一、罪名概述
我国1979年刑法设立了诽谤罪。1997年刑法延续了这一规定，《刑法》第246条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。《刑法修正案（九）》为适应网络诽谤的情况，更有效地保护被害人合法权益，增设了第3款，明确了被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。2013年，《网络诽谤案件解释》对利用信息网络实施诽谤刑事案件适用法律作出了明确规定，尤其是明确了“捏造事实诽谤他人”“情节严重”，以及适用公诉程序的“严重危害社会秩序和国家利益”的情形，大大丰富了我国有关诽谤罪的刑事立法。
二、典型案例
【案例一】郎某、何某诽谤案（女子取快递被造谣出轨案）
2020年7月7日18时许，郎某在杭州市余杭区某小区东门快递驿站内，使用手机偷拍正在等待取快递的被害人谷某，并将视频发布在某微信群。后郎某、何某分别假扮快递员和谷某，捏造谷某结识快递员并多次发生不正当性关系的微信聊天记录。为增强聊天记录的可信度，郎某、何某还捏造“赴约途中”“约会现场”等视频、图片。7月7日至7月16日期间，郎某将上述捏造的微信聊天记录截图39张及视频、图片陆续发布在该微信群，引发群内大量低俗、侮辱性评论。
8月5日，上述偷拍的视频以及捏造的微信聊天记录截图27张被他人合并转发，并相继扩散到110余个微信群（群成员约2.6万）、7个微信公众号（阅读数2万余次）及1个网站（浏览量1000次）等网络平台，引发大量低俗、侮辱性评论，严重影响了谷某的正常工作生活。
8月至12月，此事经多家媒体报道引发网络热议，其中，仅微博话题“被造谣出轨女子至今找不到工作”阅读量就达4.7亿次、话题讨论5.8万人次。该事件在网络上广泛传播，给广大公众造成不安全感，严重扰乱了网络社会公共秩序。
10月26日，谷某委托诉讼代理人向浙江省杭州市余杭区人民检察院提出刑事自诉，并根据法院通知补充提交了相关材料。12月14日，法院立案受理，并对郎某、何某采取取保候审强制措施。因案件情势发生变化，同年12月25日，经检察机关建议后公安机关对郭某、何某涉嫌诽谤罪立案侦查。
12月25日，余杭分局对郎某、何某涉嫌诽谤案立案侦查。12月26日，谷某向余杭区人民法院撤回起诉。2021年1月20日，余杭分局将该案移送审查起诉。
2月26日，余杭区人民检察院依法将郎某、何某涉嫌诽谤罪向人民法院提起公诉。4月30日，余杭区人民法院公开开庭审理本案，并当庭宣判，判处被告人郎某、何某有期徒刑一年，缓刑二年。宣判后，被告人郎某、何某均认罪服判，未提出上诉，判决已生效。
被告人郎某、何某出于寻求刺激、博取关注等目的，捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，造成该信息被大量阅读、转发，严重侵害了被害人谷某的人格权，影响其正常工作生活，使其遭受一定经济损失，社会评价也受到一定贬损，属于捏造事实通过信息网络诽谤他人且情节严重，二被告人的行为均已构成诽谤罪。而且，二被告人的犯罪行为并非仅仅对被害人谷某造成影响，其对象选择的随机性造成不特定公众恐慌和社会安全感、秩序感下降；诽谤信息在网络上大范围流传，引发大量淫秽、低俗评论，虽经公安机关辟谣，仍对网络公共秩序造成很大冲击，严重危害社会秩序。所以，本案应当适用公诉程序，由检察机关依法对二被告人提起公诉。
【案例二】吴某某诽谤罪
2021年11月19日，吴某飞在“小红书”平台上浏览到被害人沈某于2019年4月9日发布的“其与外公的日常”贴文中的图片并下载，然后捏造“73岁东莞清溪企业家豪娶29岁广西大美女，赠送礼金、公寓、豪车”的不实信息，利用其个人账号“飞哥在东莞”在《今日头条》平台上发布，后被各大网络媒体和个人转载，造成较大网络热度。经查，吴某飞发布的该条造谣信息阅读量为19090次，评论量为283条，点赞量为123次，分享量为10次；一些网络平台各个相关链接的阅读量为47054.059万次，讨论量为75608条、转发量为31485次，上述造谣诽谤行为严重侵犯了被害人的名誉权，对被害人造成了极大的精神困扰，严重扰乱社会公共秩序。
