·导读·
遗弃罪侵犯的法益是没有独立生活能力的人的受扶养权；本罪的对象是任何没有独立生活能力的人；养老院、儿童福利院、精神病院等社会福利机构的工作人员，以及使他人陷入危险状态的人，都能构成遗弃罪。我国《刑法》没有规定遗弃罪的结果加重犯，遗弃过失致人重伤、死亡的，成立遗弃罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的想象竞合。行为人先前的作为使他人法益处于危险状态的，行为人就负有救助义务，拒不救助的，可以成立遗弃罪。所以，我国《刑法》中遗弃罪的行为方式可以包括作为。经被害人有效承诺的遗弃行为，可以阻却违法性。
我国《刑法》虽然没有规定遗弃致死罪，但规定有发案率高的作为交通肇事罪加重犯的“因逃逸致人死亡”，这在一定意义上具有遗弃罪结果加重犯的功效。交通肇事后单纯逃逸的，若能证明逃逸行为与死亡结果之间具有因果关系，成立“因逃逸致人死亡”，而不成立不作为的故意杀人罪。至于移置逃逸，支配死亡因果过程的是先前的肇事行为，故移置逃逸实质上是一种不作为，若能证明及时送医就极有可能避免死亡，且如果被害人的生命完全依赖于行为人的保护，则可以认为具有了杀人的实行行为性，被害人最终因得不到救助而死亡的，成立不作为的杀人既遂，先前肇事致伤行为被吸收；若被害人碰巧自救或被他人救助的，成立杀人未遂。对于肇事逃逸以外的遗弃案件，是成立遗弃罪还是不作为的故意杀人罪，通常应根据是否存在侵害被害人生命、身体危险的重大先行行为，是否存在保护的承担，是否对被害人生命法益形成排他性支配，以及是否发生侵害被害人生命的具体性危险等因素进行判断。成立不作为杀人，必须判断不作为是否达到了可与作为方式的杀人进行等价性评价的程度，从而具有了杀人的实行行为性，若达到了可以评价为杀人的实行行为的程度，又具有杀人的故意（包括间接故意），则可能成立不作为的故意杀人罪。
／条文／
第二百六十一条【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
实务疑难问题
1.本罪的法益是“家庭成员在家庭中受扶养的权利”以及对象限于“家庭成员”吗？
案1：1996～1999年8月，被告人刘某新、田某莲、沙某丹、于某枝受乌鲁木齐市精神病福利院院长王某民指派，安排该院工作人员将精神病福利院的28名“三无”公费病人遗弃。其中只有1人安全回到家中，其他27名被遗弃的病人均下落不明。一审法院认为，被告人王某民、刘某新、田某莲、沙某丹、于某枝身为福利院的工作人员，对依赖于福利院生存、救助的“无家可归、无依无靠、无生活来源”的公费病人，负有特定扶养义务，应当依据其各自的职责，积极履行监管、扶养义务，而不应将被扶养的28名病人遗弃，拒绝监管和扶养。被告人王某民、刘某新、田某莲、沙某丹、于某枝的行为均已触犯我国《刑法》中关于对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的处5年以下有期徒刑的规定，构成了遗弃罪，应予惩处。二审法院也认为，这些人身为福利院的工作人员，将依赖于福利院生存救助的28名“三无”公费病人遗弃，其行为均构成了遗弃罪。
应该说，法院的判决是正确的。要认定被告人的行为成立故意杀人罪或者其他犯罪，根本不可能。虽然被告人与被害人之间不是家庭成员关系，但被告人对被害人负有扶养义务，其拒绝履行扶养义务，没有理由不构成遗弃罪。
案2：1995年11月20日晚11时许，被告人洪某（某市出租车汽车公司司机）驾驶“的士”在大街上揽客。当行至某路口时，遇一中年男子（何某）招呼汽车，洪某即停车。何某将一大量失血并已昏迷的老人抱上洪某的汽车后座，并说是自己撞伤的老人，要求洪某驱车前往省第二医院抢救。当车行驶10分钟到达阳明路时，何某要求洪某停车稍候几分钟，称自己去附近找一熟人一并前去医院帮忙，被告人洪某应允，当即停车等候。当时已过深夜12时，被告人洪某等候约30分钟后，见情况不妙，怀疑何某已逃逸，便乘夜深无人之机，将重伤老人弃于附近大街上。第二天交通警察发现老人尸体，经法医鉴定为失血过多致死。后公安机关将何某和被告人洪某一并缉获。检察机关以故意杀人罪对何某和洪某提起公诉，法院判定何某构成故意杀人罪，洪某无罪。
