导读
应对强奸罪的保护法益作出相对性解读：强奸成年妇女的，侵害的是妇女的性自主权；奸淫幼女的，侵害的是幼女的身心健康。强奸的含义具有相对性。成立非强制奸淫幼女型强奸罪，必须明知对方是幼女。“明知”包括确切地知道是、知道可能是以及不管是不是三种情形。对于奸淫幼女，也应与强奸成年妇女采取同样的既遂标准。
所谓“二人以上轮奸”，在性质上属于强奸罪的共同实行犯，是指二人以上在同一时间、同一地点或者在较近的一段时间、一定场所基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流（包括同时）实施了奸淫行为的情形。具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人，也能成立“二人以上轮奸”。只要至少有二人完成了强奸行为，就成立轮奸既遂。轮奸没有预备、未遂和中止成立的余地。轮奸不是强奸的共同正犯，只要行为人的行为与妇女遭受轮奸的结果之间具有因果关系，即便只是教唆、帮助行为，也应承担轮奸的刑事责任。
致使幼女怀孕，属于“造成幼女伤害”。应将“造成幼女伤害”中的幼女，限定为不满10周岁的幼女。认定奸淫不满10周岁的幼女，也必须要求行为人明知对方是不满10周岁的幼女。《刑法》第300条第3款与第259条第2款以强奸罪定罪处罚的规定，是注意规定。强奸罪不是复行为犯。处罚婚内强奸，不存在法条上的障碍，只存在观念上的障碍。不能认为《刑法》第236条第1款的对象是已满14周岁的成年妇女，而第2款是不满14周岁的幼女。作为强奸罪手段的“暴力”“胁迫”“其他手段”与抢劫罪的“暴力”“胁迫”“其他方法”，含义并不相同。不能认为强奸罪中的“其他手段”包括欺骗手段。
女子为摆脱强奸而逃跑失足落水死亡的，属于强奸致人死亡。写恐吓信以及企图到宾馆强奸而在咖啡馆投迷药的，只是强奸预备。甲合理地认为13周岁的乙已满18周岁，并使用暴力、胁迫手段强行与之性交的，构成强奸罪。不应要求强奸犯罪的行为人主观上具有奸淫的目的。出于间接故意的，也能构成强奸罪。在网络上直播在私密空间的强奸过程，能够认定为“在公共场所当众强奸妇女”。多次强奸同一名妇女，不属于“强奸妇女多人”，应当认定为“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”。醉酒的妇女主动要求与男子发生性关系，男子知道妇女处于醉酒状态仍与之性交的，不成立强奸罪。
在区分求奸未成与强奸未遂的界限时，要考虑行为人是否采用了暴力、胁迫等强制手段，是否适时停止自己的行为，为什么停止行为，要考察妇女的态度与举止。对于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第17条第2款“对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”的规定，存有疑问。不能将导致被害妇女自杀认定为“致使被害人死亡”和“造成其他严重后果”。强奸妇女两人，应当以强奸罪同种数罪并罚。认定“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”，要求强奸本身必须既遂。认定“强奸妇女、奸淫幼女多人”，必须每次均既遂。
条文
第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；
（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
实务疑难问题
1.奸淫幼女型强奸罪所保护的法益是什么？
案1：15周岁的男孩甲，多次将树枝强行戳入12周岁的邻家女孩乙的阴道。乙的父亲知道后报警。
如果认为奸淫幼女应限于自然意义上的性交，则该案中甲的行为是猥亵，因其未达刑事责任年龄，不能以猥亵儿童罪立案。但如果认为我国刑法并没有对强奸进行限定，强制进行非自然意义的性交也属于强奸，则甲的行为属于强奸，其达到了强奸罪的刑事责任年龄，应当以强奸罪立案。
一般认为，强奸罪的保护法益是性行为的自己决定权或者性自主权。但幼女缺乏性自主意识，不能认识性交行为的性质和意义，很难说强奸行为侵犯了其性自主权。所以奸淫幼女的，侵害的是幼女的身心健康权。《刑法》规定奸淫幼女型强奸，旨在禁止行为人通过性交行为妨碍幼女的身心健康成长。
2.强行实施口交、肛交的，是强奸还是猥亵？
案2:被告人唐某企图强迫被害人符某与其发生性关系，因符某称她有性病，唐某即要符某与其口交。之后，唐某出来告诉被告人刘某、符某有性病，不要与其性交。被告人刘某进入该房间，先让符某与其口交，后又将避孕套套上，要符某与其发生性关系。随后，被告人冯某平又进入房间，让符某与其口交。法院认为，刘某构成强奸罪，冯某平构成强制猥亵罪。
应该说，上述判决是根据传统观点作出的。若认为口交、肛交也属于性交的话，则该案中唐某、冯某平强行与被害妇女符某口交的行为，也应成立强奸罪，而非强制猥亵罪。从本质主义来讲，只要行为人以满足自己的性欲为目的，使用暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之发生各种形式的性交行为都可能被视为强奸。
本书主张：（1）目前宜将普通强奸（第236条第1款）中性交方式限定为狭义的性交方式，不宜包括使用身体的其他部位或者器物。对于后者，应评价为猥亵行为。（2）强奸成年妇女主要侵害的是性自主权，而与幼女性交，侵害的是幼女的身心健康，因而，男性或者女性使用身体的其他部位或者器物的行为同样会严重侵害幼女的身心健康。（3）由于“奸淫被拐卖的妇女”只是拐卖妇女、儿童罪的加重情节，而不以强奸罪论处，因此，这里的奸淫也包括男性或者女性使用身体的其他部位或者器物的行为。需要说明的是，之所以如此，是因为在强奸罪之外还有强制猥亵、侮辱罪，而认为“奸淫被拐卖的妇女”中的“奸淫”包括男性或者女性使用身体的其他部位或者器物的行为，是因为没有将猥亵被拐卖的妇女规定为加重情节，故可把猥亵行为解释进“奸淫”概念中。
3.如何区分强奸与猥亵？
对强奸和奸淫做出扩张解释后，可能导致强奸与猥亵难以区分。从理论上讲，扩大强奸的范围，必然缩小猥亵的范围。强奸与猥亵的区分，一直都是困扰刑法理论与实务的难题。
有观点认为，性交的本质在于进入，而猥亵的本质在于接触。国内刑法理论通说认为，强奸未遂同强制猥亵、侮辱罪区分的关键在于行为人主观上有无奸淫的目的。