2021年11月22日，公安机关以涉嫌寻衅滋事罪对吴某飞立案侦查，吴某飞当日被抓获。同年12月29日，检察机关对吴某飞作出批捕决定。2022年2月25日，公安机关将吴某飞涉嫌寻衅滋事罪一案移送检察机关审查起诉。同年6月8日，检察机关以被告人吴某飞涉嫌诽谤罪向人民法院提起公诉。经依法开庭审理，9月23日，人民法院依法作出判决，以诽谤罪判处被告人吴某飞有期徒刑1年。宣判后，被告人吴某飞认罪服判，未提出上诉，判决已生效。
被告人吴某飞为开展地产销售吸引粉丝、增加流量，将被害人沈某某发布的“与外公的日常”帖文下载并利用帖文图片，捏造“73岁东莞清溪企业家豪娶29岁广西大美女，赠送礼金、公寓、豪车”，引起网民对沈某某肆意谩骂、诋毁，造成极恶劣社会影响。被告人吴某飞在信息网络上捏造事实诽谤他人，情节严重，且严重危害社会秩序，已涉嫌构成诽谤罪，且应当适用公诉程序处理。
三、诽谤罪在网络暴力犯罪中的特征
（一）网络诽谤传播内容的真假难辨性
诽谤罪需有捏造某种事实的行为，网络诽谤亦是如此，即在网络空间中诽谤他人的内容是虚假的。但不同的是，网络上散布的消息有时是真假难辨的，如果散布的不是凭空捏造的，而是客观存在的事实，即使有损于他人的人格、名誉，也不构成本罪，有可能构成侮辱罪。需要注意的是，诽谤罪强调诽谤他人的内容是虚假的，而非指散布所有的信息内容均是虚假的。为了增强诽谤内容的可信性、增加可传播性，行为人往往会在部分真实信息的基础上虚构捏造需要诽谤的内容，尤其是在互联网空间中，通过计算机合成等人工技术，可以将图片、声音、文字、视频等进行任意修改和拼接，然后在网络空间中传播。这就需要司法机关对行为人所捏造、传播的信息内容进行整体审查，只要可以认定其传播的内容主旨是虚构捏造的，即符合诽谤罪的行为特征。例如，在吴某飞诽谤案中，吴某飞在网络上寻找有话题点的照片，完全无视照片本人发布照片的前因后果，直接捏造照片中人物的各类“小故事、小作文”，编造子虚乌有的信息后大肆传播。
网络诽谤中，被告人明知自己编造的信息是虚假的，仍然通过网络空间故意传播散布，故意在社会公开扩散。有的是主动在信息网络上散布，或者组织、指使他人在信息网络上散布；有的明知是捏造的损害他人名誉的事实，仍在信息网络上散布，同样应以捏造事实诽谤他人论处。无论是哪一种方式，传播的内容都是虚假的，通过传播虚假内容，达到所追求的效果。在网络环境中，有人故意捏造事实恶意诽谤他人，损害他人名誉；有人利用社会敏感热点问题，借题发挥，误导大众，造成公共秩序严重混乱；有人则跟风传播，吸引流量，恶意炒作，谋取利益。郎某、何某诽谤案和吴某飞诽谤案中的行为人，均不认识上述案件中的被害人，传播虚假内容的直接目的就是吸引眼球，博得大多数人关注，在网络上吸引流量从而引起话题。从对法益侵害的主观故意而言，行为人对被害女性的人格、名誉权造成严重损害持放任甚至是积极追求的心态。
（二）网络诽谤传播速度快、范围广
随着科技的不断进步，智能手机的普及，微信、微博、抖音等社交自媒体平台的推广，我们不仅生活在当下传统社会，更是生活在虚拟社会中。web3.0时代的网络社会早已“脱虚向实”，并不“虚拟”，已经被赋予社会意义，成为人类生存、生活、生产的实实在在的现实场域。网络社会信息传播具有迅速、高效、便捷等特点，网络犯罪行为与后果往往呈现出集聚扩散与增值效应。传统社会的诽谤行为往往发生在熟人之间，多为邻里、同事之间，传播形式多为口口相传，例如，张贴含有不实信息的布告，主要局限于侵害个人法益，在多数场合可以通过调解方式解决。诽谤造谣一旦借助信息网络，就会被无限放大，暴露在网络社会中，网络造谣出现一传十、十传百，给网络传播真实、合法的有序状态造成严重损害。
