形刑事诉讼中如果涉及技术秘密，几乎都要通过“鉴定”定案，可以说“鉴定为王”。
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人商业秘密侵犯商业秘密罪的认定及鉴定
1．我国商业秘密侵权刑事诉讼中通常采用“商业秘密＋同一性＋接触-合法来源”的认定模式
《侵犯知识产权刑事解释三》第3条规定：“采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃＇。以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段＇。”
有此司法解释的规定，关于盗窃或者贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等其他不正
当手段的理解和认定，对于企业的法务人员、代理律师、侦查人员、公诉人员、审案法官，通常都不会成为问题。但在涉及技术信息时，对于以不正当手段“获取权利人的商业秘密”的理解和认定，则具有非常大的困难。这得跨越三道逻辑关：第一关，得认定犯罪嫌疑人所掌握的涉案技术信息的内容；第二关，得认定犯罪嫌疑人掌握的涉案技术信息是来源于权利人；第三关，得认定权利人被获取技术信息符合商业秘密的构成要件，即不为公众所知悉、被权利人采取了相应保密措施并具有商业价值。其中第一关难度不大，如果能够证明涉案信息是被犯罪嫌疑人使用、允许他人使用，被犯罪嫌疑人披露、公开，或者在犯罪嫌疑人处查获，就可以认定犯罪嫌疑人所掌握的涉案信息的内容。第二关最为困难，很多情况下几乎无法直接认定。原因在于技术信息具有无形性。如果是以仅仅复制信息而不拿走权利人的有形信息载体的方式盗取权利人的技术信息的话，则很难查获犯罪嫌疑人盗取权利人技术信息的直接证据，尤其是犯罪嫌疑人是技术秘密权利人的员工等内部人员时。但只要能认定在犯罪嫌疑人处查获的技术信息与权利人构成商业秘密的技术信息相同或者实质相同，而且能证明犯罪嫌疑人接触过权利人的技术信息或者有过接触的条件，犯罪嫌疑人不能提供被查获的技术信息合法来源及其证据的话，就可以推定在犯罪嫌疑人处查获的技术信息来源于权利人。由此，对于犯罪嫌疑人拥有的技术信息是来源于权利人的认定，通常采用“商业秘密＋同一性＋接触-合法来源”推定的方式。
其实，这与在没有证明实施盗窃行为的直接证据的情形下，认定犯罪嫌疑人盗取了权利人的牛的逻辑是一样的。如果权利人的牛被盗了，而在嫌疑人处发现了与权利人被盗的一样的牛，而嫌疑人不能提供该牛的合法来源及其证据的话，则推定嫌疑人盗取了权利人的牛。对于这样的推定，嫌疑人会心服口服，就算不服也无可抵赖，就算抵赖也得不到人民群众的支持。得到人民群众的理解和支持，是司法公正的终极检验标准。
当然，在有监控录像、目击证人等能直接证明嫌疑人以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的技术秘密的直接证据前提下，就不需要用“商业秘密（不为公众所知悉＋相应的保密措施＋具有商业价值）＋同一性＋接触-合法来源”的模式来间接证明了。而是采用证明权利人被盗取或者被以不正当手段获取的技术信息或者经营信息构成商业秘密（不为公众所知悉、具有商业价值并被采取了合理保密措施），并用监控录像、目击证人等证据直接证明
犯罪嫌疑人实施盗取或者不正当手段获取权利人商业秘密的行为，并证明犯罪嫌疑人的盗取或者不正当手段获取的行为或者后果，达到情节严重的程度，来认定犯罪嫌疑人构成侵犯商业秘密罪。
2．实务中基本都是需要借助鉴定来认定侵犯商业秘密罪的
由于我国对于法定刑在15年有期徒刑以下的犯罪，一审由基层人民法院管辖，因此侵犯商业秘密罪由基层公安侦查、基层人民检察院公诉，基层人民法院审判。这些基层机关通常都不具备对涉案技术信息是否不为公众所知悉，以及犯罪嫌疑人的涉案技术信息与权利人的涉案技术信息是否相同或者实质相同的专门知识和仪器设备，甚至很多情况下，对因侵犯商业秘密给权利人造成的损失或者犯罪嫌疑人的违法所得的数额，都没有判定的能力。由此，一些公安机关在只有权利人提供了要求保护的技术信息是不为公众所知悉，犯罪嫌疑人的涉案技术信息与权利人的涉案技术信息构成相同或者实质相同，因侵犯商业秘密给权利人造成的损失或者侵权所得达到30万元（过去是50万元）的鉴定报告或者鉴定意见时，才能立案，甚至是才能受理报案。但无论受理报案、控告的公安机关保护权利人商业秘密的积极性有多高，在其向检察院提请公诉时，通常都要有权利人要求保护的技术信息是不为公众所知知悉，犯罪嫌疑人的涉案技术信息与权利人要求保护的技术信息构成相同或者实质相同，因侵犯商业秘密给权利人造成的损失或者侵权所得达到30万元（过去是50万元）的鉴定报告或者鉴定意见。只不过，后者是在公安机关的主导下（有些还是在检察机关提前介入指导下）取得这三项鉴定报告或者鉴定意见的。笔者至今还未见过一件不通过鉴定，就认定了侵犯技术秘密的刑事判决书。因此，在侵犯技术秘密的刑事诉讼中，可以说“鉴定为王”。