强奸与猥亵是一种竞合关系，因此，区分强奸与猥亵关键在于以下两点：一是清楚界定性交的含义；二是行为人的主观目的（是否有“进入”的意图）。当难以证明行为人的主观目的时，实践中的通常做法是，只要没有插入的，仅认定为强制猥亵既遂，而极少认定为强奸未遂。
4.成立非强制奸淫幼女型强奸罪，是否需要明知对方是幼女？
在该罪中，“幼女”属于构成要件要素行为人必须对此有认识。2003年1月17日公布的最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》［以下简称《奸淫幼女问题批复》（已失效）］曾经指出：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”
对于该《批复》，其前半段“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚”的规定，旨在表明，不满十四周岁的幼女的同意、承诺无效，在行为人“明知”的情况下具有了主观故意，就应以强奸罪定罪处罚；后半段“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”的规定，旨在强调，虽然得到幼女的承诺与其性交的行为具有客观的违法性，但在行为人确实不知对方是幼女时，行为人因为不具有主观故意而不符合强奸罪的主观有责构成要件，因而不成立强奸罪。也就是说，这一批复的后段并不意味着“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，造成严重后果，情节严重的，以强奸罪论处”；而宜理解为：行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，造成严重后果的，按照后果的性质与责任形式，以相应的犯罪（如故意伤害罪、过失重伤罪）论处。
5．如何认定“明知”对方是幼女？
在幼女同意、承诺性交的情况下，成立强奸罪以行为人“明知”对方是幼女为前提，但何谓“明知”，则需要具体判断。从理论上讲，“明知”包括确切地知道是、知道可能是以及不管是不是三种情形。诚如学者所言，“对于年龄的认识错误，可适用与过失犯注意义务相同的标准。当然这并不是说它是过失犯罪，而只是适用过失犯中规定注意义务理论解决故意犯罪中规范性构成要件要素的认识错误问题。我们应该根据社会一般人观念判断行为人对年龄的认识错误是否合理。但是对于那些负有特定义务的人，如对幼女有监护关系、教养关系或其他信任关系，那么他们那个群体注意义务要高，因此无论如何，他们对于同一年龄的错误认识都是不合理的，不能排除行为人的故意”。
6．关于强奸罪既遂标准，应否对成年妇女对象采“插入说”而对幼女采“接触说”？
我国刑法理论通说认为，针对已满14周岁妇女的强奸，既遂与否以“插入说”为宜，针对不满14周岁的幼女，则以两性性器官发生接触即为既遂，即采“接触说”。对强奸幼女的既遂标准采“接触说”的理由是，“奸淫幼女犯罪的客体则是幼女的身心健康。行为人即使没有插入行为，仅仅是性器官的接触就足以使幼女遭受严重而持久的心理伤害，扭曲其正常的性心理、性人格、性伦理观，影响未来的异性关系和婚姻生活，同时，犯罪人试图插入的行为（即使未能成功）往往还会导致幼女遭受严重的身体创伤。因此，以接触说作为奸淫幼女犯罪的既遂标准不仅科学而且非常有现实必要”。
本书赞成对于奸淫幼女与强奸成年妇女采取同样的既遂标准，即采“插入说”。因为“奸淫幼女也表现为性交行为，单纯的性器官接触并没有完成性交行为；接触说使奸淫幼女的既遂标准过于提前，导致较轻犯罪（猥亵儿童罪）的基本行为成为较重犯罪（奸淫幼女）的既遂标准（如同将伤害结果作为杀人罪的既遂标准），也不利于正确处理奸淫幼女与猥亵儿童罪的关系；接触说不利于鼓励行为人中止犯罪，也不利于保护被害人的名誉；对奸淫幼女案件的既遂标准采取结合说，也不会降低对幼女的特殊保护；更不能因为“难以插入＇而对奸淫幼女的既遂标准采取接触说”。
7．何谓“轮奸”及其加重处罚根据？
关于“轮奸”，理论上有以下代表性观点：（1）轮奸，是指二人以上在较短时间内先后轮流强奸同一妇女或者幼女。（2）轮奸是指两个以上的行为人基于共同强奸犯罪的故意，在同一时间内对同一女性实施强奸的行为。（3）所谓“轮奸”，是共同犯罪的一种形式，一般是指两个以上男子基于共同强奸的故意，在相隔短暂的时间内，先后轮流强奸同一妇女（幼女）。构成轮奸以二人以上具有轮奸的故意为前提（包括事先经过预谋和临时起意）。如果两个人先后强奸同一妇女（幼女），但主观上没有共同强奸的故意或二人预谋强奸同一妇女（幼女），但分别在不同的时间和地点独自进行，都不能认为是轮奸。另外，轮奸应是两个以上直接的实行犯（正犯），一个帮助犯一个实行犯，不能算轮奸，而只是一般的共犯。
张明楷教授指出，轮奸是指二男以上在同一段时间内，共同对同一妇女（或幼女）连续地轮流或同时强奸（或奸淫）的行为。轮奸是强奸罪的一种特殊形式（实行共同正犯）。1979年《刑法》第139条第4款规定：“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。”据此，轮奸是共同正犯类型的强奸。但现行《刑法》将“二人以上轮奸”规定为加重类型，因此，继续将轮奸限定为共同正犯类型的强奸，似乎缺乏文理根据。在此，首先需要明确的是，刑法对轮奸加重刑罚的根据是什么。如果认为加重刑罚的根据是使妇女连续遭受奸淫，那么，当甲强奸妇女离开现场后，与甲没有通谋的乙立即强行奸淫该妇女的，也属于轮奸。但是，在这种情况下，不可能认定甲的行为属于轮奸。既然如此，乙一个人的行为就明显不属于《刑法》所规定的“二人以上轮奸”。而且，如果将这种观点彻底化，一个人连续奸淫妇女的也属于轮奸，这显然不当。应当认为，《刑法》之所以对轮奸加重处罚，不仅因为被害人连续遭受了强奸，而且还因为轮奸的行为人既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。所以，应当将轮奸限定为共同正犯类型的强奸，上述乙的行为不属于轮奸。
