股权代持系列之三——股权代持关系中名义出资人的风险及防范建议
文摘
社会
2024-01-26 21:24
天津
《私募基金管理人登记须知》规定，申请机构出资人应当以货币财产出资。出资人应当保证资金来源真实合法且不受制于任何第三方。申请机构应保证股权结构清晰，不应当存在股权代持情形。对于股权代持关系的认定，对于存在股权代持的申请机构，中国基金业协会可能结合申请机构的其他情况，中止办理其私募基金管理人登记申请6个月。对于股权代持关系的认定，相关法律法规以及中国基金业协会的实务当中目前并没有一个明确的标准。本次股权代持系列文章将从司法实践的角度，对股权代持关系认定的相关事项做一梳理。
我国《公司法》规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，股东有义务按照认缴的注册资本按期、足额缴纳出资。同时《公司法司法解释（三）》第二十六条第一款规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持；名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。由于名义出资人与实际出资人之间的股权代持协议不具有对抗善意第三人的效力，因此，在法律上，名义出资人面临必须对公司出资的风险。如果实际出资人存在出资不实、虚假出资、抽逃出资等情形的，名义出资人应承担相应的法律责任，补足出资，并将会因公司债务承担履行出资义务的责任。名义出资人在确定代为持有股权时，要求名义出资人先行向其或指定的第三方监管账户交付出资款项，并确保按照章程约定向公司缴纳出资。（二）签订明确、完整的股权代持协议，为可能发生的追偿作准备股权代持协议的条款，务必量身定做，固定股权代持的事实，明确双方的权利义务，对于可能存在的法律风险在协议中都应该有应对措施及防控条款。代持协议中，应明确写明实际出资人的出资事实和出资地位，避免之后因为出资人的地位而发生争议。代持协议中可约定，若名义出资人因实际出资人未履行出资义务而遭受损失的，实际出资人应当承担赔偿责任，赔偿范围包括向债务人承担补充赔偿责任的款项、诉讼费、律师费等实现追偿的费用等。名义出资人在确定代持股权前，可对实际出资人和拟代持股权的公司进行背景调查，充分了解公司的经营状况、财务状况以及股东之间的关系，以此分析、判断代持的风险，及是否有规避法律法规限制的情形，尽量避免因公司经营不善或者代持无效而承担责任。为尽量避免或降低名义出资人的损失，名义出资人可要求实际出资人就代持事宜提供财产担保或者第三人提供保证，在名义出资人需要因为实际出资人的过错承担责任时，名义出资人可以向实际出资人进行追偿，并以担保财产保障其不受损失。公司违法违规经营，被追责的对象往往包括法定代表人，届时，担任公司法定代表人的名义出资人将会承担相应责任。根据《公司法》的规定，若名义出资人经工商登记成为公司的法定代表人时，若该公司因违法被吊销营业执照、责令关闭，且名义出资人负有个人责任的，则在公司被吊销营业执照之日三年内，名义出资人将不能担任公司的董事、监事、高级管理人员；如果公司不履行生效法律文书确定的义务，担任法定代表人的名义出资人亦会受到传唤、拘传、记录到信用征信系统、限制高消费等措施。
若名义出资人担任公司法定代表人的，则建议采取以下防范措施：名义出资人在确定代持股权前，可对拟代持股权的公司进行背景调查，充分了解公司的经营状况、财务状况以及股东之间的关系，以此分析、判断代持的风险，及是否有规避法律法规限制的情形，尽量避免因公司经营不善或者代持无效等原因而承担责任。为尽量避免或降低名义出资人的损失，名义出资人可要求实际出资人就代持事宜提供财产担保或者第三人提供保证，在名义出资人需要因为实际出资人的过错承担责任时，名义出资人可以向实际出资人进行追偿，并以担保财产保障其不受损失。股权代持法律关系的认定并不以书面代持协议为前提，名义出资人可以通过证明实际出资人实际行使股东权利、参与公司经营管理（如参加股东会、行使表决权、对公司日常经营管理的决策审批、委派人员等多种形式并保留相应的会议通知、会议纪要、审批邮件等）等方式来证明其实际出资人的身份，为其对公司不承担责任责任准备证据。《关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》的规定，被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人亦可能被采取限制消费措施。根据《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》的规定，法定代表人或者负责人，会被记载和公布在失信被执行人名单信息中。在名义股东担任公司法定代表人、主要负责人的情况下，一旦公司负债被法院强制执行，名义股东作为公司法定代表人、主要负责人亦有可能被作为失信人员限制高消费。名义出资人在确定代持股权前，可对拟代持股权的公司进行背景调查，充分了解公司的经营状况、财务状况以及股东之间的关系，以此分析、判断代持的风险，及是否有规避法律法规限制的情形，尽量避免因公司经营不善或者代持无效等原因而承担责任。为尽量避免或降低名义出资人的损失，名义出资人可要求实际出资人就代持事宜提供财产担保或者第三人提供保证，在名义出资人需要因为实际出资人的过错承担责任时，名义出资人可以向实际出资人进行追偿，并以担保财产保障其不受损失。股权代持法律关系的认定并不以书面代持协议为前提，名义出资人可以通过证明实际出资人实际行使股东权利、参与公司经营管理（如参加股东会、行使表决权、对公司日常经营管理的决策审批、委派人员等多种形式并保留相应的会议通知、会议纪要、审批邮件等）等方式来证明其实际出资人的身份，为其对公司不承担责任责任准备证据。根据我国的税收法律制度以及相关操作实务，对于因解除代持而发生的股权转让，税务机关可能并不认可代持事宜，并要求名义出资人股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。
股权代持协议的条款，务必量身定做，固定股权代持的事实，明确双方的权利义务，对于可能存在的法律风险在协议中都应该有应对措施及防控条款。代持协议中，应明确写明实际出资人的出资事实和出资地位，避免之后因为出资人的地位而发生争议。代持协议中可约定，若名义出资人因代持还原而发生的税费，全部由实际出资人承担，并约定相应的违约赔偿责任。股权代持在各个环节均充斥着法律风险，本文作者用了三篇文章对大部分股权代持过程中可能面临的风险和通常的应对措施进行了归纳和总结。实务中，可能会遇到更为复杂的情况，需要根据实际情况，通过全盘考量和布局，才能更好地保护当事人的权益。在商事外观主义和保护第三人的信赖利益原则下，站在不同的角度，实际出资人、名义出资人的合法权益都很难收到法律的保护。在非必要的情况下，不建议实际出资人委托他人持股，如果确有必要，建议在代持前咨询专业律师，并请专业律师对股权代持协议每个环节进行把关，以尽可能地降低风险，避免钱权两失。
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