应该说，上述判决存在疑问。如果肇事司机何某将事故伤者转移抛弃于无人的荒郊野外，而且也能证明将受重伤的老人遗留在事故现场很可能得到他人的救助，则认定为故意杀人罪当无疑问。但该案中，肇事司机是将事故伤者遗留在出租车上，这比留在事故现场致事故伤者死亡的危险性要小，也就是说，只能相当于“因逃逸致人死亡”。所以，对于肇事司机应认定为交通肇事“因逃逸致人死亡”，处7年以上有期徒刑。对于出租车司机洪某而言，由于其从事的是公共服务行业，当肇事司机将事故伤者留在其出租车上时，其具有扶养义务，即有义务将事故伤者送到医院抢救。其拒不履行扶养义务，应成立遗弃罪与过失致人死亡罪的想象竞合。
案3：2005年9月13日晚，江苏省启东市公安局民警会同久隆镇民政干部黄某冬、久隆卫生院院长季某旗将躺在本市久隆镇久西村宁启高速公路附近的一身体极度虚弱的女子送至久隆镇敬老院，由被告人陈某官负责接收。季某旗向陈某官交代如该女有发热等症状及时同医院联系。当晚，被告人陈某官帮该女换洗了衣服并安排在一屋内休息。次日上午，被告人陈某官见该女满身粪便，无自理能力，便让他人将其放在另一间小屋内，并产生将该女送至别处念头。14日19时许，被告人陈某官租用了吴某冬的三轮车将该女送到海门市三阳镇普新村一机耕路旁。15日凌晨，该女被当地群众发现后送至海门市三阳医院救治。经抢救无效，该女于当日9时许死亡。经鉴定，该女系营养不良伴感染造成感染性休克而死亡。法院认定被告人陈某官的行为构成故意杀人罪。
应该说，法院的判决存在疑问。该案中难以认为被告人具有杀人的故意，其行为也不能被评价为杀人行为，故认定成立故意杀人罪不妥。虽然被告人与被害人之间非家庭成员关系，但被告人作为社会福利机构的工作人员，其对被害人负有扶养义务，拒不履行扶养义务的，应当构成遗弃罪。故该案被告人的行为成立遗弃罪与过失致人死亡罪的想象竞合。
即便1997年全面修订《刑法》时将遗弃罪由1979年《刑法》中妨害婚姻家庭罪“位移”到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，我国刑法理论通说仍然坚持认为，本罪所侵犯的客体（法益）是“家庭成员在家庭中受扶养的权利”，其对象“只能是没有独立生活能力的家庭成员”，即非家庭成员之间不存在遗弃问题。①应该说，之所以绝大多数学者还是按照旧刑法（1979年《刑法》）时代的观点进行解释，仍然要求遗弃罪必须发生在家庭成员之间，理由可能是，按照沿革解释，遗弃罪原本就限于家庭成员之间；《刑法》第261条关于遗弃罪的表述与1979年《刑法》的表述完全相同；《刑法》第261条规定的主体是具有“扶养”义务的人，而按照当时《婚姻法》的规定，这便限于家庭成员之间。
但是，上述通说观点及理由存在疑问。首先，沿革解释并不意味着必须按照以前的理解来解释现在的法条，要是始终坚持沿革解释优先，那么刑法的修改就会变得毫无意义；而且，如果要讲沿革解释，就不能只追溯到1979年《刑法》，还应当再往前追溯到民国刑法，会发现1928年、1935年的民国刑法并未将遗弃罪的对象限定于家庭成员之间。其次，法条的表述虽然没有变化，但法条的含义完全可能发生变化；况且，虽然《刑法》第261条的表述没有变化，但法条所处的位置发生了明显的变化；也就是说，遗弃罪不再属于妨害婚姻家庭的犯罪，而是侵犯公民人身权利的犯罪，所以，完全可以不按妨害婚姻家庭的犯罪来解释。最后，婚姻法上的“扶养”并不包括子女对父母的赡养，也不包括父母对子女的抚养，所以不可能按照《婚姻法》来解释《刑法》第261条中的“扶养”；其实，扶养中的“扶”，就是“扶助、扶持、援助”的意思，“养”则是抚养、赡养、养育的意思。既然不提供食物、医疗都属于拒不扶养，构成遗弃罪，就没有理由认为，在被害人的生命处于危险时不予救助的，不属于拒不扶养，不构成遗弃罪。所以，在现行《刑法》施行后，不应将遗弃罪所保护的法益限定为所谓家庭成员的受扶养权和对象限于家庭成员之间。
2.我国遗弃罪规定与德、日等域外国家有何差异？
我们在对遗弃罪构成要件进行本土化解释时，必须正视我国遗弃罪规定与德日等域外国家刑法至少存在三点差异：