如果权利人主张被侵犯的是不涉及技术的经营信息的话，则通常不需要鉴定。这是因为，不同企业的经营信息各自独立、很少雷同，不像技术信息那样受技术规律的制约，因而解决同样技术问题的技术信息之间具有必然联系；同时由于不涉及技术，按照常理、常识及日常生活经验就可以判定其是否不为公众所知悉，以及是否构成相同或者实质相同，因而办案人员通常是具备判断能力的。由此，对于侵犯经营信息的商业秘密刑事案件，通常是不需要鉴定的。
3．侵犯商业秘密刑事诉讼中的鉴定
（1）权利人要求保护的技术信息，即“密点”构成不为公众所知悉的鉴定
与民事侵权诉讼一样，不管权利人就侵犯其技术秘密向公安机关报案、控告，还是提起刑事附带民事自诉，都要求权利人明确其要求保护的技术秘密的具体内容或者技术范围，即通常所说的“密点”。当然“密点”可以是一个，也可以是多个。而只有权利人要求保护的“密点”不为公众所知悉、具有商业价值并被采取了相应的（或者合理的或者适当的）保密措施时，才能得到法律保护。因此，需要对权利人提出的“密点”是否不为公众所知悉进行认定，通常都需要通过鉴定认定。需要特别提醒的是，一定不能将“密点”与其“载体”相混淆。除研发失败的研发记录外，“密点”一定是能解决一定技术问题的技术方案，而其“载体”可能是工艺文件、样品、图纸、计算机软件或者甚至是植物新品种繁殖材料等；而且保密措施一定是针对承载技术方案的载体实施的。
由于目前尚未有技术信息是否属于不为公众所知悉的可供实操的判定标准，鉴定人的鉴定意见实际上都是经验性判定。目前的知识产权鉴定人多数都是专利审查员出身，他们习惯性地将专利权利要求是否具备新颖性的判定标准，当成判定技术信息是否不为公众所知悉的标准。笔者认为，如果权利人的技术信息，在涉嫌侵犯商业秘密的行为实施之前，不属于我国《专利审查指南》（2010）第二部分第3章第2.1节规定的现有技术的，则属于商业秘密保护中的“不为公众所知悉”。其中的例外情况是，如果权利人的技术信息是通过对合法获得的产品拆解、测绘、分析才能获得，虽然按照《专利审查指南》属于现有技术，但权利人的该技术信息属于商业秘密保护中的不为公众所知悉。
（2）权利人要求保护的技术信息，即“密点”与嫌疑人的涉案技术信息构成相同或者实质相同即“同一性”的鉴定
同样，由于目前尚未有技术信息是否构成“同一性”的实操方面的判定标准，鉴定人的鉴定意见实际上也都是经验性判定。而目前的知识产权鉴定人多数都是专利审查员出身，其中一些鉴定人是按照判定被诉技术方案是否落入专利权利要求保护范围的方法和标准对“同一性”进行鉴定的。笔者认为这种方法是错误的，而是应该按照本书第一章所述的方法和标准鉴定“同一性”。详见本书第一章。
（3）关于对给权利人造成的侵权损失或者侵权所得的鉴定
侵权损失或者侵权所得的鉴定不是必需的，通常在相关财务数据太多且复杂的情形下，由依法设立的价值评估机构，或者会计事务所进行鉴定或者评估。
（二）披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密的理解和认定
我国现行《刑法》第219条第1款第2项规定的“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的”，即犯罪嫌疑人披露、使用或者允许他人使用其“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”。其由两个逻辑链条构成：其一，犯罪嫌疑人实施了以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；其二，犯罪嫌疑人获取后披露、使用或者允许他人使用。