在网络时代，由于网络信息传播方式不受时空限制，在时间上具有即时性，空间上具有广泛性，所以网络诽谤言论一经生成后就会通过各种网络媒介快速向各种终端设备（手机、电脑等）输出，网民可以在第一时间内浏览全世界的网络信息，使得诽谤信息可能在几个小时甚至是短短几分钟、几十秒钟内浏览量快速增长。可见，基于网络发布的诽谤言论很有可能会在发表后的第一时间内就造成被害人人格、名誉严重受损，甚至严重危害社会秩序。
（三）网络诽谤传播主体的隐蔽性
网络诽谤是以信息网络为工具实施的侵害公民名誉权的诽谤行为。较之传统诽谤，网络诽谤呈现出传播速度快、影响范围广等特点，随着手机自媒体软件及平台的大规模发展，传播效应和能量效应呈几何式增长。诽谤罪成立的核心要素并非受众是否“特定”，而是散发、传播范围的大小以及受众人数的多少，最主要的是传播性。其中存在两种模式：一种是行为人将有害于他人人格名誉的不实信息向少数人传播，但是少数人进而将不实信息向多数人传播，造成被害人名誉尊严受到贬损、诋毁的结果，这种方式是口口相传，可以称之为“传统线下模式”，传统社会中的诽谤罪往往是以这种模式发生的；另一种是行为人将诽谤信息散布在一个大多数人都可以接受到的信息平台、容易广而告之接受到的领域，可以称之为“新型线上模式”，这一模式的最典型体现就是将信息发布在网络等易于被大多数人知晓的媒介之上，进而造成被害人名誉受损。相较于“传统线下模式”，“新型线上模式”具有较强的隐蔽性。现在，人们使用各大网络平台以及各种社交软件，具有高度隐名或者匿名倾向，网络阅读者一般很难知道网络传播者的真实姓名或者性别，这就催生了网络隐蔽性的特点。
郎某、何某诽谤案中，被告人在微信上以匿名的方式传播诽谤性言论，被害人想要靠自己维权自诉，存在取证难、举证难等困难，从源头上确定网络诽谤的传播者，需要查清其真实身份，查找IP地址和服务器来源，固定保存证据，需要借助司法机关的人力、物力和技术资源，利用高级现代技术手段进行侦查，花费的成本也会很大。因此，网络环境下的诽谤犯罪相比于传统方式实施的诽谤犯罪更具隐蔽性。
（四）网络诽谤传播主体的多元化
互联网的发展使得实施诽谤罪的主体变得更加多元化。在网络社会中，每个人既有可能是网络信息的传播者，也有可能是接收者。当诽谤信息被最初的传播者散布在网络上时，每个人都有可能点击、浏览、转发，对于是否点击、浏览、转发的原因较为复杂，每个人的内心真实想法不得而知。在网络诽谤行为中，诽谤行为传播的第一主体，毫无疑问是最初的诽谤信息的制造者或者传播者，但是进一步传播还有其他主体，例如其他网民。除了最初的诽谤制造者，网络上第三人的传播、转发行为在网络空间领域并不异常，因为网络空间中每个网络使用者对于网络信息都有可能浏览、转发、评论，当信息传播在网络空间时被他人转发的行为再正常不过，并且第三人传播、转发后，接下来可能由无数个第三人传播、转发，网络平台监管者如不加以规制，也会进一步加剧网络诽谤信息的传播。
与传统诽谤犯罪的主体相比，网络环境下的诽谤罪同样存在捏造者、传播者与散布者，并且基于网络的特殊性，每个网络平台的管理者都负有一定的监督责任，网络平台的管理者也可能成为诽谤行为的责任主体。在网络诽谤犯罪中，网络诽谤信息的发布者是捏造者，发布者将诽谤信息发布于互联网平台，再由平台作为媒介散布于互联网空间中，使得信息被大众所接收，再由其他接收、浏览诽谤信息的人进一步点击、浏览、转发。在整个行为链条中，作为网络服务提供者需要承担一定的管理、监督、审核职责。根据《网络诽谤案件解释》第8条的规定，如果平台明知上传的信息属于诽谤信息，仍然提供网络技术支持，以共同犯罪论处。《惩治网络暴力意见》第6条的规定，网络服务提供者对于所发现的有关网络暴力违法犯罪的信息不依法履行信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播或者有其他严重情节，符合《刑法》第286条之一规定的，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。
