司法实践中，对私募基金合同法律性质认定的四种常见观点
文摘
社会
2024-03-07 14:06
天津
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私募基金合同是基金管理人和投资者之间的协议，是私募基金交易的基石，其本质在于明确各方的权利与义务，保障交易的公平、公正和合法。私募基金合同是解决争议的重要依据，对私募基金合同的审查与判断在司法实践中，尤为重要，因为它直接关系到当事人之间的利益分配、风险负担和市场秩序的维护。在司法实践中，法院如何认定私募基金合同的性质，反映了司法机关在处理私募基金合同纠纷时的基本思路和立场。1、在司法实践中，法院认为，私募基金是以非公开的方式向投资者募集资金设立的投资基金，投资基金由基金管理人管理，基金管理人根据法律、法规和基金合同的约定负责基金的经营和管理运作。根据不同的投资对象，私募基金可以分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、资产配置类私募基金。根据不同的组织形式，私募基金则可以分为契约型、合伙型以及公司型三种。2、根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十条的规定，募集私募基金制定并签订的基金合同、公司章程或合伙协议统称为基金合同，中国基金业协会发布的《私募投资基金合同指引》，细化基金合同的内容与格式，包括《契约型私募基金合同内容与格式指引》《公司章程必备条款指引》以及《合伙协议必备条款指引》。所以说，私募基金合同包括基金合同、公司章程及合伙协议三种法律文件。在司法实践中，对于私募基金合同的性质的认定是一个综合考量的过程，主要依据以下几个方面：一般来说，私募基金合同中会明确约定基金的运作方式、各方权利义务、投资范围、投资方案、收益分配等内容。这些约定是判断私募基金合同性质的重要依据。在实际操作中，私募基金是否按照合同的约定进行投资、管理、分配等活动，也是判断合同性质的重要因素。如果发现私募基金存在违规行为，例如未按规定进行信息披露、违反投资限制等，这也可能会影响到合同的性质认定。在我国，私募基金受到《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规的监管。在判断私募基金合同性质时，我们需要参照这些法律法规的规定，确认其是否符合法律法规的规定，在此基础上判断私募基金管理合同的法律效力，包括合同的有效性、合同不能抵押或者转让、合同的违反行为和后果等问题。 即使当事人之间采用私募基金的形式进行交易，但约定的权利义务背离私募基金“受托管理，风险自担”的本质，法院也可能穿透私募基金的表面形式，而以当事人之间真实的意思表示确定权利义务关系，并通过相应法律规则判断当事人之间的责任。因此，厘清私募基金合同的法律性质对于正确认定实践中各种冠以“私募基金合同”之名的协议的性质、明确法律适用意义重大。 司法实践中，不同的法院可能会根据实际情况对不同的私募基金合同的性质作出不同的认定。（一）主流观点——私募基金管理人与投资者之间成立信托法律关系《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”根据以上以及私募基金的监管规则等规定，法院认为，私募基金投资者基于对管理人投资资质、能力、经验等方面的信任，通过与管理人订立私募基金合同，将投资财产委托给管理人管理、使用、处分，并且该财产独立于投资者及管理人的固有财产，管理人以自己的名义为了投资者的利益运作受托财产。这种交易行为符合《信托法》第二条关于信托的法律定义与特征，正因如此，《证券投资基金法》第二条明确将《信托法》作为调整私募基金的规范依据。尽管私募基金的形式载体存在契约、合伙与公司三种，但从当事人权利义务的实质来看，私募基金合同的本质都是在投资者与管理人之间设立信托法律关系。如果管理人会在基金合同中设置固定收益条款，直接或变相向投资者承诺到期返还投资本金及/或支付确定的收益，那么，由于这类安排与还本付息相似，违背投资者“风险自担”原则，有的法院会将此类合同认定为借款合同或者认定固定收益条款无效。这对当事人权益影响重大，最主要表现为投资者是否能在私募基金投资亏损时，按照私募基金合同的约定获得固定收益。 如果投资者与管理人在私募基金合同中约定了固定收益或约定预期年化收益率、预测投资业绩、预计收益等变相固定收益安排，则私募基金合同很有可能被定性为借款合同。