本书认为：（1）在我国现行《刑法》中“二人以上轮奸的”不是从重处罚的情节，而是一种加重处罚情节，最重能判处死刑，若只有一人实际实施奸淫行为，根据罪刑相适应原则，不宜认定为“轮奸”。（2）适用轮奸的法定刑，不仅被害女性客观上遭受了轮流奸淫的法益侵害，而且因为轮奸行为人往往存在意思的沟通、强化和行为的分担，使得行为人更加胆大妄为，强奸行为也更易得逞。因此，成立“轮奸”不仅要求被害女性客观上遭受了轮奸的法益侵害，而且要求行为人具有共同强奸的故意（而不必要求一开始就具有轮奸的故意）。（3）认定是否属于轮奸，不能仅凭时间的长短，而要考察时间的连续性。两名或多名男子具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，在较长时间内对一名妇女实施控制，即使时间间隔较长，甚至不在同一地点实施奸淫行为，只要对妇女实施奸淫的时间是连续性的，也应视为在同一时间段内的轮奸行为。（4）若维持传统上对“强奸”的界定，则需要至少有两名的男子亲自实施奸淫行为，方可能成立轮奸，但如果我们借鉴其他国家和地区的做法，则轮奸的主体应否限定为至少具有两名男子，完全取决于对“强奸”的界定。（5）即便没有共同强奸的故意，只要行为人支配了轮奸的犯罪事实，仍有可能认定为轮奸。例如，行为人甲不仅本人奸淫了被害女性，还同时利用不具有刑事责任能力的男精神病人乙奸淫该被害人的，甲的行为也不失为“轮奸”。同样，女行为人丙利用两名男精神病人轮流或同时奸淫被害女性的，对丙也能认定为轮奸。（6）简单地认为“二人以上轮奸”属于强奸罪的共同正犯未必妥当，因为将共犯人分为正犯（包括直接正犯、间接正犯、共同正犯）与狭义的共犯（教唆犯和帮助犯）是以分工分类法为基础的德国、日本等大陆法系国家的分类，而我国共犯人是以作用分类法为基础分为主犯、从犯与胁从犯，与采用正犯／共犯的二元犯罪参与体系具有明显的不同，而且，正犯与共犯的区分日益呈现出实质化的倾向，不仅未参与实行行为的所谓共谋共同正犯能认为是正犯，而且望风等传统意义上的典型帮助犯行为，也极有可能评价为正犯。从一定意义上讲，其正犯已经相当于我国共犯人中的主犯，而未必就是实行犯。因此，与其说“二人以上轮奸”属于共同正犯类型的强奸，倒不如说是一种共同实行犯类型（至少有两名共同实行犯）的强奸。
综上，我们可以大致认为所谓“二人以上轮奸”，在性质上属于强奸罪的共同实行犯，是二人以上在同一时间、同一地点或者在较近的一段时间、一定场所基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流（包括同时）实施了奸淫行为的情形。
8．具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人，能否成立“二人以上轮奸”？
案3：被告人李某（时龄15周岁）伙同未成年人申某某（时龄13周岁）将幼女王某领到玉米地里，先后对王某实施奸淫。一审法院认为，被告人李某伙同他人轮奸幼女，其行为已构成奸淫幼女罪，且系轮奸；李某犯罪时不满16周岁，依法可予减轻处罚；被告人李某犯奸淫幼女罪，判处有期徒刑8年。二审法院维持了轮奸的认定，将上诉人李某以强奸罪改判有期徒刑6年。
应该说，法院认定轮奸，进而对具有刑事责任能力的被告人李某适用轮奸的法定刑，是完全正确的。因为共同犯罪是一种违法形态，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人能够在违法性意义上成立强奸罪的共犯，进而属于轮奸。
这个问题，涉及我国刑法理论通说在共同犯罪成立条件上的主张，即认为“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位······一个达到刑事责任年龄的人和一个未达到刑事责任年龄的人，或者一个精神健全有刑事责任能力的人和一个由于精神障碍无刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪”。按照通说的立场，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人因为不符合成立共同犯罪的主体条件，而不能成立强奸罪的共犯，进而也无法认定为轮奸并适用轮奸的法定刑。其实，“共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题······十六周岁的甲与十三周岁的乙共同轮奸妇女丙，传统的共同犯罪理论也难以解决这样的问题。只要意识到共同犯罪是一种违法形态，就会得出二人成立共同正犯的结论，即属于轮奸（乙只是因为没有责任能力而不对之定罪量刑）。因此，对甲应当适用轮奸的法定刑，而不是适用一般强奸罪的法定刑”。
本书认为，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力可以成立轮奸的共犯，进而对具有刑事责任能力的人适用“轮奸”的法定刑。
9．是否应当承认“片面轮奸”？
案4：甲正在树林里对被害人丙实施强奸，被经过此地、与丙素有仇怨的乙看见。乙便躲在树后，打算等甲奸淫完之后再强奸丙。待甲离开现场之后，乙便上前对丙实施了强奸行为。甲对在其行为之后实施的强奸行为毫不知情，因而只能属于强奸罪的基本犯，应在3年以上10年以下有期徒刑的幅度内量刑，这一点毫无疑问。存在疑问的是：对乙的行为是否应以轮奸论处？
对于该案，有学者认为，“对于行为人乙，由于其在明知甲对丙实施了奸淫之后，为了报复丙，再次对丙实施了奸淫的行为，客观上已对受害人造成了轮奸的危害，社会危害性极大；主观上在他人遇到强奸犯罪的伤害时，不仅不予以协助，反而更甚一步，再次对受害人实施轮奸，主观恶性极深，符合轮奸情节的主客观要件，应当追究其轮奸的责任，提升强奸罪的法定刑。况且，从被害人的角度来看，被害人在自己毫不知情的情况下，连续被两个陌生的男人强奸，这种连续、轮流强奸行为的社会危害性不亚于事先有通谋的轮奸行为。另外，正如上所述，轮奸是一种事实行为，而不是一种规范行为，是一种客观违法，而不是一种主观违法，轮奸的成立不需要以共同犯罪为前提，在这种情况下，承认片面轮奸就不会与共同犯罪理论相冲突”。另有学者认为，“尽管乙在主观上确实具有与甲轮流强奸丙的故意，而且，事实上被害人受到的是两次强奸即所谓“轮奸＇的伤害效果，但由于乙并未分担或者加担甲实施的强奸实行行为，缺乏共同犯罪的成立在客观上要求有“共同的犯罪行为＇这一要件，因而属于在同一时间或者近乎同一时间、同一地点对同一对象实施的同一犯罪，在性质上属于同时犯，而非共同犯罪。为此，对上述案例中的乙也应以强奸罪的基本犯追究刑事责任”。