（五）网络诽谤危害后果的严重性
随着互联网飞速发展，网络已不是完全虚拟的空间。现实空间发生的违法犯罪现象，在网络空间也会同样发生，危险性甚至还会被急剧放大。网络空间造成的危害后果也有别于对网下诽谤造成的危害后果，因为，网络空间信息具有不可删除性，一旦在网上流传，相关信息则可能会在网络留下印痕，被害人要长期承受网络诽谤造成的伤害。诽谤信息在网络上大范围散布，被大量阅读、转发、评论，首先严重侵害了被害人的合法权益，影响其正常工作生活，使其遭受一定经济损失。同时，诽谤信息充斥于信息网络，特别是大量低俗评论，损害了社会公众正常利用信息网络的权利，也造成网络秩序混乱。
传统社会的诽谤罪经常发生在熟人之间，多为亲朋邻里、同事之间，传播形式多为口口相传，例如“造谣、以讹传讹、大字报”等情形会严重侵害公民名誉权和人格尊严，但主要局限于侵害个人名誉和人格尊严。网络社会信息传播具有迅速、高效、便捷等特点，网络犯罪行为与后果往往呈现出集聚扩散与增殖效应。网络诽谤一旦发生，很容易产生不可控制的影响，不仅给被害人带来的负面影响难以预料，也会破坏网络传播的有序状态，而网络秩序属于社会秩序的重要领域，网络诽谤行为达到一定程度必然会侵害社会公共秩序。诽谤造谣一旦借助信息网络，就会被无限放大，并且会出现裂变效应，点击、浏览、转发、评论的阅读数与次数不可估量，给网络传播真实、合法的有序状态造成严重损害，侵害社会公共秩序。
（六）网络诽谤因果关系认定的复杂性
诽谤犯罪在网络环境中，因果关系的认定往往较为复杂，尤其是针对不特定对象的过程中，往往有其他因素的直接或者间接参与。
在网络诽谤犯罪中，人与人之间的联系从传统的接触性到新型的非接触性，并且是从一到多、从点到面。在信息传播过程中，一旦上传网络，好比一石激起千层浪，容易引发蝴蝶效应。传统诽谤罪中因果关系的认定，行为实施主体并不会有什么特殊性，行为方式上，即“捏造”和“散布”行为不会分离，口口传播的过程中二者相结合，因果关系认定较容易判断。而网络环境下信息传播途径的多元化会使网络诽谤因果关系的认定呈现复杂性。诽谤信息的最初发布者显然是第一主体，但该行为人发布的诽谤信息最后造成的重大负面影响和严重损害结果是否还要“归功于”那些恶意传播者和未负相应监督管理责任的网络服务管理者，后两者主体对损害结果的进一步扩大起到什么样的作用，上述三个因素作用力大小，在实践中比较难区分。如郎某、何某诽谤案中，2名被告人仅在微信群发布视频、聊天截图，相关内容的广泛传播是由第三方将视频和聊天截图打包转发给其他微信群或者微信公众号冠以博眼球标题营销需求导致。在本案中，有三个行为主体，2名诽谤信息捏造者，第三方网民和网络平台监管者。本案不排除多因一果的可能，但是最后认定2名被告人需要承担刑事责任，主要考虑到诽谤行为在网络环境中的特性，如一旦诽谤信息上网，除非有效阻却，否则很难期待第三人不会点击、浏览与转发，也很难期待网络平台能尽到有效、及时的监管审查义务。
四、证据收集与审查要点
（一）网络诽谤证据呈现新特点