第一，对象上的差异。例如，日本《刑法》第217条规定为“因年老、年幼、身体障碍或者疾病而需要扶助的人”；德国1998年修改刑法时将旧刑法中限定为“年少、身体障碍、生病而无自救力”的规定删除，从而将遗弃罪的对象扩大到一般人（第221条）。域外刑法理论与判例通常认为遗弃罪是对生命或者生命、身体的危险犯，因而，没有发生对于生命、身体危险的，不成立遗弃罪。但根据我国遗弃罪规定，似乎只要拒不扶养没有独立生活能力的人，即便没有发生对于生命、身体的危险，如因被医院、福利院等及时救助而并不存在对于生命、身体的危险，也有可能成立遗弃罪。事实上，司法实践中对于只要负有扶养义务拒不履行扶养义务的，就作为遗弃罪定罪处罚。如为逃交医药费将生病的小孩留在医院而径直离去，将亲生小孩出卖给家境好但没有生育能力的家庭的，均作为遗弃罪定罪处罚了。
第二，行为类型的差异。域外刑法通常根据保护责任的有无分为单纯遗弃罪（行为是遗弃）和保护责任者遗弃罪（行为是遗弃以及不保护）。例如，日本《刑法》第217条规定了所谓单纯遗弃罪：“遗弃因年老、年幼、身体障碍或者疾病而需要扶助的人的，处1年以下惩役。”第218条规定了所谓保护责任者遗弃罪：“对于老年人、幼年人、身体障碍或者病人负有保护责任而将其遗弃，或者对其生存不进行必要保护的，处3个月以上5年以下惩役。”德国《刑法》第221条规定的是，将某人置于无助的状况或者尽管行为人保护着该人或者其他有义务帮助该人而在无助的状况下丢下不管。我国《刑法》遗弃罪规定的是“负有扶养义务而拒绝扶养”。很显然，仅从文言上看，域外刑法关于遗弃罪的规定包括了作为（移置）和不作为（消极不保护）两种行为类型。而我国似乎仅规定了不作为（拒不履行扶养义务）一种行为类型。
第三，域外刑法通常规定了遗弃罪的结果加重犯，而且法定刑很重。例如，德国《刑法》第221条规定，遗弃导致被害人严重的健康损害的，处1年以上10年以下的自由刑；导致被害人死亡的，处3年以上自由刑（3年以上15年以下）。日本《刑法》第219条规定，犯单纯遗弃罪及保护责任者遗弃罪因而致人死伤的，与伤害罪比较，依照较重的刑罚处断，即单纯遗弃致伤的处1个月以上15年以下惩役，保护责任者遗弃致伤的处3个月以上15年以下惩役，单纯遗弃致死以及保护责任者遗弃致死的处3年以上20年以下惩役。我国《刑法》第261条没有规定遗弃罪的结果加重犯。
3.在我国，因遗弃导致被害人重伤、死亡的，该如何处理？
有观点认为，由于我国《刑法》没有规定遗弃罪的结果加重犯，遗弃行为过失致人重伤或者死亡的，成立遗弃罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪形成狭义的包括的一罪，从一重论处。本书认为，无论是认为成立所谓包括的一罪，还是想象竞合，从一重处罚的结果是，遗弃致人重伤的，以遗弃罪最重处5年有期徒刑，遗弃致人死亡的，以过失致人死亡罪最重处7年有期徒刑。欧洲国家已经废除死刑，日本也已经多年没有执行死刑，可以说，在这些国家遗弃致死伤的法定刑已经接近故意杀人罪、故意伤害罪的法定刑。即便行为人具有伤害的故意，以遗弃罪的结果加重犯处罚并不轻于伤害罪，即使遗弃致死与不作为故意杀人罪难以区分，以遗弃罪结果加重犯处理也能够罚当其罪。但在我国，是认定为遗弃罪还是认定为故意伤害罪、故意杀人罪，量刑上相差悬殊。因此，区分遗弃罪与不作为的故意杀人罪、故意伤害罪（重伤及伤害致死）是我国刑法理论研究的重大课题。
4.遗弃罪是对生命的危险犯还是对生命、身体的危险犯？
生命的危险犯与生命、身体的危险犯之争关系到遗弃罪的处罚范围，立法上没有明确，理论上必然存在争议。德国1998年修改后的遗弃罪明确规定“因此使该人遭受死亡或者严重的健康损害的危险的”，从而明确了遗弃罪的保护法益不仅包括生命而且包括身体的安全，罪质为生命、身体的危险犯，这与从前的通说相一致。奥地利《刑法》第82条明文规定“因而危及他人生命的”，显然，遗弃罪属于对于生命的危险犯。瑞士《刑法》第127条遗弃罪明文规定“致使其生命受到危险或者使其健康受严重的直接的危险”，很显然，遗弃罪是对生命、身体的危险犯。