张明楷教授对“片面轮奸”持肯定态度，认为虽然客观上二名以上的男子连续对同一妇女实施了强奸行为，但完全可能只对其中一人适用轮奸的法定刑。例如，甲使用暴力使丙女丧失反抗能力并奸淫丙女，随后让没有参与前行为的乙强奸没有反抗能力的丙女。不管乙是否知情，乙都不能对甲的强奸负责，但甲应当对乙的强奸承担共同正犯的责任。所以，对甲应适用轮奸的规定，对乙仅适用普通强奸罪的规定。但是，如果前行为人对后行为人的强奸结果仅负教唆或者帮助责任，则不能对前行为人适用轮奸的规定。例如，甲乘丙女熟睡之机强奸丙女，在丙女睡醒后甲又唆使乙强奸丙女，乙接受教唆使用暴力强奸丙女。甲虽然要对乙的强奸行为负教唆犯的责任，但不承担轮奸的责任。
本书认为，无论是单独犯罪还是共同犯罪，让行为人对法益侵害结果承担责任均是因为自己的行为与法益侵害结果之间存在心理或者物理的因果性，轮奸也不例外。让行为人对轮奸结果负责、承受轮奸的刑罚，也必须是行为人的行为与轮奸的结果之间具有物理或者心理的因果性。很显然，案4中的乙对于被害人遭受甲奸淫的结果不具有心理或物理的因果性，乙的行为仅与自己实施的奸淫结果具有因果性，因而，乙仅应承担单独强奸的责任，而不是轮奸的刑责。
案5：甲奸淫丙女，乙在帮忙望风时并无强奸的意图，甲也没有轮奸的意图，乙待甲完成强奸行为离开后，临时起意又单独奸淫了丙女。
应该说，由于乙的行为与丙女两次遭受奸淫的结果之间均具有因果关系，故乙应承担轮奸的责任、适用轮奸的法定刑。但甲在乙奸淫丙女时没有提供心理或物理上的帮助，其与丙女遭受乙奸淫的结果之间不具有因果性，故甲不应承担轮奸的责任，只要适用强奸罪的基本法定刑即可。只要行为人的行为与妇女实际遭受轮奸的结果之间具有因果性，无论实施的是教唆、帮助行为还是实行行为，都应承担“轮奸”的刑事责任。上述张明楷教授所举的教唆的例子，都应认定为“二人以上轮奸”和承担“轮奸”的刑事责任。
综上，让行为人承担“轮奸”刑事责任的条件是，其行为与轮奸的结果之间必须具有心理的或者物理的因果性，而无论行为人实施的是强奸的实行行为，还是教唆、帮助强奸行为。
10．“轮奸”是否有预备、未遂与中止？
案6：2005年9月3日下午，被告人王某、高某、袁某、武某、魏某五人聚在一起，预谋轮奸一女中学生（1990年11月9日出生），当晚，被告人武某、袁某、王某、高某先后强行与被害人发生性关系。五被告人与被害人同宿一晚后，次日清晨，魏某把被害人拉到外间，强行与她发生了性关系。一审法院认定，被告人王某、高某、袁某、武某的行为系轮奸；被告人袁某在犯罪过程中，因其意志以外（身体）的原因而未能得逞，系未遂；被告人武某在犯罪过程中，因其意志以外（身体）的原因而未能得逞，系未遂；被告人魏某受袁某指使，看守被害人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其未参与轮奸而是单独实施强奸行为。二审维持原判。后该案经二审法院审判委员会讨论后决定进行再审。再审认为，被告人武某、王某、高某、袁某、魏某违背妇女意志，采取胁迫手段强行与被劫持的妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪；五被告人在同一地点、同一时间段内对同一被害人实施奸淫，系轮奸。上述五被告人在共同犯罪中均积极主动地追求犯罪结果的发生，均系主犯与犯罪既遂；被告人魏某受袁某指使，在不同地点紧紧跟踪屡次欲借上厕所之机脱身的被害人，致被害人未能返家而遭五被告人共同侵害的结果发生，魏某在同一地点，同一时间段内在明知被害人已被武某等四被告人强奸的情况下，仍对强奸犯罪结果的继续发生持积极追求和放任的态度，显系主犯，其犯罪行为显系轮奸。
该案即便如一审法院所认定的，被告人袁某与武某因身体原因而未得逞，也不可否认其行为与被害人遭受的轮奸结果（遭受王某、高某奸淫）之间的因果关系，根据“部分实行全部责任”原则，二人也应承担轮奸既遂的责任；被告人魏某虽然是在次日凌晨单独奸淫被害人，但不可否认其前后行为与被告人遭受的轮奸结果之间的因果性，故应认定为轮奸，因为对轮奸负责的根据在于行为与轮奸结果之间具有物理或心理的因果性。
案7：被告人王某亮、马某凤与齐某继在一出租房内，经事先预谋并购买避孕套，使用暴力手段对前来找人的被害人牛某某（女，17岁）实施奸淫，其中被告人王某亮、马某凤先后与被害人牛某某发生了性关系，被告人齐某继因意志以外原因未能与被害人牛某某发生性关系。一审法院认为，三被告人的行为属于轮奸；被告人齐某继虽未能与被害人发生性关系，但其与被告人王某亮、马某凤属于共同犯罪，同样应承担犯罪既遂的法律责任。二审法院认为，王某亮、马某凤与齐某继的行为已构成强奸罪，且系轮奸，但齐某继在强奸过程中因意志以外的原因而未逞，应当认定为犯罪未遂。
应该说，二审改判存在疑问。该案中被害人实际上已经遭受了轮奸的结果（被王某亮和马某凤奸淫），被告人齐某继参与了轮奸的预谋，至少说明其行为与轮奸结果之间具有心理的因果性，因而应对轮奸结果负责；既然是共同犯罪，根据“部分实行全部责任”原则，有两人轮奸既遂，故被告人齐某继也应成立轮奸既遂，对于其实际未完成奸淫行为的事实，可以根据其在轮奸犯罪中所起作用的大小，认定主从犯，若认为属于从犯，完全可能对其予以减轻处罚。
案8：被告人许某虎伙同李某哲、李某某在李某哲家以殴打、威胁等手段，先后对被害人许某实施奸淫。李某哲实施奸淫以后，被告人许某虎、李某某因意志以外（身体）的原因而未得逞。一审法院认为，被告人许某虎伙同他人违背妇女意志，以暴力、威胁等手段，轮流奸淫妇女的行为，已构成强奸罪，且属共同犯罪。被告人许某虎在共同犯罪中其个人奸淫目的未能得逞，且起辅助、次要的作用，系从犯，且认罪态度较好，依法减轻处罚，判决被告人许某虎犯强奸罪，判处有期徒刑3年6个月。
该案中三人虽然企图轮奸，但因为意志以外（身体）的原因只有被告人李某哲一人得逞，由于被害人实际上并未遭受轮奸的结果，故全案不应认定为轮奸，只能根据“部分实行全部责任”原则，全案认定为普通强奸罪的既遂；对于奸淫未得逞的被告人许某虎与李某某也应认定为强奸罪既遂，同时根据二人在强奸共同犯罪中所起作用的大小，认定主从犯，适用3年以上10年以下有期徒刑法定刑幅度（减轻时可在法定刑以下判处刑罚）。
