股权代持系列之二——股权代持关系中实际出资人的风险及防范建议
文摘
社会
2024-01-26 21:24
天津
《私募基金管理人登记须知》规定，申请机构出资人应当以货币财产出资。出资人应当保证资金来源真实合法且不受制于任何第三方。申请机构应保证股权结构清晰，不应当存在股权代持情形。对于股权代持关系的认定，对于存在股权代持的申请机构，中国基金业协会可能结合申请机构的其他情况，中止办理其私募基金管理人登记申请6个月。对于股权代持关系的认定，相关法律法规以及中国基金业协会的实务当中目前并没有一个明确的标准。本次股权代持系列文章将从司法实践的角度，对股权代持关系认定的相关事项做一梳理。
股权代持协议效力的认定是确定实际出资人与名义出资人权利义务的前提。在实务中，常出现不签订书面股权代持协议的情况，即便签订了书面协议，也可能被认定为无效或因代持行为违法等原因导致人民法院不认可各方之间的股权代持关系。代持关系与代持事实越是模糊，发生纠纷的几率就越大，实际出资人的股东身份确认就会存在较大的不确定性，实际出资人行使股东权利、分享红利等事项就会受到限制。实际出资人应当慎重选择名义出资人，通常应当选择可以信赖的伙伴作为代持人，并在事前对名义出资人进行充分的背景调查，通过调查了解名义出资人的资产、债务、收入来源、对外投资、负债的概率等情况，并结合名义出资人的信誉、为人处事方式等其他因素作出最终决策。股权代持协议的条款，务必量身定做，固定股权代持的事实，明确双方的权利义务，对于可能存在的法律风险在协议中都应该有应对措施及防控条款。代持协议中，应明确写明实际出资人的出资事实和出资地位，避免之后因为出资人的地位而发生争议。代持协议中，应明确约定实际出资人委托名义出资人从事的工作范围，包括但不限于：名义出资人在代为签署设立文件、支付出资款、参加股东会以及行使股东表决权、签署股东会文件、分配股息红利等权利时，应当根据亲自办理、事先沟通、善良管理人原则，按照实际出资人的意愿进行。代持协议中，应当确认相关股权的所有人为实际出资人，并约定：在实际出资人要求成为显明股东时，名义出资人不能拒绝，在通过公司其他股东同意后，名义出资人应全力配合实际出资人变更为公司股东。代持协议中，应该明确约定：在名义出资人滥用股东权利时，实际出资人有权要求名义出资人承担损害赔偿责任。代持协议中，对名义出资人转让股权要有明确规定，如：在什么情况下名义股东可以转让股权，在什么情况下不能转让，善意转让要承担的责任，等等。6、约定违约责任，甚至可以约定每违约一次承担一定比例或数额的违约金。股权代持法律关系的认定并不以书面代持协议为前提，实际出资人可以通过实际行使股东权利、参与公司经营管理（如参加股东会、行使表决权、对公司日常经营管理的决策审批、委派人员等多种形式并保留相应的会议通知、会议纪要、审批邮件等）等方式来证明其实际出资人的身份。根据《公司法解释三》第二十四条第二款，实际出资人与名义出资人因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义出资义务主张权利的，人民法院应予支持。出资是实际出资人诉讼中主张权利的关键证据，是法官审查股权代持关系存在的重要要素。因此，实际出资人应注意保留出资的资金流向凭证（如银行转账凭证），避免采用现金方式出资，建议实际出资人将出资款直接支付至公司帐户，备注清楚资金用途，要求名义出资人提供已投资至公司的凭证。如支付至名义出资人账户的，同样保留好相关凭证并予以备注，但同时应督促并确保名义出资人将出资支付至公司账户。在签订代持协议的同时，可以要求名义出资人签订授权委托书，将出席股东会、表决权等关键的股东权利授权给实际出资人或实际出资人指定的第三人行使，以更大程度的保障实际出资人的权益。实际出资人可以与名义出资人协商对代持协议、授权委托书、放弃优先购买权等相关法律文件进行公证，以增强其作为证据的证明力。在名义出资人配合的前提下，实际出资人可以与名义出资人签订股权转让协议，办理变更登记手续的方式实现显名。但一旦名义出资人不配合转让，或出现公司其他股东主张优先购买权的情形，实际出资人通过诉讼途径确认股东资格、请求办理公司变更登记，一方面耗费时间、另一方面还存在诉讼风险。另外，根据《公司法解释三》第二十四条第三款，实际出资人要从幕后走到台前成为显名股东，必须“经公司其他股东半数以上同意”，如果其他股东半数不同意的，实际出资人没法成为显名股东。《九民纪要》第二十八条对前述实际出资人显名的条件进行了一定程度上的弱化，但显名的前提还是基于其他过半数的股东明示或默认的同意，对于股东同意的举证责任也在于实际出资人，所以实际出资人在显名之路处于被动地位。