日本《刑法》似在第217条规定“需要扶助的人”及第218条规定“对其生存不进行必要保护的”，没有明确规定遗弃罪的保护法益，因而在理论上存在争议。判例与通说认为，遗弃罪是对被遗弃者的生命、身体的危险犯。但现在有力说认为，遗弃罪的保护法益应限定为生命，本质是对生命的危险犯。法益之争会导致具体案件处理上的差异。
案4：母亲甲将刚刚蹒跚学步的幼儿乙独自放在家里，到附近的超市购物10分钟后返回，其间乙颠颠地走路时碰翻了椅子，所幸没有受伤。
很显然，甲独自外出将幼儿置于不受保护的状态，已经对受保护的乙的身体安全形成危险，按照生命、身体的危险犯说，已经构成保护责任者遗弃罪，而生命的危险犯说显然会认为，短时间外出不至于形成生命的危险，因而甲不构成保护责任者遗弃罪。
案5：少妇丙跟幼儿丁一起生活，其间多次外出与情人幽会而把丁独自留在家里，造成丁营养失调的状态。
按照生命、身体危险犯说，会认为已经形成身体的危险，而成立保护责任者遗弃罪。然而，生命的危险犯说可能认为，由于每次都是短时间外出，不至于使丁形成生命的危险，因而还不值得作为保护责任者遗弃罪处罚。
问题是，我国遗弃罪的法益是保护生命，还是生命、身体的安全，抑或其他？上述事例若发生在我国，能否认定为遗弃罪？我国过去及现在的通说及判例（除新疆精神病院院长王某民遗弃案个别判例外）均认为，遗弃罪的客体（法益）是家庭成员的受抚养权、平等权或者说家庭成员间的权利义务关系，对象限于家庭成员，主体限于家庭成员中负有扶养、抚养、赡养义务的人。自1997年《刑法》将遗弃罪并入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之后，有学者以遗弃罪体系位置的修改（尽管罪状表述毫无变化）为契机提出，“遗弃罪的保护法益应是被害人的生命、身体的安全···显然，并非只有家庭成员之间的遗弃行为才能产生对被害人生命、身体的危险，非家庭成员但负有扶养义务的其他人的遗弃行为，也可能对被害人的生命、身体产生危险。既然如此，就不应当继续将遗弃罪限定于家庭成员之间。”另外，有折中说认为，“仅以遗弃罪被归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章就断言该罪的犯罪客体从婚姻家庭关系转变为广义的人身权利，未免过于武断，也不够准确。行文至此，我们发现，遗弃罪的犯罪客体既不能理解为婚姻家庭关系，也不能概括为广义的人身权利或生命、身体的安全。那么，如何解释遗弃罪的犯罪客体呢？在笔者看来，将遗弃罪的犯罪客体界定为‘被遗弃人受扶养的权利’是更为合理的。这种受扶养的权利不是广义上的人身权利，而是建立在扶养关系基础上的人身权利。也就是说，遗弃罪侵犯人身权利的前提是行为人与被害人之间存在扶养关系。这一表述不再纠缠于是否侵犯‘家庭关系’，而是从‘扶养权利’这一更加实质的角度对遗弃罪的客体进行界定，有利于正本清源，合理解决理论和实践中的各种问题。而要明确‘扶养权利’的具体含义，则不能脱离对扶养关系成立范围的界定。”
本书赞同折中说，认为遗弃罪所保护的法益就是没有独立生活能力的人的受扶养权。首先，既然遗弃罪已“位移”到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，即便遗弃罪与其他5个妨害婚姻家庭罪仅位于第四章的人身权利犯罪与民主权利犯罪之后，也不可否认遗弃罪在现行《刑法》中属于侵犯公民人身权利的犯罪；既然属于侵犯人身权利的犯罪，现实生活中也的确大量存在家庭以外的如社会福利机构的遗弃案件，而且也能为遗弃罪构成要件所涵摄，家庭成员以外的被遗弃人的人身法益也应该受到《刑法》的保护，如本节案1。
其次，新说将遗弃罪的法益限定为生命、身体的安全也会导致处罚范围过于窄小。例如，父母将患重病的幼儿弃在医院病房而不复返，虽然没有形成生命、身体的危险，但毫无疑问侵害了幼儿的被抚养权，值得作为遗弃罪处罚。
案6：被告人赵某新将新生的患有多种严重疾病的孪生早产女婴送到杭州的浙江医科大学附属儿童医院住院治疗后离开，使女婴在医院滞留长达10个月之久。杭州市上城区人民法院一审及杭州市中级人民法院二审均认为，被告人（上诉人）赵某新身为婴儿的亲生父亲，却将婴儿送至医院后而不顾，致使婴儿长期滞留在医院，情节恶劣，其行为已构成遗弃罪。
