8.如何区分遗弃罪与不作为的故意杀人罪？
案16：被告人甲驾车不慎将一位70岁的老人撞倒，当时甲打算将被害人送医，也有目击者帮助甲将被害人扶上车。甲开车去医院途中，担心自己将老人送到医院后其仍会死亡，就将老人移到偏僻的地方。为了防止老人报警或者其他人查实他的身份，甲将老人的手机拿走。路人发现被害人，将其送医时，由于老人身上没有手机，无法查找老人的身份和家人，而被害人系脑创伤，没有家属同意医院不会动手术。最终被害人死亡。
该案中，被害人被甲撞伤以后，并没有立刻死亡，甲将被害人从马路移至较为偏僻的地方，并且拿走了被害人的手机，导致被害人被及时救助的可能性显著降低。或者说，被告人甲的移置和拿走被害人手机的行为，显著升高了被害人死亡的风险。事实上，也因为被害人的手机被拿走，无法联系他的家人，导致医生不能及时为被害人做手术而导致被害人死亡。所以，可以将被害人的死亡归属于甲的行为，甲的行为应当成立故意杀人罪。
我国遗弃罪条文与域外刑法相关规定存在明显差异。我国遗弃罪既不是对于生命的危险犯，也不是对于生命、身体的危险犯，只要负有扶养义务的人侵害了他人的受扶养权，就值得作为遗弃罪加以处罚。不过，即便不认为遗弃罪是对生命、身体的危险犯，也不可否认，严重的遗弃行为可能造成被遗弃人的伤害甚至死亡。我国《刑法》没有如域外刑法规定作为遗弃罪加重犯的遗弃致死伤罪。当遗弃行为导致死伤结果时，行为人若对重伤、死亡结果没有认识或者有认识但不持希望与放任态度时，只能认定为遗弃罪与过失致人死亡罪与过失致人重伤罪的竞合犯，从一重处罚；由于故意伤害罪（轻伤）的法定刑（法定最高刑为3年有期徒刑）低于遗弃罪（法定最高刑为5年有期徒刑），对轻伤结果无论持故意还是过失态度，均仅以遗弃罪定罪处罚。结果是，遗弃行为过失致人轻伤或者重伤时，仅以遗弃罪进行定罪处罚；过失致人死亡时，一般以过失致人死亡罪（法定最高刑为7年有期徒刑）定罪。遗弃行为故意致人重伤、死亡时，成立遗弃罪与故意伤害罪、故意杀人罪的竞合犯，从一重处罚的结果是以故意伤害罪（重伤）、故意杀人罪定罪处罚。
应该说，在规定有遗弃罪结果加重犯的国家，即便将故意杀人认定遗弃致死，量刑上的差异也不会太大。例如，根据日本《刑法》第219条遗弃致死伤罪规定遗弃致死的最重可处20年役。日本《刑法》对于杀人罪然规定有死刑，但日本已经多年实际上未执行死刑。又如，德国《刑法》第221条遗弃罪规定，遗弃导致被害人死亡的，可处3年以上15年以下有期徒刑。众所周知，欧盟已经废除了死刑。但在我国，故意杀人罪的法定最高刑为死刑，而遗弃罪仅为5年有期徒刑。因此，明晰遗弃罪与不作为的故意杀人罪之间的界限至关重要。理论界提出区分遗弃罪与不作为的故意杀人罪的标准主要有：（1）是否有杀人的故意（包括未必的故意、间接故意），或者说行为人是具有危险故意还是实害故意；（2）遗弃行为对于被遗弃人生命侵害的危险是否紧迫，是仅为抽象性危险还是已至具体性危险或者说遗弃行为是否具有杀人的实行行为性，遗弃行为本身是否具有直接导致被遗弃人死亡的危险性；（3）行为人是否对被遗弃人的生命存在事实上的接受（保护的承担），是否形成排他性支配，即被害人的生命对于行为人的依赖程度；（4）作为义务的强弱；（5）救助的可能性、容易性程度；（6）是否存在侵害被害人生命、身体安全的重大的先行行为，等等。
本书认为，理论上可以将遗弃案分为交通肇事逃逸、家庭成员间的遗弃和非家庭成员间的遗弃三种类型进行讨论。
（1）交通肇事逃逸
值得讨论的是，存在肇事致伤与逃逸行为，但不能证明及时送医是否就能避免死亡结果的发生，即不能证明肇事逃逸与死亡结果之间的因果关系时，是否成立不作为的故意杀人罪？众所周知，“为了认定不真正不作为犯的实行行为，要求必须具备这样的要件，即所期待的作为几乎确实可以防止结果的发生。如交通事故的被害人，在即便采取了救护措施但是否能够被救活并没有把握的场合，即便由于该不救助而导致了被害人的死亡，也应当将死亡的原因归于交通事故，该不救助本身并不能成为不作为犯的实行行为。”换言之，“如果认为不真正不作为犯属于出于保护法益的目的的极其例外的处罚规定，在客观上并无结果回避可能性的场合，则应认为原本就不能期待行为人实施一定的作为，因此，缺少不作为犯的实行行为，并不成立未遂犯。”