潘某诈骗案｜江苏省苏州市虎丘区人民法院（2021）苏0505刑初493号刑事判决书
高艳东浙江大学光华法学院
事实概要
2018年6月以来，被告人潘某通过其开发的“某球币”平台发布虚假的“某球币”项目信息，谎称“某球币”是中国香港某球公司布局的区块链项目之一，即将上市交易，可升值获利，隐瞒“某球币”不具有经济价值的真相，欺骗社会不特定人员参与该项目，并以推荐返现方式诱使他人帮助其在线上、线下宣传“某球币”项目，扩大影响。被害人要想获取更多“某球币”，需要在“某球币”平台支付约198元升级为“某球币”VIP3会员，在此基础上再支付约1980元或发展10名VIP3会员，即可升级为“某球币”VIP5会员，同时获赠相应会员礼包。“某球币”平台服务器数据显示，VIP3会员数共计87万余名，VIP5会员数共计5万余名，其中60岁以上会员达23万余名。仅2020年，支付费用升级为VIP3会员的共77万余人次，支付费用升级为VIP5会员的共4000余人次，涉案金额共计1.6亿余元。
另查明：被害人升级账户的流程为，被害人通过社交媒体或亲朋好友获知“某球币”相关信息后下载“某球币”App，注册并通过“个人中心一点击升级一选择升级礼包一跳转支付宝付款-获得“某球币＇及物品”的方式进行付费升级，升级后获得相对应的“某球币”、某球矿机及实物，实物中包括大米、橄榄油、乳胶枕等物（被害人任选其一），上述实物的批发单价为41元至60元不等。其中，升级为“某球币”VIP3会员可获得实物1份，升级为“某球币”VIP5会员可获得实物10份，经统计，被告人潘某购进上述实物支付人民币4288万余元（其中升级为VIP3会员的实物赠品成本为4000万余元，升级为VIP5会员的实物赠品成本为281万余元），支付“某球币”App推荐人返现金额共计人民币5448万余元。
裁判要旨
法院认为，被告人潘某以非法占有为目的，利用网络技术手段对不特定多数人实施诈骗，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，判处其有期徒刑13年6个月。
第一，本案的焦点在于被告人与被害人一方的核心交易标的物是商品还是“某球币”。公诉机关认为本案的核心交易标的物系“某球币”；被告人及其辩护人认为本案的核心交易标的物系商品，“某球币”仅是附赠品，进而认为被告人的行为不构成犯罪。法院认为，被告人潘某虚构“某球币”可以上市交易的信息，后向被害人隐瞒“某球币”不会上市交易、不具有相应财产价值的真相，欺骗被害人花钱升级会员获取“某球币”，导致被害人基于“某球币”能上市交易的错误认识，进而处分财产从而造成损失，符合诈骗罪的构成要件。
第二，关于付费升级会员赠送的油、米等物品，从被害人付费交易的目的来看，被害人处分财产的目的是获取“某球币”，并非为了购买上述物品，从被告人的主观目的来看，其是为了取得被害人升级会员的付费款，而非购买物品的货款；从付费流程来看，被害人基于被告人的欺骗决定升级会员，再点击升级，才弹出选择赠品界面，不管选择何种物品，其付费金额的多少是以会员等级来确定的，与选择哪种物品无关，事先被害人也没有就购买物品与被告人进行协商、议价，不符合商品交易的特征。相关赠送物品仅是被告人付出的犯罪成本，其本人也表示是看涉案金额太大，怕查出来责任大，为掩盖罪行，才赠送物品，被害人付款的目的是升级会员获取“某球币”。
第三，被告人潘某确实另外设置了“某球微商城”，用于出售商品，根据证人证言，该商城利润合计为60万元至80万元，而本案“某球币”项目会员升级费用超过1.6亿元，相差如此悬殊，被告人潘某辩解“某球币”项目是为了买卖油米等商品，这不符合实际情况，也并不符合一般社会公众的认知。
评析
1、虚构交易背景刺激他人购买不是诈骗罪中的“虚构事实”
按照判决书的逻辑，部分用户购买油、米等商品的原因，是“（被告人）谎称“某球币＇是中国香港某球公司布局的区块链项目之一，即将上市交易，可升值获利，隐瞒“某球币＇不具有经济价值的真相”。但是，虚构交易背景不是诈骗罪中的“虚构事实”，“隐瞒“某球币＇不具有经济价值”不一定是诈骗行为。
第一，行为人对平台、公司、项目等交易背景的虚假宣传，不宜直接认定为对交易标的物“虚构事实”。判决书认定“虚构事实”的原因在于，潘某虚构了上市、区块链项目等交易背景。在商业社会中，很多商家都会进行一些虚假宣传，但虚假宣传可能是民事欺诈，也可能是行政违法，一般性的虚假宣传不是诈骗罪中的“虚构事实”。虚构交易背景与虚构标的物的性质截然不同。不能简单地认为，虚构交易背景就是诈骗罪中的“虚构事实”。
