【案件基本信息】
1.裁判书字号
四川省仁寿县人民法院(2022)川1421刑初399号刑事判决书
2.案由：开设赌场罪
【基本案情】
2021年11月至2021年12月8日，被告人魏某、辜某、易某、杜某四人共谋用扑克牌“打牛牛”的方式邀约他人进行赌博，并按照魏某、辜某各占一股、杜某与易某合占一股从赌场内抽头渔利。魏某等先后租用某县某镇周边农户房屋开设赌场八次，赌场一般营业时间从晚上八九点至凌晨两三点，并为参赌人员提供赌具、烟水饮料等。
被告人彭某受魏某等雇用在赌场内发牌、抽头，帮助寻找赌博场地。被告人康某受彭某邀约、被告人梁某受魏某邀约在赌场外望风、接待赌客，每场获利300元至500元不等。
开设赌场期间，魏某、辜某、杜某、易某四人抽头渔利共4万余元，其中魏某、辜某各非法获利1万元、易某、杜某各非法获利5000余元，彭某非法获利3000余元，康某非法获利4500余元，梁某非法获利2000余元。
2022年12月13日至2022年12月23日，杜某、彭某、梁某先后投案自首。案发后，魏某等七人全部退缴赃款。
各被告人及其辩护人对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
【案件焦点】
本案发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》适用之后，开设赌场罪提高了刑罚配置，相关法律适用意见未作修改，如何认定情节严重。
【法院裁判要旨】
四川省仁寿县人民法院经审理认为：被告人魏某、辜某、杜某、易某、彭某、康某、梁某以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。被告人魏某、辜某、杜某、易某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人彭某、康某、梁某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人魏某、辜某、易某、康某被动到案，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人杜某、彭某、梁某主动到案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人彭某在有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：
一 被告人魏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元；
二 被告人辜某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元；
三 被告人易某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；
四 被告人杜某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；
五 被告人彭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元；
六 被告人康某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币4500元；
七 被告人梁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
一审判决后，被告人未提起上诉，检察机关未提起抗诉，该判决已发生法律效力。
【法官后语】
开设赌场罪是否构成情节严重，需要对行为危害性作出判断，不应固守赌资累计数额单一标准，应当综合考虑行为客观方面各个要素，审慎认定情节严重，合理量刑。
本案是否认定情节严重存在两种意见：第一种意见认为，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中关于情节严重的认定标准，抽头渔利数额达到3万元以上的构成情节严重，本案各被告人违法所得共计4万余元，应当认定为情节严重，在五年以上十年以下量刑。
第二种意见认为，不应按照抽头渔利数额单一标准认定是否构成情节严重，若认定情节严重，对多名被告人判处五年以上刑罚，明显违背罪责刑相适应原则，本案公诉机关亦未指控情节严重，故不宜认定为情节严重。罪行法定原则要求定罪要有明确的法律规定，量刑也要有明确的法律规定。由于互联网和移动通信技术的迅速发展，网上开设赌场及赌博机类犯罪呈激增状态，此类开设赌场，一般都是由犯罪团伙、犯罪集团组织实施的，其组织结构严密，分工明确，资金规模大，流动性隐蔽性强，社会危害性更大。若简单参照上述意见，明显违背罪刑法定原则和大力打击网络赌博和赌博机的初衷。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将开设赌场罪情节严重最低刑由三年调整为五年，量刑幅度上调，但情节严重的认定标准暂未改变，继续沿用旧标准认定，将会导致案件判决结果与罪责刑相适用原则相违背，难以达到社会效果与法治效果的统一。
本案开设赌场属于传统的线下开设赌场，参赌人员多是熟人拉熟人，每次参赌人数为十人至二十人，规模较小，在不到一个月时间内组织八次即被公安机关查获，社会危害性较小，综合考虑本案开设赌场的经营时间、参赌人数、抽头渔利数额和社会影响，本案采纳第二种意见，未认定情节严重，在五年以下判处刑罚。
编写人：四川省仁寿县人民法院 王飞
（图片来源：《中国国家人文地理：三亚》；图片与内容无关）
原文载《中国法院2024年度案例：刑事案例一（犯罪、刑罚的具体运用、刑事证据、程序）》，国家法官学院 最高人民法院司法案例研究院，中国法制出版社，2024年5月第一版。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。