应该说，上述判决是正确的。司法实践中，将应受其扶养的人弃置于福利院、医院、民政局等政府部门、出卖亲生儿女的行为，即便没有形成生命、身体的危险，也被广泛地以遗弃罪予以处罚。本书认为，为有效保护这些人的受扶养权利，督促履行扶养义务，弘扬尊老爱幼、扶弱济困的社会风尚，实践中的做法应当得到支持。
再次，域外刑法理论与判例之所以认为虽有遗弃或不保护行为，但没有形成对生命、身体危险的，不值得作为遗弃罪处罚，是以其社会保障制度比较成熟健全作为基础的。域外刑法理论通说认为，只是存在义务违反但对被遗弃人的生命、身体连抽象的危险都没有形成的场合，不成立遗弃罪，例如，丈夫将妻子及尚处于哺乳期的幼儿留在家里而独自从人间“蒸发”的，不构成犯罪，因为能够预料到健康的母亲会给幼儿哺乳。域外刑法之所以强调只有对被遗弃人形成了生命、身体的危险才值得作为遗弃罪处罚，一是因为源于其刑法关于保护法益的规定；二是因为这些国家和地区已经形成完备的社会扶养制度和设施，已经由家庭养老转向社会养老。但目前中国尚没有形成成熟、完备的社会保障制度。在这种社会背景下，必须要求行为人积极履行扶养义务，保障受扶养人的权利，减轻政府和社会负担。所以，即便遗弃不是发生在家庭成员之间，即使遗弃行为没有对被遗弃人产生生命、身体的危险，也有必要作为遗弃罪加以处罚。最后，我国《刑法》之所以没有规定遗弃罪的结果加重犯，是由于遗弃罪是一种轻罪，即便没有形成生命、身体的危险，只要侵犯了受扶养人的受扶养权，也值得作为犯罪处罚，此为其一；其二，典型的遗弃致死已作为《刑法》第133条交通肇事罪的加重情节“因逃逸致人死亡，处七年以上有期徒刑”加以规定，除此之外，若行为人对死亡、重伤结果具有认识并持希望或者放任的态度，完全可以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。
5.遗弃罪是抽象危险犯还是具体危险犯？
遗弃行为是已经对生命、身体的安全形成具体的危险，还是只要具有抽象的危险就成立遗弃罪，由于可能影响到遗弃罪的成立范围，故在域外刑法理论中素有争议。德国旧刑法没有明确规定遗弃罪是抽象危险犯还是具体危险犯，但理论上一般认为该罪属于具体危险犯。德国现行《刑法》第２２１条明文规定“因此使该人遭受死亡或者严重的健康提害的危险的”，说明德国现行《刑法》明确承认遗弃罪系具体危险犯。日本《刑法》对遗弃罪也没有明确规定理论通说持抽象危险犯说，但具体危险犯说也被有力主张。按照具体危险犯说，为了使遗弃罪的成立范围明确化，若遗弃行为尚未对被遗弃人的生命、身体形成具体的危险，还不值得作为遗弃罪处罚。例如，将幼儿放在养护设施齐全的福利机构门前后离去，由于能够期待被安全的救助而没有具体性危险，故不成立遗弃罪。抽象危险犯说则认为，考虑到被遗弃者的生命、身体法益是重大法益，为了加强对弱者法益的保护，只要遗弃行为形成了抽象性危险，就值得作为遗弃罪处罚。例如，将幼儿放在福利机构门前，幼儿在被抱走之前仍然存在一定的危险，而且，即便看到有人抱走后才离开，也难以肯定抱走幼儿的人会扶助幼儿。不过实际上两说的结论差异并不大。例如，将幼儿放在福利机构门前看到有人抱进去后才离开，以及将刚出生的婴儿放在妇产医院的产床上离去的，由于连抽象的危险都没有，两说都不会认为构成犯罪，随便放在福利机构门前就离去的，具体危险犯说通常也不会认为不构成犯罪。两说其实都要求遗弃行为必须形成一定程度的具体危险才值得作为遗弃罪处罚，实质是危险程度的判断。
案７：张某因为贫困无力抚养小孩，将刚出生的儿子小张放在儿童福利院门前后径直离去。
应该说，将婴儿置于儿童福利院门前，几乎可以确切地预见到婴儿会得到救助而不会对婴儿的生命、身体形成具体的危险，具体危险犯说通常会否定遗弃罪的成立。但是，即便通常能预料到置于儿童福利院门前的婴儿会得到救助，也不可否认在被及时救助之前仍然存在一定的危险，而且，若不是被儿童福利院收养而是被人贩子等抱走，则仍然可能危及婴儿的生命、身体的安全，因而置于儿童福利院门前也会有抽象的危险，故抽象危险犯说通常会肯定保护责任者遗弃罪的成立。当然，如果行为人在远处观察，等小孩一会儿被儿童福利院工作人员抱进福利院后才“安心”离去的，就可能认为连抽象的危险都没有。