与传统的以当面、当众辱骂诋毁的诽谤行为相比，网络语言更具多样性和隐蔽性。女子取快递被造谣出轨案与吴某飞诽谤案中，被告人均是通过虚构“小作文”的形式对被害人进行诽谤：前者将被害人塑造成轻浮、滥情的寂寞富婆，后者则将被害人塑造成通过不劳而获、钱色交易获取成功的拜金主义、享乐主义者。上述行为方式与传统的诽谤行为有较大不同，司法机关应结合语境及相关暗示性语言，审查诽谤内容是否给被害人造成人格贬损和负面影响。在近年来其他的网络暴力公共事件中，部分更为隐蔽的网络暴力同样对被害人造成了巨大的负面影响，如武汉被撞身亡学生之母遭遇网暴自杀案，部分网络信息对死亡学生母亲接受媒体采访的仪态进行冷嘲热讽，导致该母亲遭受严重心理影响而自杀。《惩治网络暴力意见》将网络暴力归纳为，通过网络对个人集中发布的侮辱谩骂、造谣诽谤、侵犯隐私，以及严重影响身心健康的道德绑架、贬低歧视、恶意揣测等违法和不良信息。因此，司法机关应掌握网络诽谤的新特点，对于何种网络信息属于对被害人的诽谤应保持高度的识别力。
（二）网络诽谤证据收集的难点
在上述两个案件中，被害人均面临着难以在自诉程序中进行大量网络证据搜集工作的困境，这也是该两个案件由自诉转公诉的重要考量因素之一。从被害人个人维权取证的角度来看，主要面临如何对诽谤行为人进行溯源、如何固定诽谤行为的客观表现、如何确定诽谤行为造成的危害后果等三个问题。首先，针对个人的网络诽谤行为，往往会出现被害人知晓网络诽谤侵权行为时，该行为已经传播了相当广泛的范围，甚至出现跨平台、跨专业领域的情况，导致被害人无法溯源追踪始作俑者，有些有组织的诽谤网暴行为甚至可以操纵若干“僵尸”账号同时发布虚假信息，以致溯源工作难上加难。其次，即使溯源成功，被害人也难以获取诽谤行为人的个人信息及相关信息传播后果，往往只能向平台进行投诉举报。最后，即使被害人成功运用司法救济途径对诽谤行为人提起民事诉讼，其名誉权、人格权受损以及可能导致的经济损失也难以量化。因此，要求被害人对此类网络诽谤案进行自诉，难以达到良好的维权效果。
（三）充分利用技术手段进行取证
网络诽谤案件往往涉及多个平台、多名证人，取证难度大、要求高，因此，会涉及远程取证的问题。2017年，最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第14条规定，根据案件情况，证人可以实行远程视频作证。2021年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第650条也规定了人民法院讯问被告人，宣告判决，审理减刑、假释案件等，可以根据情况采取视频方式。女子取快递被造谣出轨案就采用了上述视频取证的形式。该案中，因证人遍布全国各地，取证时间紧、任务重，且侦查期间因“新冠疫情”防控，人员跨区域流动受阻，异地取证风险增加，故在前期实践的基础上，公安机关对于部分证人证言采用“云上取证”系统制作，该系统可以通过支付宝App直接进行访问，办案人员利用网络创设“云上”取证室，被害人、证人通过支付宝搜索“云上取证”小程序进入网络取证室，即可进行询问笔录制作、证据展示、证据上传、笔录阅看及签字确认等程序，彻底打通异地询问取证的时间和空间壁垒。关于“远程视频询问”证据的证据能力与证明力，应当注重审查主体合法性，确保使用的系统具有多重身份认证，确保对象真实；注重审查程序合法性，严格落实法律规定，确保取证有效性，如询问人应当依法出示证件，告知其身份，出示询问通知书等文书，并向被询问人告知其在本案中的权利义务。如果遇到被询问人不能理解的情况，应当结合具体案件向其解释清楚，并告知其全程录音录像的情况，核对视频信号以及清晰状况。根据远程视频制作的笔录、调取的书证，取证主体、取证程序、取证形式均应符合法律规定，且搜集的证据与在案其他证据能够相互印证，才可作为刑事证据使用。
（四）网络诽谤行为是否达到“情节严重”的审查要点