既然不能证明逃逸行为与死亡结果之间的因果关系，就说明即便行为人实施救助行为也不肯定能够避免结果的发生，就应作有利于行为人的假定，即不作为行为人没有结果回避可能性，没有挽救法益的可能性。换言之，在不能证明因果关系的场所等同于肇事行为本身造成了不可逆性死亡的重伤结果，行为人就没有作为义务，就没有杀人的实行行为，当然也就不成立故意杀人罪（未遂）。正如，不能证明行为人开枪之前行为人是否已经死亡，就应作出开枪之前行为人已经死亡的推定，而朝尸体开枪，周围也没有其他人的，不能谓之着手杀人，当然不成立杀人未遂。在作为方式杀人的场合，成立杀人未遂是因为杀人行为本身具有致人死亡的可能性（至少存在活人对象且在射程之内）；而在不作为杀人的场合，存在只要实施期待的作为就有救助他人生命、避免死亡的可能性，若不存在结果回避可能性，当然也不成立杀人未遂。
案17：2002年4月22日0时30分许，被告人丁某驾驶出租车，沿红梅新村由东向西行驶至该新村88幢附近的一座小桥下坡处时，将醉倒在此的被害人李某成碾压于车下。肇事后被告人丁某下车查看发现有一人在其车下，想将被害人从车底下拉出来，但没有拉动，被告人即用车上的千斤顶将车顶起，将被害人从车底拉出来丢弃在旁边，后驾车逃离现场。被害人李某成后被送至常州市第二人民医院，经抢救无效于当日死亡。后经法医鉴定系内脏损伤，创伤性失血性休克死亡。交警对事故现场进行勘查，认定死者李某成是趴在桥下坡约5米（桥全长14米）处偏右位置，经开车实验，该位置在汽车上桥时是不能发现的，而在汽车从桥顶下坡时，如果是夜里，就较难发现，但即便发现肯定是近距离的，根本来不及采取措施。对于该案，法院认为，“被告人丁某在发生交通事故后，作为驾驶员必须保护现场，抢救伤者，并迅速报告公安机关或执勤交通警察。而被告人丁某在事故发生后，用千斤顶将车顶起，将被害人从车底拖出，弃在路边，驾车逃离现场，没有履行法定的救助义务。被告人丁某明知自己的行为可能造成他人死亡，却不采取任何措施，来避免死亡的发生，对死亡结果的发生抱着任其自然的心态，虽然丁某不希望死亡结果的发生，但死亡结果的发生并不出乎其意料，也不违反其本意，属间接故意杀人，故被告人丁某的行为构成故意杀人罪。被告人丁某犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年。”
本书认为，上述判决存在疑问。《道路交通安全法》上的救助、报警等义务仅为行政法上的义务，不能直接评价为刑法上的作为义务。所谓逃逸而应负事故的全部责任，也只是《道路交通安全法》规定的便于事故处理的行政法及民事法律上的责任，不能直接成为认定刑事责任的根据。否则“显然是混淆了道交法责任与刑事责任的关系，直接将道交法责任等同于刑事责任。”被告人正常驾车致被害人受伤，纯属意外事件，没有过错，而且被害人具有重大过错，因而不能评价为先行行为，不能产生作为义务。如正常驾驶者在没有预见的情况下将闯红灯而突然横穿马路的行人撞伤，驾驶者没有刑法意义上的作为义务，不能成立遗弃罪，更不能成立杀人罪一样。况且，该案中就算被告人对事故本身存在过错，也仅属于单纯逃逸，在能够证明逃逸与死亡结果之间因果关系的情况下，成立“因逃逸致人死亡”情节的交通肇事罪，否则，仅成立交通肇事罪的基本犯。该案中，法院在被告人对事故的发生没有过错而被害人存在重大过错的情况下，居然因为事后没有救助而直接认定为故意杀人罪，这正如被害人企图自杀突然飞速撞向正常行驶的汽车导致自己重伤，司机扬长而去的也成立故意杀人罪一样荒谬。
案18：被告人徐某强驾驶无牌照、刹车失灵、超载的131型农用运输车，于2002年3月10日17时许，由南向北行驶至北京市房山区京保路纸房菜市场口北30米处时，将行人张某娃撞伤。徐某强伙同乘坐该车的被告人刘某花将张某娃抬上肇事车带离事故现场。为逃避法律追究，二人又找到被告人杨某刚商定，将被害人掩埋。为此，杨某刚购买铁锹一把，徐某强继续驾车与刘、杨二人一起于当晚23时许，将被害人张某娃运至河北省涿州市刁窝乡东辛庄村村东大青河西岸一沙坑内掩埋。被害人张某娃因无法得到救助而死亡。