但从逻辑上看，证监会、中国基金业协会多次发布规范性文件，禁止管理人、募集机构作出固定收益承诺，如果法院认定私募基金合同为借款合同，则当基金出现亏损的时候，管理人将承担还本付息的义务，表明司法实践在事实上认可了监管层面严厉禁止的保本保收益的行为，这和监管机构的要求背道而驰。因此，2019年最高法院发布的《九民会议纪要》第92条明确将金融机构在资产管理产品中作出的刚性兑付条款认定为无效，并且强调刚兑条款不管形式如何，均应认定无效。所以说，在打破刚兑的监管趋势下，投资者与管理人之间的固定收益条款将有可能被视为无效条款，致使投资者无法获取约定的投资收益，甚至无法全额收回投资本金。另外，除私募基金合同是否包括固定收益安排外，投资者是否完成公司型基金的股东登记或者合伙型基金的合伙人登记，投资者是否关心、参与基金的运作，均是法院判断合同性质的重要因素。委托理财是指委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。私募基金也具有受托管理的特点，故在司法实践中，不少法院将契约型私募基金合同认定为委托理财合同。由于合伙协议、公司章程的存在，司法实践中法院一般不会将合伙型或公司型私募基金定性为委托理财。 对于委托理财合同与契约型私募基金合同，二者的区别在于：（1）就受托财产的转移及其独立性而言，基金合同对于基金财产进行了专门约定，包括投资人不得提取、划转基金账户的资金，不得办理转托管，不得转移基金财产；投资人认（申）购资金实际到账日至本期基金成立日之间的利息，归属于基金财产；基金财产对于管理人、托管人固有财产具有独立性；以及基金财产产生的债权不得与不属于基金财产本身的债务相互抵销等，均体现了私募基金财产的独立性特征，而委托理财合同并未确定委托财产的独立性。（2）就基金管理人处理财产事务时的权限而言，委托代理法律关系中，受托人根据委托人指令对资金进行管理，受托人具有被动性，而私募基金中，委托人将资产转移至受托人后，受托人以自己名义主动进行资产管理，在合同约定范围内享有充分的自主权。（3）就受托人获取财产的方式而言，契约型私募基金的管理人通过向合格投资者定向募集的方式获取投资，依靠募集行为获取私募基金的财产；而委托理财合同不要求财产获取须通过募集方式进行，单一投资者与受托人之间可以一对一合同的形式建立委托理财关系。（4）就投资者主体资格要求而言，私募基金的投资者须为符合条件的合格投资者，而委托理财合同对投资者的资格一般没有限制。（5）就法律性质而言。委托理财合同可分为金融机构委托理财和非金融机构委托理财（民间委托理财），性质上既可能构成信托合同，也可能属于委托合同。而规范的私募基金合同应属信托合同。尽管私募基金合同与委托理财合同存在以上差异，但在司法实践中，如果私募基金管理人未登记、私募基金产品未备案，那么法院还是有可能将当事人的法律关系界定为委托理财关系，并以委托法律关系确定权利义务，不再适用私募基金的法律规则。即使当事人采取私募基金的交易形式，但若真实意思并非要按照私募基金运作规范进行投资，法院仍可能认定当事人签订的合同不属于私募基金合同。从而在私募基金投资失败或亏损时，无法依据较为严格的私募基金或信托等法律规则判断管理人主体的义务和责任，而只能依据较为宽松的委托合同规则处理。 如果投资者与管理人签订的合同较为完备地约定了双方权利义务，则合同定性为私募基金合同还是委托理财合同，在多数情况下对于管理人责任的认定可能影响不大。但在合同约定不完备等情况下，如定性为私募基金合同，基于私募基金对管理人较为严格的监管规则，投资者在主张管理人违反义务和职责、请求赔偿等方面可能更为有利。司法实践中，如果投资者与管理人通过签订协议设立合伙型私募基金，并进行合伙企业的工商登记，但是“管理人”没有进行管理人登记，那么有可能被法院认为，普通合伙人本身并非基金管理机构，双方之间的法律关系应按照协议约定及《合伙企业法》的规定进行调整和规制，不应适用私募基金相关监管规则。
综上所述，认定私募基金合同的性质需对投资者与管理人之间的利益分配及风险负担的具有非常重要的影响，要根据合同中约定的具体内容来判断。在实际操作中，投资者和管理人应当在签订私募基金合同时充分考虑利益分配和风险负担的问题。管理人应当根据投资者的风险偏好和投资目标，合理配置投资组合，并在合同中明确约定利益分配和风险负担的方式等相关条款，以保护各自的合法权益并确保私募基金的顺利运作。
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