根据《刑法》第246条的规定，诽谤罪必须达到“情节严重”的程度。《网络诽谤案件解释》第2条第1款规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”：（1）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（2）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（3）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（4）其他情节严重的情形。一般情况下，散布范围越广，被害人人格权受损害的程度则越严重。随着网络传播形式的多样化，诽谤信息除了发布在微博、网站等传统平台，也逐渐开始在微信群、朋友圈、小红书等新兴平台散布。需要注意的是，在收集被“点击、浏览、转发”的证据时，应尽量获取各网络平台的后台数据，如无法调取后台数据，建议对以其他方式收集的证据进行公证，在确认排除重复数据后方可认定。此外，还有一种情形需要重点考虑，即针对相关话题引起的讨论次数是否一并予以认定？如吴某飞诽谤案中，辩护人提出，案发后主流新闻媒体的批判性报道、总结性报道的点击数、浏览量不应当被计算在内，理由是这些报道并非造谣信息的传播散布，而是权威部门对该传播行为作出的总结性判断。我们认为，网络诽谤的特征就是通过诽谤信息不断被点击、阅读和转发得以快速传播，行为人主观上也希望信息能够引起关注，以达到引流吸粉的作用。行为人对发布到网络上的诽谤信息被他人点击、浏览及转发承担刑事责任具有客观与主观根据。客观上，诽谤信息被发布到网上是该信息被点击、浏览及转发的前提，不能否定二者的因果关系；主观上，行为人对其在信息网络平台上发布的诽谤信息可能被点击、浏览及转发，从而给被害人的名誉造成损害是有认识能力及认识义务的。所以，应当计入点击、浏览量。
（五）网络诽谤行为与危害后果之间因果关系的审查要点
网络诽谤行为中，除了行为人自身的诽谤行为，往往有他人的点击、浏览行为，甚至有第三方转发、媒体报道，如果行为人诽谤内容的广泛传播是由第三方将诽谤信息转发给其他人导致，那么这些危害后果能否评价为由行为人引发，需要进一步审查。网络诽谤与实害结果中间往往介入了第三人的传播行为。因此，在网络诽谤犯罪中因果关系的判断上，需要重点分析他人的点击、转发行为能否导致行为人与侵害结果之间因果关系的中断，尤其是他人的转发行为能否导致危害结果进一步扩大，从而阻断结果归责于诽谤信息制造者。如女子取快递被造谣出轨案中出现的一个扩大因素就是第三人的合并转发和公众号冠以博眼球标题后转发，但是无论是何种形式的转发扩散，在网络空间散布的本质仍然是由拍摄的视频和捏造的聊天记录截图组成的诽谤信息，故在该案中被告人的诽谤行为与最终诽谤信息在网络空间散布程度具有刑法上的因果关系。办理该类案件，如果有介入因素，则要考虑介入因素异常性的大小和介入情况对结果发生作用的大小，来判断是否阻断行为与结果的因果关系。因此，应当审查第三人的传播、转发行为在网络空间领域是否异常。一般来说，因为网络空间中每个网络使用者对于网络信息都有可能浏览、转发、评论，他人转发的行为再正常不过，并且第三人传播、转发后，接下来可能有无数第三人传播、转发，除非网络平台管理者加以规制，否则他人的传播、转发行为无法阻断因果关系，但具体到个案，仍需审查是否有异常的第三人传播行为，如有人出于某种利益故意雇佣水军造势闹事等。
（六）网络诽谤行为是否符合公诉情形的审查要点
诽谤罪，原则上属于“告诉才处理”的自诉案件，但在特定情况下也可以转为公诉案件。《刑法》第246条第2款规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”《网络诽谤案件解释》规定了“严重危害社会秩序和国家利益”的七种情形，其中在前六种情形中，利用信息网络实施诽谤，必须造成诽谤多人、公共秩序破坏或者国家利益受损的现实结果，第七种情形是“其他情形”。