一般而言，虚构交易背景可以评价为虚假广告罪或集资诈骗罪的实行行为。例如，行为人虚构项目状况、公司实力等交易背景，进而使他人交付资金，可以成立集资诈骗罪等罪名。但是，在交易型诈骗中，定罪的核心是判断是否存在交易对价关系，虚构交易背景与财产损失没有直接关系。例如，网红在直播间里虚构手机制造商在中国香港上市、获得国际发明奖、销量全球领先等交易背景，让消费者大量购买某款手机，这种虚假宣传行为应由民法调整。最高人民法院《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》［以下简称《网络消费纠纷适用规定（一）》］第11条规定：“平台内经营者开设网络直播间销售商品，其工作人员在网络直播中因虚假宣传等给消费者造成损害，消费者主张平台内经营者
承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”因此，只要商品是合格产品，虚假宣传交易背景也只是民事纠纷，而不是诈骗罪中的“虚构事实”。
第二，虚构赠品价值、虚设交易附随奖励是一种销售方法，不能直接评价为诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”。商家虚构赠品、奖品的相关情况，也只是刺激消费动机，可能属于违反《消费者权益保护法》等法律的欺诈型销售，但不能将其直接评价为诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”。例如，网店为增加销量，虚假宣传“购买电视赠送饮水机”，实际赠品只属于价值几元的模型或者根本没有奖品。但是，只要交易标的物“电视”是合格产品，虚构赠品属性或价值等行为，只属于刺激消费动机的欺诈型销售。
《网络消费纠纷适用规定（一）》第8条规定：“电子商务经营者在促销活动中提供的奖品、赠品或者消费者换购的商品给消费者造成损害，消费者主张电子商务经营者承担赔偿责任，电子商务经营者以奖品、赠品属于免费提供或者商品属于换购为由主张免责的，人民法院不予支持。”即使潘某虚构赠品“某球币”的价值，该行为也只属于行政违法行为或民事纠纷，而不能直接将其认定为诈骗罪中的“虚构事实”。
第三，在难以判断何为赠品时，判断交易型诈骗的核心是有无对价交易，即用户支付货款后是否获得财物。本案的赠品是油米还是“某球币”，控辩双方存在争议，此时应按照“存疑时有利于被告人”的原则处理。在何为赠品不明时，要判断是否属于对价交易。因此，判断本案是否成立诈骗罪的核心是：“用户支付198元获得大米、橄榄油、乳胶枕等商品”是否缺乏交易对价关系？显然，本案中真实存在实物对价交易。即使潘某虚构了上市、区块链项目等情况，也只是虚构交易背景，类似于做虚假广告，而不是诈骗罪中的对交易标的物的“虚构事实”。
2、“赚取中间差价”不宜评价为诈骗行为
本案中的大米、橄榄油、乳胶枕等物（被害人任选其一）的批发单价为41元至60元不等（为便于论述，本文取中间值50元）。潘某将其以198元转卖给用户，并支付给“某球币”App推荐人一定推广费用，自己赚取差价。低买高卖、赚取中间差价是正常的商业行为，潘某通过低价进货、高价卖出的方式赚取的中间差价，不能被评价为对用户造成的“财产损失”。
第一，大米、橄榄油、乳胶枕等生活用品属于市场调节价商品，潘某可以自行定价。我国《价格法》第3条规定：“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格·……·”
根据《价格法》，本案中的大米、橄榄油、乳胶枕等生活用品，都不属于政府定价范围。《价格法》第18条规定：“下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：（一）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；（二）资源稀缺的少数商品价格；（三）自然垄断经营的商品价格；（四）重要的公用事业价格；（五）重要的公益性服务价格。”本案中的大米、橄榄油、乳胶枕等商品，都是普通消费品，不属于实行政府指导价的特殊商品。换言之，潘某可以自由决定大米、橄榄油、乳胶枕等商品的销售价格，其将批发价为50元的商品以198元售出，没有进行刑法评价的意义。
第二，不同城市、时间、渠道购买同样商品的价格不同，这属于市场允许的价格差。例如，同样一个包，微商和天猫平台上的价格可能差几千元；即使在天猫平台上，不同店铺的价格可能差几百元；即使是同一店铺，“双十一”的售价也比平时低数百元。在本案中，利用其他渠道（如超市）购买同样的大米、橄榄油、乳胶枕等，价格完全可能产生巨大波动。这种价格的浮动甚至更大的价差，都属于市场交易中的正常波动。换言之，对同样的大米、橄榄油、乳胶枕等产品，即便潘某的售价比其他平台的售价高数十元，也不宜将潘某所售差价评价为诈骗数额。