一审法院认为，“被告人徐某强驾车肇事致被害人受伤后，本应积极抢救，使其尽快得到救治，但为逃避法律追究，竟伙同被告人刘某花用车将尚未死亡的被害人拉走掩埋，致其死亡；被告人杨某刚在明知徐某强、刘某花发生交通肇事将被害人撞伤并带离事故现场后，不但不阻止，且积极参与掩埋被害人，徐某强、刘某花、杨某刚故意非法剥夺他人生命，其行为均已构成故意杀人罪，犯罪性质极其恶劣，后果特别严重，社会危害性极大，依法应予惩处。”该院以故意杀人罪分别判处徐某强、刘某花、杨某刚死刑、无期徒刑、无期徒刑。另外，法医鉴定证实，“张某娃身体损伤符合车辆碾压所致；因尸体高度腐败，鉴定损伤后存活时间已失去条件，结合案情，分析张某娃所受损伤在短时间内不会造成死亡。”北京市积水潭医院出具的关于张某娃伤情与死亡关系的会诊意见结论：“综合张某娃的伤情、年龄，一般情况下不致造成伤者在短期内死亡。”二审法院维持原判。
本书以为，上述判决至少存在两点疑问：一是鉴定结果仅是大致推断被害人受伤不至于“短时间内”“短期内”死亡，并未能够证明若及时送医是否就极有可能避免死亡，即不能证明移置逃逸与死亡结果之间的因果关系，故应当作出有利于被告人的假定，即死亡是肇事行为的当然结果，故结论应该是：由驾驶人徐某强承担交通肇事罪基本犯的刑事责任，刘某花承担帮助毁灭证据罪的刑事责任。二是被害人是因移置逃逸而贻误抢救时机致死，还是掩埋致死？换言之，若不能证明掩埋前被害人没有死亡，则参与掩埋的被告人杨某刚不应承担故意杀人罪的刑事责任，其并没有如两级法院判决书所称的“在明知徐某强、刘某花发生交通肇事将被害人撞伤并带离事故现场后，不但不阻止，且积极参与掩埋被害人”的阻止移置逃逸的义务。也就是说，其过错不在于没有阻止他人移置逃逸，而在于掩埋了被害人。若有证据证明掩埋前被害人还活着，则可能构成作为形式的故意杀人罪，否则，仅承担帮助毁灭证据罪的刑事责任。该案若能查明移置逃逸与死亡结果之间存在因果关系，由于先行行为、保护的承担、排他性支配的存在，可以肯定徐某强与刘某花共同承担不作为故意杀人罪的刑事责任。若能证明掩埋前被害人尚未死亡，三个被告人应承担作为形式的故意杀人罪的刑事责任，不作为故意杀人被后来的作为的故意杀人罪所吸收。
案19：由被告人宋某虎驾驶、被告人殷某军乘坐的松花江牌微型车，在北京市昌平区天通苑小区内由南向北行驶时，将横过道路的行人吴某英撞伤。宋某虎与吴某英的丈夫董某叶将被害人吴某英抬上肇事汽车送往医院，途中，宋某虎与殷某军预谋将被害人抛弃。当汽车行驶至该市顺义区后沙峪北京市丽光打火机厂门口时，宋某虎谎称医院到了，殷某军与董某叶将吴某英抬下车，放在打火机厂门口后，殷某军趁机返回肇事车，宋某虎驾车与殷某军逃逸。被害人吴某英后因创伤失血性休克合并颅脑损伤死亡。另查，被害人吴某英被遗弃时生命处于垂危状态，当地派出所民警在接到报警后虽及时赶到现场，但因被害人之夫董某叶提出要回家取钱，民警才未直接将被害人送往医院抢救，故延误救治时间约两小时。法院认为，被告人宋某虎在发生交通事故，撞伤他人后，为逃避法律追究，伙同殷某军将被害人带离现场并遗弃，致人死亡，两被告人的行为均构成故意杀人罪。本书认为，上述判决存在疑问：被告人将被害人抬上车直至丢在打火机厂门口，始终有被害人丈夫在场，被告人对被害人的生命危险并没有形成排他性支配，难以肯定不作为故意杀人罪的实行行为性；尤其是警察到场后，被害人生命的危险已完全转移至警察的支配之下，是因为被害人丈夫和警察的原因才贻误抢救的；若查明被害人死亡原因是被告人没有及时送医所致，则被告人承担“因逃逸致人死亡”的交通肇事罪加重犯的刑事责任；若不能查明被害人的死亡是因为被告人未及时送医所致，就只能认为死亡是肇事行为本身造成的，只应以交通肇事罪的基本犯追究被告人宋某虎的刑事责任。被告人殷某军没有救助义务，其不应承担交通肇事罪的刑事责任。无论如何，该案以故意杀人罪追究二被告人刑事责任都是错误的。
案20：被告人驾车过程中因过失将被害人撞成重度昏迷状态，为了送到最近的医院抢救而将被害人抱到助手席上，行驶过程中因害怕罪行暴露，在认识到若不将被害人及时送医可能导致被害人死亡的情况下，仍然在不采取任何救护措施的情况下在路上漫无目标地行驶，致使被害人死于车内。日本东京地方法院以杀人罪对被告人定罪。