对于“其他情形”如何认定，应当综合侵害对象、动机目的、行为方式、信息传播范围、危害后果等因素作出判定，根据《惩治网络暴力意见》第12条的规定，实施网络侮辱、诽谤行为，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第246条第2款规定的“严重危害社会秩序”：（1）造成被害人或者其近亲属精神失常、自杀等严重后果，社会影响恶劣的；（2）随意以普通公众为侵害对象，相关信息在网络上大范围传播，引发大量低俗、恶意评论，严重破坏网络秩序，社会影响恶劣的；（3）侮辱、诽谤多人或者多次散布侮辱、诽谤信息，社会影响恶劣的；（4）组织、指使人员在多个网络平台大量散布侮辱、诽谤信息，社会影响恶劣的；（5）其他严重危害社会秩序的情形。对于如何证实“严重危害社会秩序”，应当重点收集涉案信息网络后台数据及网络信息浏览者、点击者的相关证人证言，尤其是调取网络平台中犯罪嫌疑人的行为所引发的违背公序良俗的评论，以证实破坏网络生态，致使网络空间戾气横行；制作证人证言，以证实严重影响社会公众安全感等，从而综合全案事实、性质、情节和危害程度予以评价。
（七）罪名认定的审查要点
利用信息网络诽谤他人，可能涉嫌寻衅滋事罪或者诽谤罪，可以根据侵害对象目标是否明确、是否侵害双重法益等综合考虑。
如吴某飞诽谤案中，对于该案，公安机关最初以寻衅滋事罪立案侦查，主要理由是犯罪嫌疑人利用在网络上随意搜集的图片，编造虚假信息故意发布在社交平台上，目的是增加账号粉丝数及热度，符合寻衅滋事罪中在公共场所起哄闹事的特征。此外，犯罪嫌疑人与被害人素不相识，并非特别针对被害人而发起的有预谋诽谤行为，其编造谣言的主观目的就是随意盗用别人照片编造能够容易引起社会热度的故事而引起关注，从而增加自己的账号流量和热度，符合寻衅滋事罪中的无事生非、随意挑衅的犯罪主观方面特征；吴某飞发布帖子的标题、内容，极具煽动性、误导性和冲击性，对象选择随机，已造成不特定公众的心理恐慌和社会安全感、秩序感下降，低俗的内容严重违背了社会的伦理道德、公序良俗，不仅使被害人的个人声誉受到影响，也使社会公众都可能成为潜在的侵害目标。因此，从社会危害性来看，符合寻衅滋事罪关于“造成公共秩序的严重混乱”的后果要求。
检察机关经审查后认为本案应当定性为诽谤罪。一是从行为对象来看，犯罪嫌疑人侵犯的对象更偏向于个人。根据《网络诽谤案件解释》第5条第2款的规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布、起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。检察机关认为，上述编造的虚假信息应当是针对社会事件、公共对象，引发的是公共秩序严重混乱，如在重大灾害事故中编造虚假信息，引发混乱等。吴某飞编造的虚假信息针对的是具体的自然人，更符合诽谤罪的特征。二是从侵犯法益来看，寻衅滋事罪侵害的法益是社会秩序，而诽谤罪侵害的法益是公民的人格权，在特定条件下有双重法益，即自诉转公诉条件中的双重法益，侵害公民个人名誉权和严重危害社会秩序。本案中，即使吴某飞不知道造谣对象的真实身份，但其盗用被害人个人照片而进行造谣，社会大众更关注照片中的人物是否真有如拜金、奢靡、享乐等行为，侵害的更多是照片中女性的人格名誉，由此引发的网络社会广泛关注，则同时严重危害了网络社会秩序。三是从司法处理效果而言，吴某飞通过盗用被害人沈某、闵某等的照片，捏造事实，编造虚假信息在信息网络上散布，严重损害了被害人的名誉权，将之定性为诽谤罪并由检察机关提起公诉，能更好体现国家公权力对公民个人权利的保护和社会秩序的修复。
（八）自诉转公诉程序衔接的审查要点