案8：王某因为与男友发生了矛盾而不愿也无力独自抚养小孩，待在妇产医院生下小孩后，将其置于该院育婴室的床上而悄然离开了医院。
应该说，将新生儿置于妇产医院的床上，通常而言对婴儿的生命、身体不会产生具体的危险，故具体危险犯说会否定遗弃犯罪的成立。而抽象危险犯说也并非认为，只要实施了遗弃行为，就拟制认为具有了对于生命、身体的危险而构成遗弃罪，而是认为只有具有一定程度的危险才值得作为犯罪处罚。将新生儿置于妇产医院育婴室的床上，几乎不会发生对生命、身体的危险，故抽象危险犯说通常也会否定保护责任者遗弃罪的成立。
案9：赵某是某工厂的打工妹，与同在该厂打工的男友同居期间不小心怀孕。赵某虽然很想将自己的亲生骨肉养大，但考虑到自己和男友的经济状况，不得已做出一个痛苦的决定。小孩出生后不久，赵某将小孩放到某市儿童福利院门口，然后躲在远处一电线杆后面观察，希望亲生骨肉能得到好心人收养。碰巧一对不能生育而又特别喜欢孩子的夫妇经过此处，将小孩抱走。
该案中，由于确认会认真抚养自己小孩的人抱走后才离开，所以连抽象的危险都没有，具体危险犯说与抽象危险犯说都会得出不构成保护责任者遗弃罪的结论。当然，如果看到有人抱走小孩就“安心”离开的，还是有可能认为存在抽象危险。
上述三个事例若是发生在我国，是否构成遗弃罪？本书认为本罪的保护法益不是生命、身体的安全，而是被遗弃人的受扶养权。我国与其他发达国家相比，属于典型的“未富先老”的老龄社会。养老扶幼的职责在相当长的时间内还必须由个人、家庭承担，不履行扶养义务，即便被遗弃人暂时被政府救助或者被真心喜欢小孩的父母收养，而对被遗弃人不至于形成生命、身体的危险，但为了促使扶养义务人及时有效地履行扶养义务，对于不履行扶养义务情节恶劣的，也值得作为遗弃罪处罚。司法实践中也是这样处理的。
案10：2006年10月，王某（腾某的儿子，被告人王某玛的弟弟，七浦路某弄某号户主）等人与某有限公司就该户动迁达成拆迁补偿货币安置协议，其中腾某获得补偿款人民币27万元，并于2007年6月初由王某领取，腾某则随王某一起生活。同月19日，未参与动迁的被告人王某玛找到王某，表示要母亲腾某与其一起生活并索要补偿款人民币27万元，因双方发生争执而报警。后王某在他人调解下将动迁款人民币27万元交给被告人王某玛，腾某则由王某玛接回家中抚养。其间，王某玛将腾某的退休工资卡、医保卡、身份证取走。之后，被告人王某玛以各种理由将腾某送回王某处，但经过多次送返后腾某仍与王某玛一起生活。2007年10月11日17时许，被告人王某玛将腾某以上访为由送到本市人民广场市政府门口，丢弃后即离去。当日，闸北区某街道在接到腾某后将腾某暂时安置于辖区内的某旅社内，安排人员予以照料，同时联系被告人王某玛及腾某的其他子女要求领回腾某未果。腾某的其他子女均以腾某的动迁款已由王某玛领取为由，不愿领回腾某。腾某在友放旅社孤独生活80余日。2008年1月5日16时许，被害人腾某在友放旅社内因突发心脏病猝死。对于该案，一审法院认定被告人王某玛对于年老的母亲负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣，其行为构成遗弃罪。二宙法院维持原判。
案11：被告人刘某龙和被告人刘某虎系同胞兄弟，二人约定轮流赡养其父刘某业（出生于1931年2月5日）半年。刘某业在二被告人家轮流居住期间，其衣食住行均由刘某业自己打理。2009年下半年，刘某业在刘某虎家居住时，刘某虎恼怒刘某业到法庭控告其不赡养行为，于2009年7月23日将刘某业赶出家门，致使刘某业生活无着落，流离失所。浚县新镇镇人民政府工作人员得知情况后，于2009年7月25日将无家可归的刘某业送入浚县新镇镇敬老院。此后，浚县新镇镇人民政府的工作人员多次找到刘某龙、刘某虎，规劝其二人履行赡养义务，刘某龙、刘某虎仍然拒绝接刘某业回家。法院认定被告人刘某龙、刘某虎拒绝赡养年老没有独立生活能力的父亲，情节恶劣，其行为构成遗弃罪。
