在私募基金顺利完成投资并向投资者完成分配的情况下，私募基金管理人、托管人等机构的义务与责任通常不会成为当事人关注的问题。但在预期收益未实现甚至基金出现亏损时，基金投资者往往会细致审视机构履职过程中的问题，借此寻求避免或者挽回自身损失。因此，在司法实践中，私募基金管理人、托管人等机构的义务问题时常成为投资者与机构博弈的重点，也是相关纠纷的争议焦点。
一、私募基金管理人义务的来源
1、当事人约定
基于意思自治，私募基金管理人的义务首先来源于当事人约定，包括基金合同，比如公司型基金的章程、有限合伙型基金的合伙协议。
2、法律规定
除当事人约定外，私募基金管理人的义务主要来源于法律规定。目前，我国有关于私募基金管理人义务的法律规范比较分散，主要为我们通常所说的信义义务，即：私募基金管理人在执行私募基金事务的时候，应当忠实且诚信的行事的义务。信义义务包括忠实义务和勤勉义务。
（1）忠实义务
忠实义务是指私募基金管理人应当以私募基金利益及其投资人利益为最高行为准则，不得利用基金财产为自己或其他人牟取利益，主要包括募集阶段的公平对待义务（公平对待每一位投资人，不得不合理地歧视或优待，以避免投资人之间的利益冲突）、投资与退出阶段的公平交易义务（禁止私募基金与管理人或其关联方进行不公平的关联交易）以及管理阶段的竞业禁止义务。
根据相关法律法规的规定，忠实义务主要有三类：
①避免私募基金管理人与投资者之间利益冲突的义务，比如：不得将其固有财产或他人财产混同于基金财产从事投资活动；不得取得基金产品利益；不得侵占、挪用基金产品利益；不得与关联方进行不正当交易、利益输送、内幕交易和操纵市场。
②避免第三人与投资者之间的利益冲突的义务，比如：不得利用基金财产或职务便利为投资者以外的第三方谋取不正当利益。
③避免不同投资者之间的利益冲突的义务，比如：公平对待不同投资者；公平贵代管理的不同基金财产。
（2）勤勉义务
又称善管义务，是指管理人应当尽到合理注意，充分运用自身的专业能力和经验，勤勉从事管理行为。
根据相关法律法规的规定，勤勉义务主要有五类：
①适当性义务，比如：不得向非合格投资者募集资金；基金产品与投资者匹配。
②谨慎投资义务，比如：谨慎尽职调查；审慎投资决策；风险防控；代表投资者利益维权。
③亲自管理义务，比如：基金备案；基金单独管理、建账、核算；及时分配收益；办理基金中止、清算。
④合规经营义务，比如：不得开展资金池业务；不得投资与国家禁止或限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目。
⑤信息披露义务，比如：进行信息披露；保管基金信息披露的相关文件资料。
另外，值得注意的是，《九民会议纪要》第九十四条规定：“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”参照这个规定，私募基金管理人原则上应就其履行忠实义务和勤勉义务承担举证责任。
二、私募基金管理人违反义务的常见情形
私募基金管理人的义务贯穿于私募基金运行的全过程，实践中管理人违反义务的具体情形很多。除了本文作者在前文已经讨论过的未登记/备案以及违反适当性义务外，还包括以下几种常见情形。
1、未建立和落实财产分离制度
根据相关法律法规以及中国基金业协会自律规则的规定，私募基金管理人应保持私募基金财产的独立性，即：私募基金管理人不能将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动，不得侵占、挪用基金财产。上述规定确立了私募基金财产独立性的基本规则。同时，私募基金管理人还应建立完善的财产分离制度，每只基金单独管理、单独建账、单独核算。
在司法实践中，如果私募基金管理人没有建立财产分离制度，或者存在破坏私募基金财产独立性的行为，甚至是侵占、挪用基金财产，则司法机关一般不会认定投资者对损失的发生存在过错，而是认定私募基金管理人严重违反义务，进而判令其承担违约或者侵权责任。此时，私募基金管理人往往需要承担返还全部投资或全额赔偿投资者损失的责任（见广东广州中院(2019)粤01民终8837号）。
2、私募基金管理人超越权限执行基金事务
私募基金管理人对私募基金的运营权限来源于投资者的授权，主要表现为基金合同、公司章程、合伙协议等约定的私募基金管理人的权利。
私募基金管理人权限是执行基金事务的代理权，是私募基金损失风险分配的核心问题。如果私募基金管理人没有基金事务管理权或超越权限处理基金事务的，司法机关往往会认定私募基金管理人存在过错，并判令其承担责任。所以说，私募基金管理人应该高度重视私募基金管理过程中的授权权限问题，通过合同约定授权、特定事项授权等方式避免越权风险。
3、未尽审慎投资义务
在私募基金发生投资亏损时，管理人未尽审慎投资义务也是投资者寻求索赔的重要理由。
司法实践中，司法机关对于私募基金管理人是否尽到审慎投资义务主要是过程性评价，而不是仅以投资结果不利就认为管理人不尽责，关键是看管理人是否充分运用自身和其他专业机构的能力优势，为投资者的利益最大化而勤勉工作，只要管理人投资决策程序合法，决策形成与实施过程尽到注意义务，损失后果就应由投资者自担，这是“卖者尽责，买者自负”原则的基本要求。
另外，由于司法机关并不具备评估和规避投资风险的专业能力，故其对管理人审慎投资义务的审查一般聚焦于形式要件，例如，管理人是否建立风控机制，投资决策前是否采取多种方法收集资料和分析，是否寻求律师、会计师等专业人员的意见，等等。但如果在私募基金运营过程中，一些重大决策是私募基金管理人依据合同授权和投资者决议作出，此种情况下，有的法院（见山东济南中院(2019)鲁01民终9198号）也会根据合同约定认定私募基金管理人已尽审慎义务，不构成违约。
4、违反信息披露义务
信息披露义务是管理人对投资者负有的重要义务。实务中比较常见的违反信息披露义务的行为包括未提供信息披露平台、未及时披露信息、披露信息失实等。
司法实践中，由于投资者通常难以证明私募基金管理人违反信息披露义务与其损失之间存在因果关系，因此，在法院认定私募基金管理人应当承担赔偿责任的案件中，违反信息披露义务通常只是一个次要的、补充的理由，很少会有法院仅以私募基金管理人未履行信息披露义务即判定其承担赔偿责任的情况。
5、人员配置不合规
为促进私募基金的合规运营，保障投资者合法权益，监管规则对私募基金的人员配置作出明确规定，比如要求基金从业人员应当具备基金从业资格。
如果私募基金管理人没有依法配置人员，那么法院有可能以私募基金管理人违反监管规定为由，认定私募基金管理人未尽适当性义务，进而判令私募基金管理人向投资者赔偿损失。
另外，提醒私募基金管理人注意，为了管控自身赔偿责任风险，越是基金净值走弱或者基金投资风险显现，越应切实将各项私募基金管理人义务落到实处。
6、违反清算义务
根据相关规定，基金合同应当约定基金合同终止事由、程序以及基金财产清算方式。如果私募基金管理人违背合同约定不对基金进行清算，可能被认定为违约行为并须对投资者赔偿损失。
（完）