网络诽谤的对象往往具体针对公民个人，只有诽谤的行为影响或者结果溢出到公共利益时，才会触发国家公诉权的启动。在网络诽谤中，被害人被侵权，当然可以提起自诉，但是当出现“除外”情形时，会出现两个起诉主体，即被害人与检察机关。如果被害人先提起自诉，法院已经立案受理，检察机关是否还可以公诉介入，或者公诉能否吸收自诉，自诉与公诉如何转化。对此，曾有三种观点：一是采行自诉优先的做法，除非自诉人撤回自诉或者被驳回自诉，否则不能启动公诉程序；二是采行公诉优先的做法，一旦开始刑事立案侦查，不应再受理自诉。如果已经受理自诉，可以采取公诉吸收自诉的办法，即法院终止自诉案件的审理，被害人以当事人身份参与诉讼；三是自诉与公诉并行，启动公诉程序后，自诉案件中止审理，待提起公诉后将公诉与自诉合并审理。理论上，“自诉转公诉”有充分的法理依据，公诉权所追求目标和自诉权追求的目标是相同的，在目标一致的情况下，以公诉程序处理可以同时实现自诉人的目标，更有利于保护被害人的权益，维护良好的社会秩序。对于严重危害社会秩序的网络侮辱、诽谤犯罪，公安机关应当依法及时立案。被害人同时向人民法院提起自诉的，人民法院应当说服自诉人撤回自诉或者裁定不予受理；已经受理的，应当裁定终止审理，原自诉人可以作为被害人参与诉讼。对于网络侮辱、诽谤行为，被害人提起自诉，人民法院经审查认为有关行为严重危害社会秩序的，应当将案件移送公安机关。
五、实务认定中的其他问题
（一）准确把握网络诽谤犯罪“严重危害社会秩序”的认定条件
网络诽谤涉及面广、浏览量大，一旦扩散，往往会造成较大社会影响，特别是与传统的发生在熟人之间、社区传播形式的诽谤案件不同，通过网络诽谤他人，诽谤信息经由网络广泛传播，严重损害被害人人格权。网络诽谤如果破坏了公序良俗和公众安全感，严重扰乱网络社会公共秩序的，应当认定为《网络诽谤案件解释》第3条规定的“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。对此，可以根据犯罪方式、对象、内容、主观目的、传播范围和造成后果等，综合全案事实、性质、情节和危害程度等予以评价。
（二）坚持主动履职，依法惩治网络诽谤犯罪
网络诽谤传播广、危害大、影响难消除，被害人往往面临举证难、维权难的困境，通过自诉很难实现权利救济，更无法通过自诉有效追究犯罪嫌疑人刑事责任。如果网络诽谤犯罪严重侵害了社会公共利益，达到公诉条件的就应当适用公诉程序处理。检察机关要适应新时代人民群众对人格尊严保护的更高需求，针对网络诽谤犯罪的特点，积极主动履职，加强与其他执法司法机关沟通协调，依法启动公诉程序，及时有效打击犯罪，加强对公民人格权的刑法保护，维护网络社会秩序，营造清朗网络空间。
（三）已提起自诉的网络诽谤犯罪案件，因同时侵害公共利益需要适用公诉程序办理的，应当依法处理好程序转换
对于严重危害社会秩序的网络侮辱、诽谤行为，公安机关应当依法及时立案。对于符合公诉标准的网络侮辱、诽谤刑事案件，被害人同时向人民法院提起自诉的情形，人民法院可以请自诉人撤回自诉或者裁定不予受理；已经受理的，应当裁定终止审理，并将相关材料移送公安机关，原自诉人可以作为被害人参与诉讼。对于被害人在公安机关立案前提起自诉的情形，人民法院经审查认为有关行为严重危害社会秩序的，应当将案件移送公安机关。对于被害人或者其近亲属向公安机关报案，公安机关经审查认为已构成犯罪但不符合公诉条件的情形，可以告知报案人向人民法院提起自诉。
（四）强化衔接配合，促进网络暴力综合治理
在依法惩治网络暴力违法犯罪过程中，人民法院、人民检察院、公安机关要加强沟通协调，统一执法司法理念，统一对网络暴力行为定性和案件处理程序的认识，有序衔接自诉程序和公诉程序，确保案件顺利侦查、起诉、审判。要认真贯彻“谁执法谁普法”普法责任制，做好法治宣传，适时发布涉网暴的典型案例，向公众传导“网络空间不是法外之地”，营造清朗的网络空间。对于发现存在的普遍性、整体性问题，应结合办案，通过及时提出检察建议等方式，促进诉源治理。
（天涯海角，图片来源：《中国国家人文地理：三亚》；图片与内容无关）
原文载《惩治网络暴力违法犯罪案件实务指引》，余双彪主编，中国检察出版社，2024年3月第一版，P39-58。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。