案21：被告人驾车中因过失造成被害人需治疗3个月的伤害，出于及时送医的目的将被害人抱上助手席，之后唯恐罪行败露而改变主意，在认识到不及时送医被害人就可能死亡的情况下，当时正值霜降天气，仍在天亮之前将脸上正淌血、意识不清的被害人，丢到离最近的住户也有50～300米的距离的田间小道上后逃走。碰巧被害人自己恢复了意识而爬到最近的住户而得救。日本横滨地方法院认定被告人成立杀人未遂罪。
案22：被告人驾车中因过失造成了被害人需治疗6个月的伤害，送医过程中改变主意，在认识到不及时送医被害人可能死亡的情况下，在寒冷的深夜，将被害人放置在行人稀少的道路边的沟洼中逃走。被害人碰巧被找寻来的被害人家属发现而得救。日本东京高等法院认定被告人成立杀人未遂罪。
案23：被告人因过失将被害人撞伤，被害人失去意识，而且流血很多。被告人将被害人搬到人行道上后逃走，被害人稍微恢复点意识后移动时跌落到附近的沟里而溺死。日本东京高等法院认定被告人成立保护责任者遗弃致死罪。
案24：被告人因过失将被害人撞成需入院治疗3个月、不能行走的重伤，将被害人搬上车后，当时正下着雪，当行至某暗黑的路上时，谎称去叫医生而骗被害人下车，而后径直离去。被害人最后碰巧得救。日本最高法院认定被告人成立保护责任者遗弃罪。
案25：被告人因过失将被害人撞伤，唯恐被人发现而产生放弃救助的意思，将意识不清的被害人抱上助手席后从现场逃离，在行驶过程中被害人死亡。日本盛冈地方法院以不能肯定存在救活的可能性及被告人对此有认识为由，否定杀人罪的成立。
从上述日本典型判例可以看出，日本法院对于交通肇事逃逸事例，认定为杀人罪（包括杀人未遂罪）是非常慎重的，尤其是在死亡结果没有发生时，绝大多数都是仅认定成立保护责任者遗弃罪。即便发生了死亡结果，若不能肯定及时送医就能救活而且行为人对此有认识时，也会否定杀人罪的成立。
应该说，对于交通肇事逃逸的处理，在规定有（保护责任者）遗弃致死罪的国家和地区，即便不认定为不作为的故意杀人罪，而仅认定为遗弃致死罪，法定刑比故意杀人罪也轻不了多少，而且域外法官在量刑上普遍存在轻刑化倾向。而在我国，由于遗弃罪没有规定结果加重犯，对于交通肇事逃逸案件，虽然理论上有成立交通肇事罪的基本犯（包括第二档次法定刑）、“因逃逸致人死亡”、故意杀人罪三种路径，但由于因逃逸致人死亡的法定最高刑可以达到15年有期徒刑，这与认定为不作为的故意杀人罪实际的量刑评价相当。从一定意义上说，我国《刑法》关于因逃逸致人死亡的规定，具有评价遗弃致死和不作为杀人的功能。无论单纯逃逸致死，还是移置逃逸致死，由于支配死亡结果发生的主要是先前的肇事行为，若能证明逃逸行为与死亡结果之间具有因果关系，即若及时救助就极有可能避免死亡，认定为“因逃逸致人死亡”即可，而不必认定为故意杀人罪。因为我国司法人员求刑量刑普遍存在重刑化倾向，若将交通肇事逃逸认定为故意杀人罪，就极有可能重判至死刑。
我国司法实践中的问题是，一方面，认定为“因逃逸致人死亡”的案件极少，使1997年《刑法》增设该项规定的立法目的几乎落空。另一方面，对于移置逃逸的又习惯于认定为故意杀人罪，甚至最高人民法院2000年11月15日公布的关于交通肇事罪的司法解释第6条还予以了充分肯定。很显然，实务及理论界存在对移置逃逸即为作为方式的杀人的误解。域外刑法之所以不厌其烦地讨论遗弃致死罪与不作为杀人罪的界限，显然主要关注的不是单纯逃逸致死的情形，而是移置逃逸致死。移置逃逸致死案件中，支配死亡结果发生的说到底还是先前的肇事行为，此后的移置逃逸行为只不过是没有阻止先前肇事行为形成的因果发展过程，没有回避死亡结果的发生，所以实质上还是一种不作为。移置逃逸之所以可能被认定为不作为的故意杀人罪，是因为相较于单纯逃逸而言，其不仅自己没有及时履行救助义务，而且还阻绝了被他人救助的可能性（由于形成了排他性支配），达到了可能评价为杀人的实行行为的程度，因而才讨论是否成立不作为杀人罪的问题。与此相对，对于单纯逃逸，几乎未见有人讨论是否成立不作为杀人的问题。既然移置逃逸说到底也是一种不作为，评价为因逃逸致人死亡通常就能做到罪刑相适应。即便评价为杀人罪，也由于属于不作为杀人罪，与刀砍、枪杀等作为方式的杀人相比，因逃逸致人死亡的非难可能性还是轻一些。