案9：被告人林某明伙同吕某飞、林某忠企图轮奸智障少女林某。因林某激烈反抗而未能得逞。后被告人林某明将林某带到林某忠家，采用暴力手段强行实施了奸淫行为。一审法院认为，被告人林某明第一次行为属于轮奸未遂，第二次的行为单独构成强奸罪，以强奸罪判处林某明有期徒刑7年。一审宣判后，林某明不服，提起上诉。二审法院认为，上诉人第一次强奸时由于意志以外的原因未能得逞，属未遂，可以从轻处罚，原判认定其系轮奸行为依据不足，因此，原判以上诉人的行为系属轮奸行为并适用相应法律条款处罚不当，应予纠正，但总体上原判量刑适当，故维持原判。
该案中，三人企图轮奸但均未得逞，因为被害人实际未遭受轮奸的侵害，故不应认定为轮奸（包括轮奸未遂），此后被告人单独实施的强奸行为，认定为强奸罪的基本犯即可。
案10：被告人龙某毅、梁某荣、钟某杰、蒋某在大排档喝酒，见女服务员黄某长得漂亮，在蒋某提议下，四人决定让黄某服下含有“安定”成分的粉状药物，如黄某服药后出现迷晕现象就带其去宾馆奸淫。被害人服药后出现醉酒状态，四人便带其去了宾馆，后龙某毅、钟某杰将黄某的衣服脱光，四人均欲与之发生性关系。但此时黄某并未完全昏迷，尚能反抗和哭泣。四被告人害怕事情闹大，未敢奸淫，便离开了现场。法院认为，被告人龙某毅、梁某荣、钟某杰、蒋某违背妇女意志，用麻醉的方法奸淫妇女，他们的行为触犯了《刑法》第236条第3款第4项（轮奸）的规定，构成了强奸罪。四被告人在犯罪过程中自动放弃犯罪，是犯罪中止，依法应当减轻处罚。四被告人主观上具有共同奸淫黄某的故意，客观上实施了施药麻醉等犯罪行为，进入了轮奸的犯罪过程，该案属于轮奸中止而不是一般的强奸中止。依照《刑法》第236条第3款第4项（轮奸），第24条（犯罪中止），第26条第1款、第4款（共同犯罪）之规定，以强奸（中止）罪分别判处被告人龙某毅、梁某荣、钟某杰、蒋某有期徒刑2年6个月、2年6个月、2年和2年。
该案中由于被害人实际上并未遭受轮奸的法益侵害，四被告人虽有轮奸的故意，也不成立轮奸，不应适用轮奸的法定刑，应当以强奸罪的基本刑（3年以上10年以下有期徒刑）为基础刑减轻处罚，从而判处3年以下的刑罚。法院既认定为轮奸中止，又减轻到3年以下刑罚，违背了减轻通常应减轻一格的惯例。正确的做法是，首先认定为普通强奸中止，然后减轻处罚到3年以下。
11．致使幼女怀孕，是否属于“造成幼女伤害”？
由于幼女尚未发育成熟和奸淫幼女型强奸罪所保护的法益是幼女的身心健康成长，所以致使幼女怀孕的可以评价为“造成幼女伤害”和“造成其他严重后果”。
12．“造成幼女伤害”中的幼女，是不满10周岁，还是不满14周岁？
《刑法修正案（十一）》将“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”增设为强奸罪的加重情节之一。这里的“造成幼女伤害的”中的“幼女”，是特指前面的不满10周岁的幼女还是不满14周岁的幼女，必然产生争议。
本书认为，应将这里的“幼女”限定为不满10周岁的幼女。一是紧跟着“奸淫不满十周岁的幼女”进行的规定，而不是作为单独一项规定的；二是对于其他不满14周岁的幼女的伤害，完全可以评价为《刑法》第236条第3款第6项的“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”；三是由于没有明确这里的“伤害”是指轻伤还是重伤，很容易扩大加重犯的处罚范围，所以要严格限定这里“幼女”的范围。
13．认定奸淫不满10周岁的幼女，是否要求行为人明知对方是不满10周岁的幼女？
由于这里的“不满十周岁的幼女”属于特定对象，是客观构成要件要素，根据责任主义的要求，客观构成要件要素具有所谓的故意规制机能，成立本项犯罪，要求行为人主观上必须明知是不满10周岁的幼女。当然，这里的“明知”，包括确切地知道女方一定是不满10周岁的幼女、明知对方可能是不满10周岁的幼女，以及不管女方是否不满10周岁的幼女而执意与其发生性关系。
14．《刑法》第300条第3款与第259条第2款以强奸罪定罪处罚的规定，是注意规定还是法律拟制？
案11：一位农村妇女总是生活不顺，于是找甲算命，甲说“需要我送点功力给你，你以后的生活才会顺利”，妇女问怎么送功力，甲就说是发生性关系，妇女同意了。案发后，妇女反复说自己是自愿的，不要认定被告人的行为构成强奸罪。结果法院还是认定被告人的行为构成强奸罪。
或许法院定罪的逻辑是，即使妇女事后说是愿意的，但其实她是因为受迷信欺骗，而不能自主地作出决定。从这个意义上说，似乎也可以认定为强奸罪。但是，该案中的妇女可能虽然文化层次不高，但无疑属于精神正常的人，被告人虽然存在欺骗行为，但这种欺骗行为也没有达到“强制”的程度。妇女的认识错误也只是动机的错误，对于发生性关系存在清楚的认识，没有陷入所谓法益关系的错误。即使认为妇女因为受欺骗导致其承诺无效，但被告人的行为本身就不符合强奸罪的行为手段特征。强奸罪中的被害人承诺是在行为符合强奸罪的构成要件之后在违法性阶段判断的问题。没有实施强奸罪的手段行为，行为不符合强奸罪的构成要件的，不能以缺乏有效的承诺为由，而肯定强奸罪的成立。因而，该案中被告人虽然利用了所谓迷信方法，但因为没有违背妇女意志，不能构成强奸罪。
案12：一名农村妇女得了妇科病，不去正规医院，找到非法行医的被告人乙。乙说要将一种药抹到下体内才能治好。妇女问怎么抹，被告人乙说：“将药放在我的性器官上，然后帮你往里面抹。”妇女就同意了。法院认定乙构成强奸罪。
该案中，被害妇女虽然愚昧无知，但精神完全正常，完全明白用男性生殖器往自己阴道送药的行为性质，即知道是在进行性交活动，所以不能说被告人乙采用了“强制”手段，被告人乙的行为不符合强奸罪的构成要件，不构成强奸罪。
15．强奸罪是否与抢劫罪一样，是所谓复行为犯？
我国刑法理论通说认为，强奸罪与抢劫罪一样都是所谓复行为犯。其实，强奸罪中所谓“暴力、胁迫或者其他手段”的手段行为，不是必须具备的，其只是判断性交行为是否违背妇女意志的一种资料。如果有证据表明是违背妇女意志的性交，如利用妇女处于昏睡、昏迷、醉酒、卧病在床不能反抗的状态，冒充妇女的丈夫、情人发生性交的，虽然没有实施所谓的手段行为，也不妨碍强奸罪的成立。而之所以强调成立抢劫罪必须实施“暴力、胁迫或者其他方法”，是因为成立抢劫罪必须足以压制对方的反抗，单纯的不作为不能成立抢劫，单纯利用对方处于昏睡、昏迷、醉酒状态取走其身上的财物的，成立盗窃罪而不是抢劫罪。但强奸罪之外并没有类似盗窃、诈骗、敲诈勒索罪的罪名，所以只能评价为强奸罪。