第三，不宜将批发价为50元的生活消费品评价为潘某骗取198元的犯罪工具。判决书认为“相关赠送物品，仅是被告人付出的犯罪成本”，这与市场规律不符。本案中，在支付了一定推广费后，潘某将批发价为50元的商品以198元卖出，成本与售价相差并不悬殊，属于正常的市场交易行为。“低成本高售价”的高溢价销售行为，不属于诈骗行为。在互联网时代，因“网红效应”或饥饿营销等，一些商品的价格可以炒到成本价的数百倍，如成本几元的剪纸可以卖到数百元。在市场经济下，多少倍溢价是合理的，完全取决于供需双方的合意。高溢价销售可能会受到行政处罚，例如，据《北京商报》报道，韩国某集团的羽绒服的成本价只有75元／件，但标价1598元／件，溢价高达20倍，后被北京市市场监督管理局处罚。但是，单纯高溢价销售不是诈骗行为，只有当高溢价销售伴随销售假货、将无价值物品以高价售卖、虚构产品功能（如虚构口服液可治疗癌症）等情形时，才可能成立诈骗罪。但是，如果产品本身是合格产品，仅仅因售价远高于成本价，则相关行为将很难被认定为诈骗罪。
第四，在投机倒把罪被废除之后，“中间商赚差价”不再属于犯罪行为。不能将高于市场平均价格的金额，认定为诈骗罪中的“财产损失”。在认定抢劫罪、盗窃罪时，可以根据“市场平均价格”评估、认定财产损失。但是，在存在真实商品交易时，不能将高于“市场平均价格”的金额认定为诈骗数额。否则，会带来法律困境：一是这可能导致重返计划经济时代，国家需要为每一种商品制定、计算出“市场平均价”；二是如果高于市场平均价的销售金额属于诈骗数额，则大量店铺都将构成诈骗罪。我国实行社会主义市场经济体制，1997年《刑法》废除了投机倒把罪，当前，倒卖商品赚差价的行为不再是犯罪。在互联网时代，各种加价倒卖行为司空见惯。例如，一双耐克篮球鞋的出厂价可能只有600元，在店铺售价1200元，但在一些二手交易平台上可以倒卖到2万元。潘某的行为也属于“转手倒卖赚差价”，只要其没有销售假货，倒卖普通商品赚差价不涉及刑法问题。
当然，潘某“低买高卖”的行为可能属于“显失公平”。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（已失效）第19条第2款规定：“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”对此，应按照民法原理进行判断。
用本判决留给将来的课题
本案的核心问题是，潘某利用一些虚假宣传手段，将批发价为50元的生活用品以198元卖出的行为，是属于对价交易还是诈骗行为？互联网平台上存在大量的虚假营销方式，即“套路销售”。一般而言，只要用户支付货款后获得了真实商品，就没有刑法意义上的“财产损失”。按照“整体财产减少说”，用户是误解了赠品价值而购买了原本不需要的商品，不存在财产损失。我国《刑法》在诈骗罪的认定上采用的是“整体财产减少说”而非“个别财产减少说”，用户对商品功能、赠品价值等产生错误认识从而购买了不需要的商品，不存在“财产损失”。例如，在疫情期间，药店虚构了某中药制剂对新冠病毒的预防功能，或者为了促销防毒面具进行虚假抽奖（但中奖者均为假扮顾客的员工），导致顾客疯抢大量其并不需要的中药制剂、防毒面具。但是，只要中药制剂、防毒面具是合格产品，按照“整体财产减少说”，顾客在支付货款的同时获得了同样价值的药品、防毒面具，即便该中药制剂、防毒面具并无防疫功效，但顾客的整体财产并未减少，商家不成立诈骗罪。同理，本案中，用户为了获取“某球币”，而购买了不需要的大米、橄榄油、乳胶枕等商品，无论“某球币”是否属于赠品，只要存在对价交易，就不宜认定用户存在刑法意义上的财产损失。
□参考文献
何荣功：《非法占有目的与诈骗案件的刑民界分》，载《中国刑事法杂志》2020年第3期。
劳东燕：《网络时代刑法体系的功能化走向》，载《中国法律评论》2020年第2期。
李邦友、高艳东：《金融诈骗罪研究》，人民法院出版社2003年版。
高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，载《中外法学》2012年第2期。
（图片来源：《中国国家人文地理：清远》；图片与内容无关）
原文载《数字法学判例百选》，胡铭、高艳东、陆青、魏立舟著，法律出版社，2024年5月第一版，P47-51。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。
