实践中，为规避金融监管、优化资产负债结构、适应多方利益需求，名股实债的融资模式在实践中应用广泛。在私募基金领域，“名股实债”通常是指私募基金管理人代表私募基金与投资标的公司（“目标公司”）或其关联方所达成的一种固定收益安排。
关于私募基金领域名股实债的问题，王律将从六个部分、两篇文章进行分析和解读。本篇文章主要关于其中的一～四部分。
一、“名股实债”概述
二、名股实债与对赌的区别
三、名股实债的交易结构
四、关于名股实债的规范性法律文件
五、私募基金领域“名股实债”的司法认定
（一）名股实债性质的法律分析
（二）司法实践对名股实债性质的认定
六、名股实债的效力及后果
（一）司法实践中的一般观点
（二）私募基金监管规定是否会导致名股实债协议无效
（三）投资协议约定的违约金的上限
（四）关于资本公积金的返还问题
一、“名股实债”概述
名股实债并不是严格意义上的法律概念，在我国，名股实债源自于最高人民法院于1990年出台的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（现已失效）第4部分第2款的规定，主要用于规范那些在名义上是联营而实际上是借贷的行为，在这些行为违反了有关金融法规的前提下，就会被法院认定为无效。当前法律法律法规并没有对“名股实债”的定义作出明确规范，现在企业之间偶尔的资金拆借行为亦不被法律、行政法规所禁止。
根据中国基金业协会的相关文件，名股实债是指“投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式”。据此，名股实债的核心要件可以归纳为“到期退出”和“固定收益承诺”，即：
在投资环节，需存在形式上的股权交易（如：股权转让、增资扩股）。通常由投资方通过受让目标公司股东股权或向目标公司增资的方式直接取得目标公司股权（也存在投资方通过多层资管产品嵌套，间接投资于目标公司的情况）。
在退出环节，需投资期限确定且投资收益固定。由目标公司或其股东支付投资方固定收益，比如：由目标公司或其股东按协议约定的固定溢价率回购投资方持有的目标公司股权；引入第三方收购投资方持有的目标公司股权，目标公司或其股东就转让价款与“投资款+约定收益”之间的差额进行现金补足；在目标公司定期按约定固定溢价率分红的基础上，由目标公司或其股东在投资期限届满后以与投资款相当的价格回购股权或就第三方收购价款与投资款差额的部分承担补足义务。
二、名股实债与对赌的区别
（一）基本概念
司法实践中，名股实债和对赌的混淆时常发生。比如，《私募备案管理规范地4号》将“对赌”作为名股实债的一种常见形式；个别人民法院将“名股实债条款”作为“对赌条款”予以分析；等等。
虽然名股实债和对赌通常都是以目标公司或其股东溢价回购投资方股权为表现形式，但是实际上，二者两种相互独立的投资方式。根据《九民纪要》，对赌协议是指“投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议”，据此，对赌以股权性融资为前提，是股权投资方式灵活性和合同自由的体现，本身不存在是“股”还是“债”的性质争议，只要不存在法定无效事由，不违反《公司法》关于利润分配、资本管制的强制性规定，即为有效；而名股实债则是“投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式”，是对通过成为目标公司名义股东从而获取固定收益的一类投资方式的总称，仅是对投资方式的一种表述，本身并没有揭示所涉法律关系的性质，当事人之间构成股权投资还是债权投资关系，需要结合具体约定及履行情况综合判断。
（二）区别
1、交易目的不同
投资方在名股实债模式下向目标公司提供资金，目的是在一定期限后获取固定收益；投资方在对赌模式下向目标公司提供资金，主要目的为获取目标公司的股权增值。
2、回购触发机制不同
回购条件在名股实债模式下的触发一般与经营业绩无关，无论目标公司经营情况如何，回购义务人都需要按时回购投资方股权，以确保投资方可以顺利退出；回购条件在对赌模式下是否发生取决于经营业绩，当目标公司完成预期业绩目标时，不会触发回购条款，否则，将会根据投资方的选择触发回购条款，目标公司需要根据合同约定履行回购义务。
3、回购价款不同
在名股实债模式下，回购价款即投资款加上按照固定溢价率计算的收益；在对赌模式下，回购价款往往是股权价值与按照固定收益率计算所得数额中较高者，即仅以“投资款+固定收益”为回购底价。
三、名股实债的交易结构
实践中，名股实债的具体交易结构多种多样，主要表现为：
主体 | 融资/退出方式 | ||
融资方 | 目标公司 | 通过增资扩股方式直接取得目标公司股权 | |
目标公司股东 | 通过股权转让方式直接取得目标公司股权 | ||
第三方 | 通过多层资管产品嵌套等其他方式间接投资目标公司 | 例如，投资方出资受让目标公司股权后，再按“投资本金+固定溢价款”转让给事先指定的远期股权受让人，实现后者从投资方借款以收购股权的交易目的 | |
回购义务人 | 目标公司 | 按协议约定的固定溢价率回购投资方持有的目标公司股权 | |
目标公司股东/实际控制人/其他关联方 | |||
目标公司+股东/实际控制人/关联方 | 在目标公司定期按约定固定溢价率分红的基础上，由目标公司或其股东/实际控制人/关联方在投资期限届满后以与投资款相当的价格回购股权，或就第三方收购价款与投资款差额的部分承担补足义务 | ||
其他第三方 | 收购投资方持有的目标公司股权，目标公司或其股东就转让价款与“投资款+约定收益”之间的差额进行现金补足 | ||
四、关于名股实债的规范性法律文件
目前，私募基金领域关于名股实债的规范性文件主要是金融监管部门发布的部门规章及基金业协会发布的自律规则，具体如下：
本公众号已发表的有关私募基金司法实务系列文章：