（2）家庭成员间的遗弃
案26：被告人宋某祥酒后回到自己家中，因琐事与其妻李某发生争吵厮打。李某说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋某祥说：“那你就死去。”后李某在寻找准备自缢用的凳子时，宋某祥喊来邻居叶某生对李某进行规劝。叶某生走后，二人又发生吵骂厮打。在李某寻找自缢用的绳索时，宋某祥采取放任态度不管不问不加劝阻，致使李某于当晚在其家门框上上吊自缢身亡。鉴定证实：李某系机械性窒息死亡（自缢）。法院一审认为，被告人宋某祥目睹其妻李某寻找工具准备自缢，应当预见李某会发生自缢的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人宋某祥负有特定义务，其放任李某自缢身亡的行为已构成故意杀人罪（不作为）。二审维持原判。
本书认为，被告人宋某祥至多成立遗弃罪，不应成立不作为的故意杀人罪。被告人与被害人先前吵架的行为属于日常生活行为，既不是杀人的实行行为，也不足以评价为具有侵害他人生命、身体危险的重大的先行行为，不能成为不作为杀人的作为义务来源。成为义务来源的只是亲属法规定相互负有扶养义务的夫妻关系。从理论上讲，不给配偶吃饭、看病尚且承担遗弃责任，在配偶选择自杀危及生命安全时，理当负有救助义务。但是还应当注意，自杀行为是具有正常理性、完全能够理解自杀行为性质与意义的成年配偶自己所为，与因自己的行为或者因自然原因导致配偶生命危险存在明显差异。因此，配偶一方不阻止对方自杀的行为，没有达到可以评价为杀人的实行行为的程度，至多认定其因拒不履行扶养义务而构成遗弃罪。
案27：自1985年起，被告人张某年与郭某凤以夫妻名义同居生活。2001年五六月间，被告人张某年与被告人戴某珍勾搭成奸。2002年6月下旬，被告人张某年将被告人戴某珍带到其与郭某凤共同生活、生产的渔船上，三人一起居住。当月29日凌晨2时左右，被告人张某年提出和被告人戴某珍同宿，郭某凤听后很生气，走出船舱舀水拌呋喃丹农药，欲行自杀，被二被告人阻止。后郭某凤又进入船舱，将拌有呋喃丹农药的茶水喝下。二被告人发觉后，即用洗衣粉和水灌郭某凤，因其拒绝而抢救未成。随后二被告人即开船送郭某凤到阜宁县城医院抢救。途中，被告人张某年产生不再将郭某凤送医院抢救的念头，遂将船继续向东行驶，开至新阜宁大桥东侧的串场河内停下。此时，被告人戴某珍告诉被告人张某年“郭某凤仍活着”，并问“送不送医院？”被告人张某年讲：“不送，上医院没钱看，死掉算了。”被告人戴某珍遂不再坚持送郭某凤去医院。之后，被告人张某年将电瓶绑附在郭某凤身上，然后将船开至阜宁阜东大桥下，将郭某凤的尸体推入河中。经法医鉴定，郭某凤系呋喃丹中毒死亡。一审法院认为，被告人张某年、戴某珍明知自己的不端行为引起郭某凤服毒自杀，却不履行救助义务，放任其死亡结果的发生，其行为均构成故意杀人罪。
本书认为，上述判决存在疑问。被告人张某年应成立遗弃罪，戴某珍仅成立帮助毁灭证据罪。首先，将事实婚姻形成的配偶关系以外的异性带到船上同宿的行为，不能评价为作为义务来源之一的先行行为。因为“先行行为成为作为义务的根据在于，由于自己的行为而导致发生结果的危险的人，处于能够防止发生结果的地位，并且，社会也期待其防止该种结果的发生，因此，其处于能够防止构成要件结果发生的危险的地位”。质言之，先行行为必须是因此给被害人法益产生侵害危险的行为。“制造危险者，有义务消除危险。”上述被告人的同宿行为显然不具有法益侵害的危险性，不能成为不作为故意杀人罪的作为义务来源，被告人戴某珍不具有救助被害人生命的义务，被告人张某年的救助义务来源不是先行行为而是夫妻之间的相互扶养关系。其次，法医鉴定结论表明被害人系中毒死亡，该案中法院没有查明若被告人及时送医是否就极有可能避免被害人死亡，若不能证明此点，只能做出没有结果回避可能性的推定，行为人没有作为义务，不成立不作为犯罪。再次，若能证明不及时送医与死亡结果之间具有因果关系，由于是被害人自己选择自杀身亡，虽然被告人张某年具有救助被害人生命的义务，也难以认为与作为方式杀人的实行行为具有等价性，评价为遗弃罪即可。最后，该案没有查明将被害人抛人河中之前被害人是否已经死亡，如鉴定结果所言，被害人系中毒死亡而非溺水而亡，两被告人均不应承担作为方式的故意杀人罪的刑事责任。若能证明不及时送医与死亡结果之间具有因果关系，被告人张永年构成遗弃罪，被告人戴某珍帮助抛弃尸体应评价为帮助毁灭证据罪。结论是：若能证明及时送医就极有可能避免死亡，则被告人张某年成立遗弃罪，戴某珍成立帮助毁灭证据罪，否则，二被告均无罪。