实际出资人可通过要求公司或其他股东在股权代持协议上作见证、签字盖章，或通过会议纪要等形式取得其他股东对于股权被代持事实的认可文件；实际出资人也可通过向公司及其他股东发函的方式告知股权代持事实，以其他股东未提出异议为由主张已经获得同意。在签订代持协议时或者代持协议履行期间，实际出资设法取得其他股东对代持股权的优先购买权的声明，以尽量避免因其他股东的优先购买权问题导致无法显名。实际出资人显名的过程从法律支持和实际操作层面都可能存在很大的困难，实际出资人应当在股权代持协议中明确显名的成就条件或时间及名义出资人的配合进行股权转让的义务，并明确约定无法显名的处置方法，以尽量降低实际出资人的法律风险。公司登记虽然不具有设权效力，但是具有对外公示的效力，由于名义出资人属于工商登记备案的股东，其以转让、质押等方式处分登记于其名下的股权，将参照善意取得制度处理，即：只要签署相关文件就可以将股份转让或质押给第三方，且该第三人不知道股权代持的事实，那么实际出资人实际出资人依据与名义股东之间的约定主张名义股东转让、质押股权的行为无效将无法获得支持，而只能依据股权代持协议向名义出资人主张违约责任。另外，在执行实践中，如果债权人提出冻结或执行申请，执行法院一般会根据公司登记机关登记材料等形式证据予以冻结并执行实际出资人的股权。此时，如果实际出资人以其与名义出资人存在代持股关系及代持事实，进而证明自己才是真正的股权所有人并提出冻结或执行异议，法院通常会以商法外观主义的理念，依据公司公司章程或公司登记材料中记载的股权归属进行判断与执行。在签订代持协议时，实际出资人同时与名义出资人签订股权质押协议，确保名义出资人无法将股权私自向第三方转让或对外担保，从而保障实际出资人对代持股权的控制。即使代持股权进入法院强制执行阶段，实际出资人作为质权人，亦可享有优先权。实际出资人可通过要求公司或其他股东在股权代持协议上作见证、签字盖章，或通过会议纪要等形式取得其他股东对于股权被代持事实的认可文件；实际出资人也可通过向公司及其他股东发函的方式告知股权代持事实，以其他股东未提出异议为由主张已经获得同意。代持期间，若代持人对外负有个人债务未能进行偿还，或者个人对其他债务人提供保证，或者遭遇离婚，或者因疾病、意外事故等原因身亡，则实际出资人的相关利益者有可能根据《民法典》《公司法》及公司章程等规定，提出强制执行、分割或继承与代持股权相关的财产性权益。这个时候，实际出资人仅仅依据代持协议主张其对代持股权的权益，是不够的。比如名义出资人离婚，对方可能会主张名义出资人是为了转移财产故意与他人串通签署的股权代持协议，如此，既有可能对股权代持协议签字的真实性进行鉴定，也有可能要求实际出资人对出资事实进行举证证实，耗时费力。
为了避免实际出资人的损失，签订股权代持协议的同时，可以让利益相关者出具声明，声明其明确知晓代持事实，其对代持股权不享有任何权益，亦不会就代持股权提出主张。在签订代持协议时，实际出资人同时与名义出资人签订股权质押协议，确保名义出资人无法将股权私自向第三方转让或对外担保，从而保障实际出资人对代持股权的控制。即使代持股权进入法院强制执行阶段，实际出资人作为质权人，亦可享有优先权。通过合理设计公司章程相关条款，排除股权被认定为夫妻共同财产或遗产被分割、继承的可能性，避免名义出资人的配偶及近亲属对股权主张权益的风险。股东权利具有财产性和人身性。股东权利包括股利分配请求权、其他股东转让股权时的优先购买权、新股发行的优先认购权等自益权，还包括表决权、知情权、股东代表诉讼权等共益权。由于实际出资人不属于工商登记的股东，只能通过名义出资人代为行使股东权利，完全依赖于名义出资人遵照股权代持协议的约定积极配合。一旦名义出资人可能会不听从实际出资人的指示，滥用股东权利，表现形式主要有滥用管理权、表决权、分红权，实际出资人将无法实际行使股东权利，并受到损害。
在代持协议中详细约定名义出资人的权利义务范围，并名义出资人要无条件配合实际出资人的指示，甚至也可以约定相应的违约责任。股权代持法律关系的认定并不以书面代持协议为前提，实际出资人可以通过实际行使股东权利、参与公司经营管理（如参加股东会、行使表决权、对公司日常经营管理的决策审批、委派人员等多种形式并保留相应的会议通知、会议纪要、审批邮件等）等方式来证明其实际出资人的身份。在签订代持协议的同时，可以要求名义出资人签订授权委托书，将出席股东会、表决权等关键的股东权利授权给实际出资人或实际出资人指定的第三人行使，以更大程度的保障实际出资人的权益。
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