2018年，阜兴集团实际控制人失联，旗下四家私募基金管理人经营中断，导致总规模近300亿元的上百只私募基金出现严重风险。在私募基金管理人“跑路”的情况下，投资者将索赔的希望寄托在托管人上。由此，私募基金托管人的责任问题成为行业关注的热点并延续至今。
一、私募基金需要托管的情形
根据有关规定，私募资产配置基金以及通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的私募基金应当进行托管；契约型私募基金未设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的，也应进行托管。其他类型的私募基金可以不进行托管，但应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
二、托管人的职责及法律地位
托管人与私募基金管理人在私募基金中承担不同职责。在《证券投资基金法》第三十六条、第三十七条当中设定的托管人职责中，最核心的是安全保管基金财产和监督管理人投资行为。
一般认为，投资者与私募基金管理人之间存在信托关系，投资者是信托委托人，私募基金管理人是信托受托人。在此基础上，托管人与私募基金管理人是否构成共同受托人呢？相关法律法规并无明确规定，但《证券投资基金法》第九条规定，托管人负有信义义务，该义务本质上属于信托关系项下的受托人义务。因此，本文作者认为，托管人在私募基金中具有受托人的法律地位。
三、托管人违反监督义务的实务认定
实务中，因托管人未履行保管义务而产生的纠纷较为少见，因此，本文仅根据相关的司法实践探讨托管人违反监督义务的相关问题。在司法实践中，对于托管人违反监督义务这一类案件的争议焦点多集中于托管人是否依约尽到对私募基金管理人的监督职责。
1、托管人的监督义务是法定义务还是约定义务
在实践中，有的托管协议中会通过特别约定来排除托管人对私募基金资产投资运作情况的监督职责。但《证券投资基金法》《基金托管办法》等相关法律法规以及中国基金业协会的私募备案须知等自律性规则等规定并未赋予当事人另行约定托管人不对私募基金管理人投资指令承担监督职责的权利，加之司法裁判中也有裁判适用《证券投资基金法》第三十六条、第三十七条认定私募股权投资基金托管人的职责的案例，因此，本文作者认为，托管人的监督义务应属于法定义务，不能通过约定的方式予以排除，但由于《证券投资基金法》第三十七条仅规定托管人应当拒绝执行管理人违法违规或违反基金合同的投资指令，或在发现已生效的指令违法违规或违反基金合同时履行通知、报告义务，但未对投资监督的其他事项作出规定，因此，托管人可以在基金合同或托管协议中约定对投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等其他投资监督职责。
2、基金募集过程中的托管人监督义务
现行法律法规并未明确规定托管人是否对私募基金管理人募集行为承担监督义务。由于托管人不属于募集机构，其本身也不参与基金募集，因此，在通常情况下，托管人不因私募基金管理人的募集行为（如是否尽到适当性义务）而直接产生义务或责任。
但托管人要履行安全保管基金财产、监督基金管理人投资行为的职责，而募集行为是否依法、依约完成，又决定私募基金是否能够转入运作阶段以及私募基金管理人能否取得运用资金的权限，因此，本文作者认为，托管人应当对募集结果是否符合法律规定与合同约定负有监督职责。
（1）托管人在收到私募基金管理人划款指令时，应当注意确认基金是否已经有效成立，若基金未成立的，应当提示违规风险，否则，在发生争议的时候，托管人可能会被法院认定托管人违反法定或约定义务，最终被判令承担补充赔偿责任。
（2）托管人在收到基金管理人划款指令时，还应对基金合同是否生效、基金管理人是否已经取得投资权限、私募基金运作是否合法合规进行合理审查，若托管人在基金合同未生效、基金管理人尚未取得投资权限或私募基金未合法合规运作的情况下划款，则在发生争议的时候，托管人可能会被法院认定为失职，并被法院判令对投资者的损失承担补充赔偿责任。
3、基金投资运作过程中的托管人监督义务
托管人在基金投资运作过程中未尽监督义务，是托管人被投资者索赔的主要事由。
（1）托管人对私募基金管理人的投资指令仅负形式审查的职责
根据《基金托管办法》第二十一条，托管人的监督范围包括托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等事项；发现管理人投资指令违法或者违约，托管人负有通知管理人、报告中国证监会、持续跟进管理人后续处理、督促管理人履行披露义务、督促管理人赔偿基金财产或者基金份额持有人损失等义务。因此，若托管人能够提供证据证明（如：投资协议、投资决议、托管运行指令、委托付款通知书原件等）其已按托管协议约定程序，审核托管资产管理运用指令应具备的资料，从而进行托管账户资金的划付，法院通常会认定托管人已尽到审慎托管义务，进而判令其不对投资人承担责任。
（2）托管人是否应对私募基金管理人本身的持续经营及履职情况进行监督
对于托管人是否应当对私募基金管理人本身的持续经营以及履行情况进行监督的问题，目前在实务界也存在争议。
有的法院认为，托管人的监督范围不局限于管理人的具体投资指令，还应包括管理人本身持续经营及其履行职责情况，托管人对私募基金管理人履职情况不知情，对项目公司情况也不知情，其行为对投资者的损失及损失的扩大存在关联性，应负有一定责任。
中国基金业协会《私募备案须知（2019）》要求“在管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者合法权益”，但对托管人究竟须承担哪些职责则并未作出明确规定。虽然在现行法律法规体系下，托管人并不负有处置基金风险的义务，但基于受托人角色要求和诚实信用原则，当托管人知道基金管理人发生经营中断等风险时，应当及时止付、冻结基金账户，避免基金财产出现更大损失。
四、托管人违反义务的赔偿责任
司法实践中，托管人被索赔的原因多为未尽到对私募基金管理人的监督义务，此时，投资者往往会同时请求私募基金管理人、托管人承担赔偿责任。
1、在托管人与私募基金管理人对于投资者的损失在主观上存在合谋、包庇等共同过错时，托管人应当与私募基金管理人承担连带责任。否则，托管人和私募基金管理人仅需在各自的过错范围内独立承担责任，而无需承担连带责任。
2、对于应由私募基金管理人及托管人承担的责任，应当结合各方的过错程度、对损害后果的原因力大小等因素确定。司法实践中，一般会认定由私募基金管理人承担主要责任，托管人承担补充责任。
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