案28：1999年3月，原审被告人李某波与女青年项某临相恋并致其怀孕。同年6月，李某波向项某临提出分手并要其做流产，项某临不同意。此后，项某临多次找到李某波表示希望和好，而李某波则不愿与其见面。项某临为此两次欲从6楼跳楼自杀。同年9月5日12时30分，李某波回到宿舍时，见项某临坐在沙发上，手上拿着一只黑色塑料袋，袋口露出一只纯净水瓶的瓶颈。因李某波不理睬项某临而发生争吵，李某波因项某临大声喊骂怕被人听见遂用打火机朝项某临扔过去，项某临则用背包打李某波，过后项某临拿着纯净水瓶到走廊上，李某波听见其将瓶子扔到水池里的声音，后项某临回到房内背靠沙发坐在地上，十几分钟后李某波见项某临仍原样坐着，歪着头定定地注视着墙壁，嘴角有鼻涕样的东西。此时，李某波见同厂女工赵某娟上楼，因怕其看见项某临在房内即把门掩上。随后，李某波将房门锁上下楼打电话叫来其朋友楼某辉，两人回到宿舍时，因打不开门，两人从气窗看见项某临还是原样坐着，嘴角有白色泡沫，李某波即与楼某辉又到朋友谢某钢家对其讲了项某临的情况，后两人返回厂得知项某临已被他人送往医院抢救。当晚9时许，项某临因抢救无效死亡。经法医鉴定，项某临系服毒药死亡。一审法院判决被告人李某波犯故意杀人罪（不作为），判处有期徒刑5年。二审法院维持原判。
本书认为，该案判决存在诸多疑问：首先，恋爱致女友怀孕及恋爱期间的争吵行为，都不能评价为先行行为，不能作为不作为杀人罪的作为义务来源，至于对腹中的胎儿更是不负有生命救助义务。其次，如果认为男女之间恋爱并致对方怀孕已经形成社会生活上的依存关系的话，也是因为被害人自己选择自杀，行为人负有救助义务，评价为遗弃罪即可。最后，该案没有查明是否及时送医就极有可能避免死亡，若不能查明此点，只能做出没有结果回避可能性的推定，结论只能是被告人因没有作为义务而无罪。
案29：2010年11月18日22时许，被告人刘某因经济困难，决定对其和妻子王某芹共同生育于同日下午出生的一名极低体重早产女婴放弃治疗，将该女婴丢弃在一农田边。次日中午11时许，该女婴被发现，后被送至医院救治，因抢救无效而死亡。经法医学鉴定，该女婴系早产后继发新生儿硬肿症、肺出血致唿吸循环系统衰竭而死亡。法院认为，“被告人刘某对年幼没有独立生活能力的女儿，负有扶养义务而拒绝扶养，致其死亡，情节恶劣，其行为已构成遗弃罪······判决如下：被告人刘某犯遗弃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。”本书认为，上述判决是正确的。诚如承办该案法官在接受记者采访时指出：“本案中，被告人刘某虽然把女婴扔在郊外，但主观目的是希望女婴被人捡去收养，并无杀害女婴的企图，他始终抱着一线希望，希望有好心人可以收养、帮助女婴治疗，所以法院最后定性被告人刘某构成遗弃罪，而不是故意杀人罪。”遗弃罪与不作为故意杀人罪在主观上存在差别，前者是危险故意，后者是实害故意，这一点是应当肯定的。
案30：被告人与79岁老母共同生活，想到老母亲可能饿死，仍然在长达一个月的时间里不给饭吃，不给看病，放任不管，最终老母被饿死。日本法院以杀人罪对被告人定罪处罚。
案31：被告人对两岁的养子每天施以暴行，致使被害人病弱不堪，连行走都很困难，还不提供帮扶和饮食，被害人最终因极度营养失调和支气管炎而死亡。日本札幌法院认定被告人成立保护责任者遗弃致死罪。
案32：被告人在丈夫出差期间，为跟情人幽会，竟将只有4个月大小的小儿子留在家里而外出达38小时，被害人在家窒息而死。日本千叶地方法院认定被告人成立保护责任者遗弃致死罪。