16．应否承认所谓“婚内强奸”？
从我国《刑法》第236条“强奸妇女”的表述来看，并没有排除婚内强奸。也就是说，处罚婚内强奸，不存在法条上的障碍，只存在观念上的障碍。我国司法实践中，将处于离婚诉讼期间、因各种纠纷分居期间，丈夫强行与妻子发生性交的行为作为强奸罪处理。但从严格意义上说，即便婚姻处于离婚诉讼期间或者分居期间，也还是存在合法婚姻关系的，婚姻关系正常与否，不能成为丈夫是否构成强奸罪的标准；婚姻关系是否正常，不可能成为丈夫是否实施了强制手段的判断资料，不是判断性交行为是否违反妻子意志的判断资料与判断标准，也不是判断丈夫是否认识到性交行为违反妻子意志的判断资料与判断标准。虽然从理论上应当肯定丈夫也能强奸妻子，但考虑到中国的现实和人们的观念，对于丈夫强奸妻子以强奸罪定罪处罚还是应当特别慎重。
17．能否认为《刑法》第236条第1款的对象是已满14周岁的成年妇女，而第2款是不满14周岁的幼女？
如果认为《刑法》第236条第1款的对象是已满14周岁的成年妇女，而第2款是不满14周岁的幼女，就是把《刑法》第236条的第1款与第2款看作一种排他的择一关系。这是一种典型的“互斥论”，会导致处罚漏洞。例如，甲误将13周岁的幼女当作成年妇女，而强行与其发生性关系。按照这种“互斥论”，既不能适用该条第1款，因为客观上不是成年妇女，也不能适用该条第2款，因为没有奸淫幼女的犯罪故意，而形成处罚漏洞。又如，行为人误以为15周岁的对象为幼女，而强行与其发生性关系，也是既不能适用该条第2款，因为客观上不是幼女，也不能适用该条第1款，因为没有强奸成年妇女的犯罪故意，而形成处罚漏洞。其实这种“互斥论”无疑就是为行为人避重就轻，甚至逃避刑事处罚指明了方向。
应该说，只要是强行与女性发生性关系的，至少可以适用《刑法》第236条第1款认定为强奸罪；当对象是不满14周岁的幼女，行为人没有使用强行手段，即幼女自愿与其发生性关系的，只有当行为人明知对方是不满14周岁的幼女时，才能构成强奸罪。
18．作为强奸罪手段的“暴力”“胁迫”“其他手段”与抢劫罪的“暴力”“胁迫”“其他方法”，含义是否相同？
刑法用语的含义具有相对性。取得型财产犯罪是一组罪名，包括抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等。而强制性交的犯罪只有强奸罪一个罪名，所以不同于抢劫罪，强奸罪中的强制手段不要求足以压制被害人的反抗，只要是使被害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗、难以反抗，或者利用被害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗、难以反抗的状态与其发生性关系的行为，都能评价为强奸罪。也就是说，所谓“偷奸”“诈术性交”“恐吓性交”，都可能认定为强奸罪。而偷、诈、恐吓取财，不能成立抢劫罪，而是成立盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪。
19．能否认为强奸罪中的“其他手段”包括欺骗手段？
《刑法》没有对强奸罪中的“其他手段”进行限定，采用欺骗手段也属于“其他手段”。在我国司法实践中，有不少案件是行为人采取欺骗手段与对方性交，对方也知道是性交行为却仍然同意，也被认定为强奸罪。也有人认为，“既然骗钱都是犯罪，骗奸怎么可能无罪？”这其实是对强奸罪手段的误解。虽然强奸罪的手段不要求像抢劫罪一样达到足以压制对方反抗的程度，但根据同类解释规则，强奸罪中的“其他手段”，只能是强制手段。就欺骗行为而言，只能是欺骗行为导致具体的被害人不能自主地作出决定时，才能认为具有强制性。或者说，由于强奸罪的本质是违背妇女意志发生性交，只要能够说明或者证明是违背妇女意志的性交，就可谓强奸罪的强制手段行为。就利用迷信与妇女发生性交而言，只有当被害妇女当时确实以为如果不与行为人性交，就可能遭受更严重的灾难时，才可以将行为人的欺骗评价为利用迷信的强制手段。
总之，不能将被害人受欺骗承诺的有效与否，同被告人的行为本身是否符合强奸罪的构成要件混为一谈。如果行为本身不符合强奸罪的构成要件，尤其是不符合强奸罪的行为手段要求，那么，不管被害人的承诺是否有效，都不可能成立强奸罪。只有当行为符合强奸罪的客观构成要件，才需要讨论被害人的承诺是否有效。例如，行为人与处于无力反抗的重病中的妇女发生了性关系，可以认为符合强奸罪的构成要件。在这种情况下，才需要讨论被害人有无承诺以及承诺有无效力。
20．如何处理以强奸的故意实施致人死亡的暴力的案件？
案13：某晚，甲把A女灌醉，趁着A女处于严重醉酒的状态强奸了A女。甲随后用冷水洗A女的身体时，A女惊醒逃跑，甲在后面追赶以便再实施强奸行为。追赶过程中，A女掉在水里。甲没有施救，经自走开，A女溺水身亡。
该案存在一连行为的问题。甲先前已经实施了强奸行为，后来追赶A女也是为了再次实施强奸行为，将强奸行为与追赶行为看成是一连行为的话，就完全可以将A女的死亡归责于一连行为中的追赶行为，就能认定为强奸致人死亡。被告人追赶A女的危险行为导致A女掉进水里，被告人具有救助义务。所以，该案被告人的行为构成强奸致人死亡与不作为的故意杀人的想象竞合，从一重处罚。
案14：某日凌晨1时许，犯罪嫌疑人甲酒后在其租房内想强奸住在隔壁的被害人B女，遂撬门将B女强行拖至自己的租房，欲实施强奸。B女大声喊叫并乱抓甲的双手，甲便更加用力地掐着B女的脖子。几分钟后，甲发现B女的双手双脚一直发抖，后来整个人一动不动了，于是松开了双手，奸淫了B女。之后，甲发现B女还是一动不动的，就用大拇指掐B女的人中，并对其做人工唿吸，但是B女还是没有醒过来，甲随后逃离现场。但事后无法确定，B女是在被强奸之前死亡还是在被强奸之后死亡。
从理论上讲，该案定罪存在多种可能性：（1）认定为强奸致人死亡；（2）认定为故意杀人罪与强奸罪，实行并罚；（3）认定为强奸致人死亡与侮辱尸体罪，实行并罚；（4）认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪，实行并罚。应该说，该案中甲的行为肯定成立强奸致人死亡。如果甲在奸淫时以为B女还没有死亡，即使甲客观上实施了侮辱尸体（奸尸）的行为，也不能另认定为侮辱尸体罪，因为甲没有侮辱尸体罪的故意。如果甲在实施所谓奸淫行为时，B女确实已经死亡，也能认定为强奸（未遂）致人死亡。如果认为甲前面的行为同时触犯（间接）故意杀人罪，则是强奸致人死亡与故意杀人罪的想象竞合，从一重处罚。