由上述两个典型判例可以看出，我国实务中认定遗弃罪情节恶劣，与其说关注的是遗弃行为本身是否给被遗弃人造成生命、身体的危险，不如说是扶养义务人拒不履行扶养义务对被遗弃人被扶养权的侵犯程度。因此，具体危险犯与抽象危险犯的讨论对于我国遗弃罪的认定，并不是主要考虑的因素。是否认定遗弃罪主要考虑的是，拒不履行义务本身是否情节严重；即便对被遗弃人的生命、身体的安全造成一时的危险，只要最终还是履行了扶养义务，通常都不会作为遗弃罪立案处理。
6.我国遗弃罪是否包括作为方式？
域外刑法关于遗弃罪通常分为非保护责任者遗弃罪（单纯遗弃罪）和保护责任者遗弃罪，而且保护责任者遗弃罪又分为遗弃和不保护两种行为类型，由此产生遗弃与不保护之间的区分，以及单纯遗弃罪与保护责任者遗弃罪中的遗弃是何关系的争论。
德国《刑法》1998年关于遗弃罪最意味深长的修改是关于构成要件的行为方式的修改，从旧刑法的“Aussetzen”修改为“Versetzen”，将“Verlassen”变更为“im Stich lassen”。总体而言，德国《刑法》关于遗弃罪对象与行为方式的修改，使得遗弃罪的成立范围呈现出明显的扩大倾向，只要遗弃行为使得生命或者重大的身体健康产生一般性的危险，就成立遗弃罪。对于这种修改，有日本学者指出，德国旧刑法所规定的“Aussetzen”基本上相当于日本刑法理论中的“移置”，以使被遗弃人产生场所的变化为原则，至少也要通过锁门或者构筑妨碍移动的设施使被遗弃者孤立化，也就是以使被遗弃人发生空间的、场所的环境变化为必要。但是，修改后的行为方式是比过去的“Aussetzen”适用范围更广的概念，遗弃行为不再限于使被害人发生场所的变更或者其他空间环境的变化，不管采用什么方式，只要能够置被害人于无助的状态即可。例如，殴打致伤不能移动、捆绑、麻醉、关闭、消除原有的保护环境、必要衣物的剥夺、饮食等救助手段的难以获得、实施难以逃脱的暴行、胁迫、欺骗使得恶劣环境的维持、严寒的冬夜灌醉被害人后使其难以归家等，均可为现有遗弃罪构成要件所包括。
日本刑法理论通说与判例认为，日本《刑法》第217条、218条中的“遗弃”是指将需要扶助者移置于一定的场所，使之产生新的危险（移置＝作为犯）或者将不给予保护就会产生生命危险的需要扶助者放置不管而离去（置去＝不真正不作为犯），但无论哪一种情形，行为者与需要扶助者之间都必须伴随有场所隔离的状态。相反，日本《刑法》第218条中的“不保护”，并不要求存在这种场所隔离的状态，只要不给予需要扶助者以生存所必要的保护，就能构成这种真正不作为犯。不过通说认为，对于不作为的遗弃，只有日本《刑法》第218条中的保护责任者遗弃，才存在受处罚的可能性。但是现在有力说认为，无论第217条单纯遗弃罪还是第218条保护责任者遗弃罪中的“遗弃”，都仅指将被遗弃者从现在的场所转移到对其生命有危险或者从现有的危险场所转移到更加危险的场所的所谓作为形式的积极移置行为。而将需要扶助者置于有生命危险的场所离去的行为（所谓置去），放任要扶助者到有生命危险的场所去的不作为，阻拦需要扶助者接近保护者的行为，以及虽没有场所上的隔离但使生存状态恶化产生危险的行为，都相当于“不保护”，只有具有保护责任的人的行为才能构成不保
护罪。
案12：在严冬的某个早晨，李某开门发现自家门前躺着一个饥寒交迫、
奄奄一息的高龄老人，但李某毫无同情心而放置不管，直至该老人冻死。应该说，对于该案，除德国等规定有一般不救助罪国家之外，由于李某既没有实施恶化被害人处境的积极移置行为，也没有保护被害人使其处境好转的义务，其单纯不救助、不报告的行为不构成遗弃罪。如果李某嫌老人晦气而将老人移到他人难以发现的地方，由于其积极移置的行为使需要他人扶助的被害人陷入更加危险的境地，在规定有作为形式的遗弃罪的德国、日本、瑞士等国及我国台湾地区，能够构成非保护责任者遗弃罪。另外，若假定李某虽然搬动了老人，但没有使被害人的处境更加恶化，甚至使被害人处境好转，如将被害人移到邻居门前（与马路距离更近），甚至将被害人移到容易被他人发现的马路边，即便被害人最终还是因为没有得到及时的救助而死亡，由于移置行为没有增加危险，不应评价为遗弃罪。
案13：陈某发现幼儿甲不顾交通规则在车来车往的十字路口闯红灯而不予阻止，致使甲险些丧命。