案33：被告人作为母亲厌倦了整天伺候14岁的长男、6岁的长女、3岁的次女和2岁的三女的生活，竟离家与情人幽会长达6个月左右。其间，被告人曾两次回家为孩子们提供了饮食方面的照顾。此外，还偶尔与长男会面或通过电话联系送些生活费。孩子们忍饥挨饿，次女患上了重度的营养失调症，三女因受到长男及其朋友的责打而死亡。日本东京地方法院认定被告人成立保护责任者遗弃罪。案34：被告人与妻子和母亲共同生活，发现母亲将妻子头部打伤，流了很多血，想到放任不管妻子可能死亡，但考虑到一直以来都恼怒于妻子与母亲的不和。此外，也是为了避免母亲罪行败露，而没有采取必要的救治措施，放置妻子不管致其最终死亡。由于不能否定即使被告人采取必要的救命措施被害人还是会死亡的可能性，不保护与死亡结果之间的因果关系还存在合理的怀疑不能排除，因此，日本札幌地方法院否定成立保护责任者遗弃致死罪，仅成立保护责任者遗弃罪。从以上日本判例可以看出，对于家庭内不提供饮食、不予治病，尤其是伴随有严重虐待的重大先行行为的案件，通常会认定为杀人罪。而没有杀意的，通常会否定杀人罪的成立。不能证明不救助与死亡结果之间因果关系的，也会否定遗弃致死罪的成立。
（3）非家庭成员间的遗弃
案35：被告人王某于2005年9月承包了某县老砖厂的水坯生产工作。被告人曾多次指使他人殴打职工致死。2005年11月，被告人王某再次指使别人殴打被害人王某某，后王某某数日卧床不起，吃药不见好转。2005年11月14日，被告人王某以送王某某治病为借口，指使被告人张某等人用摩托车将被害人王某某送到某县国道旁的麦地里抛弃，最后被害人王某某死亡。某市中级人民法院认定被告人王某构成故意伤害罪。
本书认为，被告人王某应当构成不作为的故意杀人罪。被告人与被害人系雇工关系，即便没有先前的殴伤行为，在雇员生病等原因而依赖于被告人保护时，作为雇主的被告人负有扶助义务，拒不履行的构成遗弃罪。该案中，由于被告人存在殴伤被害人致被害人生命出现危险的重大先行行为，而且被害人的生命完全依赖于被告人的保护，被告人竟然指使他人将被害人遗弃在他人一时难以发现的麦地里，其不救助被害人生命的行为与作为方式的杀人具有等价性，可以评价为杀人的实行行为，主观上认识到有死亡的具体危险并对之至少持放任态度，因而构成不作为的故意杀人罪。
案36：两名被告人经过共谋，对女职员施加暴行致其受伤，陷入意识不清重度昏迷状态，唯恐罪行败露，虽认识到被害人有可能死亡，但不采取任何救治措施，最终被害人死亡。日本东京地方法院认定被告人成立杀人罪。
案37：被告人作为幼儿园园长经常体罚入园的幼儿，一日，被告人对刚一岁的某幼儿进行殴打，负伤并出现严重意识障碍，虽然预见到该幼儿有可能死亡，但仍然不采取必要的救护措施而将该幼儿放置在幼儿园一室，最终该幼儿死亡。日本高松地方法院认定被告人成立杀人罪。
案38：被告人甲声称自己会所谓“能量治疗法”，极力鼓动B将因脑出血、处于重度意识障碍状态、正在医院接受点滴治疗的父亲A转至其处治疗。B不顾主治医生的反对，强行将被害人A接出医院，在没有采取任何有效措施的情况下，将被害人用飞机运到被告人甲下榻的小旅馆。被告人虽认识到被害人A病情严重，若不采取有效医疗措施将有生命危险，且明知自己没有能力挽救被害人A的生命，还硬撑着为被害人A进行所谓治疗，结果被害人A很快死亡。日本东京高等法院认为，“被告人指使B等将A从医院带出来，运送到本案宾馆，由于被告人实施了上述先行行为，能够认为，被告人就应该对被运送到本案宾馆的A，承担使其立即接受维持生存所必要的医疗措施的作为义务。但是，因为可以说被告人抱有未必的杀意，怠于履行上述作为义务而导致了A的死亡，所以可以考虑被告人在自己亲眼看到了A的情况以后的行为，确认为所谓不真正不作为犯，能够追究杀人罪的责任。”另外，由于被告人B作为被害人的儿子之所以让父亲强行出院，目的是仰赖被告人甲能彻底治好被害人的病而不留下后遗症。日本最高法院也认为，“原判决认为被告人甲成立不作为的杀人罪，与没有杀意的患者亲属B在保护责任者遗弃致死罪的限度内成立共同正犯是正确的。”
案39：被告人将住在一起的患病的雇员予以解雇，强迫其离开，之后雇员死亡。日本大理院认定成立保护责任者遗弃致死罪。