强奸罪中的暴力手段，是指对被害妇女行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女不能反抗、难以反抗的手段。这种暴力手段，既可以是故意致人重伤程度的暴力，也可以是致人死亡的暴力。问题仅在于在被害妇女死亡之前实施奸淫行为的，成立强奸（既遂）致人死亡与故意杀人罪的想象竞合，在被害妇女死亡之后实施所谓奸淫行为的，成立强奸（未遂）致人死亡与故意杀人罪的想象竞合，同时成立侮辱尸体罪，与前行为数罪并罚。
具体而言，存在以下几种情形：（1）如果行为人先故意杀害妇女，然后再实施所谓奸尸或者其他侮辱行为，即使行为人在杀害妇女时就具有所谓奸尸的意图，也不宜认定为强奸罪（强奸罪的对象必须是活体），而应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪，实行数罪并罚；（2）如果行为人为了强奸以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女死亡后奸尸或者对尸体实施其他侮辱行为，那么，前行为是故意杀人罪与强奸（未遂）罪的想象竞合，后行为成立侮辱尸体罪，与前行为实行数罪并罚。（3）如果行为人为了强奸妇女以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女昏迷期间奸淫妇女，不管妇女事后是否死亡，都应认定为故意杀人罪与强奸（既遂）致人死亡的想象竞合，从一重处罚。
21．女子为摆脱强奸而逃跑失足掉到河里淹死的，是否属于强奸致人死亡？
如果能将追赶行为认定为已经对女子的性自主权形成紧迫危险性的着手强奸行为，则追赶导致女子失足淹死，属于强奸致人死亡。否则，只能认定为强奸预备与过失致人死亡罪的想象竞合。
22．写恐吓信以及企图到宾馆强奸而在咖啡店投迷药的，是成立强奸预备还是未遂？
案15：甲男打算在宾馆房间强奸乙女，约乙女在宾馆一楼咖啡店喝咖啡时，趁机将迷药投在乙女咖啡杯中。乙女正准备饮用时，被店员委婉劝阻。
该案中，甲男是打算迷倒乙女后扶到宾馆房间强奸的，而不是在咖啡厅强奸，所以，在一楼咖啡厅喝咖啡时投放迷药，奸淫的危险还不紧迫，只是强奸罪的预备。如果甲男已经开好房间，在房间请乙女喝咖啡时趁机投放迷药，可以认为奸淫的危险已经很紧迫，应肯定强奸罪的着手。
案16：被告人将女孩往车上拉，准备拉到另一个地方强奸。
对于该案，日本裁判所认定为强奸未遂，认为把女孩往车上拉，就是强奸罪的着手。理由是，女孩被困在车里面，实际上已经不能反抗了，出现了被奸淫的紧迫危险。
是强奸罪的预备还是着手，要看是否形成奸淫的紧迫危险。例如，通过第三者胁迫或者书面胁迫时，由于不存在奸淫的紧迫危险，还不能认定强奸罪的着手，只是强奸罪的预备。再如，行为人以强奸的故意通过电话、短信等方式胁迫被害人前往宾馆某房间的，还不是强奸罪的着手；被害人基于恐惧心理到达宾馆房间后，行为人还没有进一步实施暴力、胁迫等手段，随后被害人乘行为人进入卫生间之机逃走的，也不能认定为强奸罪的着手，只能认定为强奸预备。
23．甲合理地认为13周岁的乙已满18周岁，并使用暴力、胁迫手段强行与其性交的，是否构成犯罪？
使用暴力、胁迫手段强行与女性性交的，不管对方是幼女还是成年妇女，都能构成强奸罪。只有在未使用强制手段，对方自愿与其发生性关系时，才需要行为人明知对方是幼女，否则不成立强奸罪，包括奸淫幼女型强奸罪。
24．应否要求强奸犯罪的行为人主观上具有奸淫的目的？
强奸罪的故意内容为明知自己以暴力、胁迫等手段与妇女性交的行为，会发生侵害妇女的性自主权的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。我国传统观点在强奸罪的故意之外，要求行为人主观上还必须具有所谓奸淫的目的。应该说，这种表述容易导致将通奸行为认定为强奸罪，因为通奸往往也具有所谓奸淫目的。
25．出于间接故意的，能否构成强奸罪？
我国刑法理论通说认为，强奸罪只能由直接故意构成，不能由间接故意构成。其实直接故意与间接故意都是故意，根据故意的统一性原理，凡是可以由直接故意构成的犯罪，都不能排除由间接故意构成。事实上，也存在行为人不能肯定被害妇女是否同意，而不管不顾强行实施奸淫的案件，行为人主观上就是放任结果发生的间接故意。
26．如何处理奸淫女精神病患者的案件？
如果明知对方是没有判断和承诺能力的精神病患者，而与其发生性关系，即便没有采取强制手段，也能构成强奸罪。不过，如果行为人已经与精神病患者结婚，或者形成事实婚姻关系，或者长期共同生活的，可以不作为强奸罪处理。
27．如何区分强奸与通奸？
是强奸还是通奸，关键看是否违背妇女意志。如果刚开始是通奸，但后来妇女不愿意与其继续保持通奸关系而拒绝与其发生性关系，行为人采取暴力手段强行与其发生性关系，不妨碍强奸罪的成立。第一次是强奸，后来多次自愿发生性关系的，也不能否认第一次行为成立强奸罪。
28．如何把握求奸未成与强奸未遂的界限？
案17：某日傍晚突然下雨，甲喊邻居妇女乙收拾晾晒的衣物，但乙没有听见。由于乙家院门、房门敞开，于是甲直接进入乙家。后甲发现乙正在睡觉。甲想拍醒乙并与她发生性关系。乙被拍醒后见甲赤身裸体坐在床边，就问“二哥，你想干什么？”甲说“二哥没出息”，穿上衣服就走了。法院认定甲构成强奸罪（未遂）。
很显然，甲拍醒乙，不是强奸罪的强制手段，而是为了跟乙商量，意在求奸。法院认定甲构成强奸罪未遂，显然是将这种行为认定为强奸罪的着手了，但这种行为连犯罪预备都不能评价。
在区分求奸未成与强奸未遂的界限时，要考虑行为人是否采用了暴力、胁迫等强制手段，是否适时停止自己的行为，为什么停止行为；要考察妇女的态度与举止。特别需要注意的是，不能把求奸过程中的拉扯行为认定为强奸中的暴力手段；也不能将以暴力、胁迫等手段要求妇女同意性交的行为，认定为求奸行为。总之，只能从是否着手实施强奸、是否违背妇女意志方面进行判断。
29．如何把握利用职权的强奸与基于相互利用的通奸的界限？