对于“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的认定，见上文。
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密行为的理解、认定
《刑法》第219条第1款第3项规定，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，情节严重的，构成侵犯商业秘密罪。其由三个要素构成，其一，犯罪嫌疑人掌握他人的商业秘密；其二，犯罪嫌疑人明知其对权利人的该商业秘密负有保密义务，或者权利人对犯罪嫌疑人保守该商业秘密具有明确要求，且犯罪嫌疑人对该商业秘密无权使用，也无权容许他人使用；其三，犯罪嫌疑人自己使用、向他人披露该商业秘密或者向他人披露并允许他人使用该商业秘密。
（四）《刑法》第219条第2款规定的侵犯商业秘密罪的理解、认定
《刑法》第219条第2款规定：“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”该款规定的侵犯商业秘密罪的行为包括获取、获取并披露、获取并使用、获取并允许他人使用四种情况。而其中“获取”又包括三种情况。不论获取手段是否正当，只要符合下列一项条件：①犯罪嫌疑人明知其所获取的商业秘密是他人通过《刑法》第219条第1款第1项规定的以盗窃或者其他不正当手段获取的；②犯罪嫌疑人明知是《刑法》第219条第1款第2项规定的，他人以《刑法》第219条第1款第1项规定的以盗窃或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密后披露给第三人，犯罪嫌疑人再从该第三人获取；③犯罪嫌疑人明知是《刑法》第219条第1款第3项规定的，他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露权利人的商业秘密，犯罪嫌疑人从该披露人直接获取，或者从通过该披露人获取的第三人获取权利人的商业秘密；情节严重的就构成侵犯商业秘密罪。同时，不论属于上述三种获取情况中的哪一种，只要犯罪嫌疑人获取后披露、使用或者允许他人使用，情节严重的，也构成侵犯商业秘密罪。
需要说明的是，如果行为人仅实施了上述三种获取行为中的一种，但如果达不到情节严重的，虽然以侵犯商业秘密论，但仍然不构成侵犯商业秘密罪。如果其获取，或者获取后再披露、使用或者允许他人使用，给权利人造成的损失或者侵权所得达到30万元，就构成情节严重，进而构成侵犯商业秘密罪。
（五）《刑法》第219条之一为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪行为的认定
《刑法》第219条之一规定，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处5年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。该条规定的是行为犯，不论单位还是个人，只要实施了为境外的机构、组织或人员窃取、刺探、收买或非法提供商业秘密的，就构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。
（六）《刑法》第220条规定的单位侵犯商业秘密罪
现行《刑法》第220条规定，单位犯本节第213条至第219条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。据此，如果公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，而由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施《刑法》第219条规定的情节严重的行为，或者实施《刑法》第219条之一规定的行为，则单位构成侵犯商业秘密罪，或者单位构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。
（图片来源：《中国国家人文地理：清远》；图片与内容无关）
原文载《商业秘密维权指南困境与出路》，章建勤、丛芳著，法律出版社，2024年5月第一版，P252-269。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。