从上述日本判例可以看出，日本在家庭成员之外也广泛承认扶助义务。若存在重大的先行行为、事实上的接受及排他性支配，达到了可以评价为杀人实行行为的程度，可以评价为不作为的杀人罪。否则，仅成立保护责任者遗弃（致死）罪。关于遗弃的处理，日本《刑法》规定有法定最高刑仅为1年惩役的单纯遗弃罪（通说认为限于作为形式的积极移置）以及法定最高刑为5年惩役的保护责任者遗弃罪（包括遗弃和不保护两种类型），此外，还规定有遗弃致死罪及保护责任者遗弃致死罪（法定刑为3年以上20年以下惩役）。我国《刑法》第261条规定的遗弃罪法定最高刑仅为5年有期徒刑，而且没有国外刑法中的遗弃致死罪之类结果加重犯规定。在我国，遗弃罪在现行《刑法》中位于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，为有效保护需要他人扶助的弱者的法益，不应当将遗弃罪的主体和对象限定于家庭成员间，而应认为包括敬老院、儿童福利院等社会扶助机构在内的负有扶助、养育义务的人均能成为遗弃罪的主体。本罪的法益也应解读为被遗弃人的受扶养权。
域外刑法理论与判例一直致力于遗弃致死罪与不作为杀人罪之间界限的讨论。日本刑法理论主要提出从杀人的故意、具体危险的有无、作为义务的程度（考虑重大的先行行为、保护的承担、排他性支配等）、危险的紧迫程度等方面进行考量。
对于判例所体现的立场，日本学者总结认为：“首先，在现实发生了死亡结果的场合，判例认为，虽然杀人的故意和实行行为是杀人罪的成立条件，但并非只要具备了这两个要件就直接肯定杀人罪的成立，不作为以前是否存在侵害被害人生命、身体的重大的先行行为，这是区分杀人罪与保护责任者遗弃致死罪通常不得不考虑的。一般而言，若行为人具有杀人的故意与杀人的实行行为，不作为与死亡结果之间还具有相当因果关系的话，难以否定杀人罪的成立。需要指出的是，不作为以前是否存在对于被害人生命、身体的重大侵害行为，并非杀人罪与保护责任之遗弃致死罪区别的决定性因素。另外，成立保护责任者遗弃致死罪，也以具有产生死亡结果具体危险性即实行行为为必要，这样，根据实行行为的有无也不能区分开杀人罪与保护责任者遗弃罪。两罪通常还是得根据杀人故意的有无来区别。其次，在死亡结果没有发生的场合，判例的基本立场是，具有以杀人的故意和杀人的实行行为时成立杀人未遂罪，没有杀人的故意或者没有杀人的实行行为时，成为保护责任者遗弃罪。成立杀人未遂罪，以同时具备杀人的故意和杀人的实行行为为必要，即使具有杀人故意，从被害人的状况和排他性支配等方面判断，对被害人的生命还没有发生具体性危险的场合，该不作为还不能评价为杀人的实行行为，不成立杀人未遂，仅为保护责任者遗弃罪成立与否的问题。从遗弃罪是抽象危险犯这点来看，成立遗弃罪只要具有发生死亡结果的抽象性危险就足够。”
我国刑法虽然没有规定遗弃致死罪，但规定有发案率高的作为交通肇事罪加重犯的“因逃逸致人死亡”（法定最高刑为15年有期徒刑），这在一定意义上具有遗弃罪结果加重犯的功效。交通肇事后单纯逃逸的，若能证明逃逸行为与死亡结果之间存在因果关系，成立“因逃逸致人死亡”，而不成立不作为的故意杀人罪。至于移置逃逸，支配死亡因果过程的是先前的肇事行为，故移置逃逸实质上是一种不作为，若能证明及时送医就极有可能避免死亡，且如果被害人的生命完全依赖于行为人的保护，则可以认为具有了杀人的实行行为性，被害人最终因得不到救助而死亡的，成立不作为的杀人既遂，先前肇事致伤行为被吸收；若被害人碰巧自救或被他人救助的，成立杀人未遂。对于肇事逃逸以外的遗弃案件，是成立遗弃罪还是不作为的故意杀人罪，通常应根据是否存在侵害被害人生命、身体危险的重大先行行为，是否存在保护的承担，是否对被害人生命法益形成排他性支配，以及是否发生侵害被害人生命的具体性危险等因素进行判断。成立不作为杀人，必须判断不作为是否达到了可与作为方式的杀人进行等价性评价的程度，从而具有了杀人的实行行为性，若达到了可以评价为杀人的实行行为的程度，又具有杀人的故意（包括间接故意），则可能成立不作为的故意杀人罪。
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原文载《人身犯罪罪名精释与案例百选》，陈洪兵著，法律出版社，2024年5月第一版，P145-162。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。