两者区分的关键在于是否利用职权进行胁迫、是否违背妇女意志。基于相互利用的通奸行为没有违背妇女意志，而利用职权从属关系，迫使妇女同意与其发生性关系的，属于违背妇女意志的性交行为，构成强奸罪。
30．如何处理与染有淫乱习性的幼女发生性关系等特殊的奸淫幼女案件？
即便是染有淫乱习性的幼女，只要行为人明知对方是幼女，与其发生性关系的，还是构成强奸罪。只有行为人不明知对方是幼女，在幼女主动引诱与其发生性关系的，才不构成强奸罪。
31．在网络上直播在私密空间的强奸过程，能否成立“在公共场所当众强奸妇女”？
案18：甲男把乙女骗到自己家封闭的卧室里后，使用暴力强奸乙女，同时又在网上直播强奸过程。
该案讨论的是，网络空间是否属于公共场所，甲男的行为是否属于在公共场所当众强奸妇女。应该说，之所以加重处罚在公共场所当众强奸妇女的行为，是因为这种行为严重侵害妇女的性的羞耻心。强奸行为虽然发生在私密空间，但通过网络直播强奸的过程，与白天在广场当众强奸妇女没有什么不同，且网上直播影响更深远。所以，从法益保护角度考虑，对该案中甲男的行为应当认定为在公共场所当众强奸妇女。
应该说，只要在不特定或者众人可能看到、感觉到的公共场所强奸妇女，如公共厕所，就属于在公共场所当众强奸妇女，即便事实上没有被人看到、听到。“当众强奸”中的“众”，不应包括行为人和同伙。
32．“在公共场所当众强奸妇女”，有无预备、未遂与中止？
案19：3月的某个凌晨，行为人在某高速路服务区的公共厕所外企图强奸某中年妇女。在将该中年妇女往厕所里拽的过程中，该中年妇女用力挣脱后跑到人多的地方。行为人只好作罢。
对于该案，检察院以被告人“在公共场所当众强奸妇女”未遂提起公诉。该案中，虽然公共厕所系公共场所，行为人也打算在公共场所当众强奸妇女，但行为人并没有打算在公共厕所外实施强奸，所以把被害妇女往公共厕所里边拽的行为并未对妇女的性自主权法益形成具体、现实、紧迫的危险，所以至多成立“在公共场所当众强奸妇女”的预备，而非“在公共场所当众强奸妇女”的未遂。
在公共场所当众强奸妇女，属于加重的犯罪构成，从理论上讲有预备、未遂与中止成立的余地。行为人着手在公共场所当众强奸妇女，因为意志以外的原因未得逞的，成立加重犯的未遂。主动放弃强奸的，成立加重犯的中止。事实上，很难成立在公共场所当众强奸妇女的预备或者预备阶段的中止。
33．多次强奸同一名妇女，是否属于“强奸妇女多人”？
多次强奸同一名妇女的，不属于“强奸妇女多人”，只能以强奸罪的基本犯同种数罪并罚。
34．醉酒的妇女主动要求与男子发生性关系，男子知道妇女处于醉酒状态仍与其性交的，成立强奸罪吗？
案20：甲女与乙男出去喝酒，大醉，乙男将甲女送回家。乙男准备离开时，甲女不让乙男离开，坚决主动执意要求与乙男发生性关系。乙男便与甲女发生了性关系。甲女醒酒后表示想嫁给乙男，遭拒绝，于是甲女愤而告发乙男强奸。
该案中如果是乙男利用甲女酒醉不醒的状态，主动和甲女发生性关系，当然构成强奸罪。但该案中是甲女强烈要求乙男与其发生性关系。甲女虽然醉酒，但仍是个有正常判断能力的人，其主动要求与乙男发生性关系，乙男期待可能性较低，而且乙男也不会认为自己的行为违背妇女意志，所以不成立强奸罪。
35．最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》指出，对不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女，有无疑问？
这种观点可能过于绝对。即便对方是不满12周岁的幼女，也可能因为早熟而看起来很成熟。行为人只要不明知对方是幼女，没有采用强制手段的，还是不能认定成立强奸罪。
36．能否将导致被害妇女自杀认定为“致使被害人死亡”或者“造成其他严重后果”？
由于“致使被害人死亡”作为强奸罪的加重情节能处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，所以不符合缓和的结果归属的条件。从罪刑相适应考虑，只能将被害妇女自杀作为强奸罪基本犯的从重处罚情节处理，即在基本法定刑幅度范围内从重处罚。
通说认为，作为强奸罪加重犯的“造成其他严重后果”，是指因强奸引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果。应该说，由于“造成其他严重后果”作为强奸罪的加重犯，能处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，将引起被害妇女自杀认定为“造成其他严重后果”，明显罪刑不相适应。从罪刑相适应考虑，只能将引起被害妇女自杀作为强奸罪基本犯的从重处罚情节对待。
37．强奸两名妇女的，应当如何处理？
《刑法》第236条将强奸妇女、奸淫幼女多人规定为强奸罪的加重情节，一般认为这里的“多人”是指三人以上。强奸罪侵害的是作为个人专属法益的所谓成年妇女的性自主权或者幼女的身心健康权的犯罪，所以强奸妇女两人，应当以强奸罪同种数罪并罚。
38．认定“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”，是否要求必须强奸既遂？
可能有人认为，成立强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣无须强奸本身既遂。但本书认为，强奸罪是侵害成年妇女的性自主权和幼女的身心健康权的犯罪，若强奸本身没有既遂，就很难认为达到了情节恶劣的程度。所以，认定“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”，要求强奸行为本身必须已经既遂。
39．认定“强奸妇女、奸淫幼女多人”，是否必须每次均既遂？
从强奸罪所保护的法益来看，若强奸妇女、奸淫幼女没有既遂，即便强奸多人，也没有达到评价为强奸罪加重犯的程度，而且如果认为包括所谓的预备、未遂与中止，也会导致整体的犯罪形态难以确定。所以，所谓“强奸妇女、奸淫幼女多人”，必须每次均既遂，该项相当于强奸罪同种数罪并罚的规定。
（图片来源：《中国铁道风景线：探寻最美中国铁路》；图片与内容无关）
原文载《人身犯罪罪名精释与案例百选》，陈洪兵著，法律出版社，2024年5月第一版，P163-189。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。