对于该案，虽然在一定意义上说，陈某的不作为与带领甲闯红灯的作为方式的移置具有相同的价值，但如果陈某不是对幼儿负有保护责任的路人，其不作为还只是应受道德上的责难，因为在刑法意义上还难以将不阻止幼儿闯红灯的不作为与带幼儿闯红灯的作为等同看待，其行为显然不成立遗弃罪。若是保护责任人，在规定有保护责任者遗弃罪的国家，成立保护责任者遗弃罪，在我国，则应评价为“拒不扶养”，因而成立遗弃罪。
案14：行为人甲将被害人乙可以接近自己的唯一通道上的吊桥毁掉，致使乙陷入危险的境地。
该案中，由于甲并没有实施场所改变的积极移置的行为，不成立单纯遗弃罪。若甲不负有保护责任，保护责任者遗弃罪也不能成立。可是，以积极作为的方式造成被害人处境恶化却不受处罚，结论恐怕不妥当。所以域外刑法理论认为，毁掉通道上吊桥的行为还是应评价为作为形式的遗弃，应以遗弃犯罪论处。这种行为若发生在我国，若甲系负有扶养义务的人，可以认为其属于“拒不履行扶养义务”，可以遗弃罪论处；若没有扶养义务，不值得作为犯罪处罚。
案15：警察甲将正在哺乳婴儿的乙实施拘留，由于家中没有其他人，致使婴儿生命出现危险。
对于该案，域外有观点认为，监禁或者杀害婴儿的母亲，致使婴儿生命陷入危险的，成立单纯遗弃罪。本书认为，虽然甲对乙的婴儿不负有扶养义务，但其行为使负有扶养义务的人不能履行扶养义务，在规定有单纯遗弃罪的国家，可以评价为单纯遗弃罪，在没有规定单纯遗弃罪的我国，要么评价为遗弃罪的间接正犯，要么等行为发生侵害被害人生命的具体危险且对具体性危险具有认识与容忍时评价为杀人罪（相当于阻止救助）。若认为遗弃罪是纯正身份犯，且认为不具有特定身份的不仅不能成立正犯（相当于实行犯），也不能成立间接正犯，则没有评价为遗弃罪间接正犯的可能，就只能认定为阻止他人救助的作为的故意杀人罪。
应该说，从我国《刑法》第261条遗弃罪中“负有扶养义务而拒绝扶养”的表述看，我国遗弃罪似乎是只能由不作为构成的所谓真正不作为犯，但这样理解显然不能周延保护法益。行为人将素不相识的残疾儿童带到茂密的原始森林里，使其处于危险之中，系典型的作为形式的遗弃，是将被害人转移到危险场所的所谓的“移置”。这个行为在域外成立单纯遗弃罪，在我们国家该如何处理呢？应该说，在这样的场合，行为人先前的作为使法益处于危险状态，所以行为人产生对残疾儿童的“扶养义务”，也就是救助义务。如果行为人不将残疾儿童带出森
林，就属于拒不履行扶养义务，因而成立遗弃罪。如此解释，我国遗弃罪规定就几乎没有什么处罚漏洞了。因为凡是以作为方式实施移置行为，使他人生命、身体处于危险状态的，虽然不直接成立遗弃罪，但其先前行为产生了作为义务。
这样，我国《刑法》第261条规定的遗弃罪中的“拒绝扶养”，应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。具体而言，“拒绝扶养”应当包括以下行为：其一，将需要扶养的人移置于危险场所。这里的“危险场所”只是相对于特定的被害人而言。如父母将婴儿置于国家机关门前的，属于将需要扶养的人移置于危险场所。其二，将需要扶养的人从一种危险场所转移至另一种更为危险的场所。其三，将需要扶养的人遗留在危险场所，如将事故的受害人遗留在现场。其四，离开需要扶养的人，如行为人离家出走，使应当受其扶养的人得不到扶养。其五，妨碍需要扶养的人接近扶养人。其六，不提供扶助，如不提供经济供给，不给予必要照料。这些行为的实质是使年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人不能得到扶养，使其生命、身体陷入危险状态，因而符合了遗弃罪的构成要件而构成遗弃罪。
7.经被害人有效承诺的遗弃行为，是否阻却违法性？
遗弃罪是侵害个人法益的犯罪，所以经被害人有效承诺的遗弃行为，一般阻却违法性。例如，老年人让其子女将其送到外地乞讨的，子女的行为不构成遗弃罪。不过，由于生命的承诺无效，若所承诺的遗弃行为具有生命危险时，则承诺无效，仍然可能构成遗弃罪甚至不作为的故意杀人罪。
（三亚落笔洞遗址外景图，图片与内容无关）
原文载《人身犯罪罪名精释与案例百选》，陈洪兵著，法律出版社，2024年5月第一版，P128-145。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。
