有效代理｜案外人300余万被刑事冻结并建议追缴，经代理全额解封
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社会
2024-04-24 22:17
河南
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有效代理｜案外人财产300余万被刑事冻结并建议追缴，经代理全额解封
文/申文波
2022年***银行找到我们寻求帮助，其自有资金被某县经侦冻结300余万，办案单位明确表示要通过司法程序将该资金追缴上交国库。L某与某信用社理事长商议，明知自己没有偿还能力，安排相关人员以虚构其实控公司虚假交易形成的应收债权，然后包装成金融产品，通过金融渠道的形式让该信用社以同业存款、定向投资协议的方式委托其他金融机构投资购买，变相使L某实控公司获得融资贷款，L某被追究贷款诈骗罪，而作为提供金融渠道服务的***银行等很多银行，收取的渠道费被冻结并建议追缴。我们提交证据还原的事实为：某信用社与我们代理的银行签订《资金业务合作协议》、《委托定向投资业务总合作协议》，约定我们代理的银行对该资金进行投资和管理，提供相关金融服务并收取相应的管理费用，委托人自担投资风险并获得收益，作为受托人，我们代理的银行对投资项目不享有/承担风险审查权利/义务。《依法甄别并解除冻结***银行合法财产的法律意见》；
《依法甄别并解除冻结***合法财产的补充法律意见》；
《依法甄别***银行合法财产之审判阶段的律师代理意见》；
《参与L某等人贷款诈骗罪案庭审的申请》；
《证据目录及质证意见》（两组九份证据）等文书。
因关联案件贷款诈骗案由市检提级办理，我们积极和承办人沟通，申请参加中院的庭前会议，发表代理意见，并在会后提交书面补充意见，最终一审法院采纳我们的意见，二审维持该处理决定。期间，我们积极与委托人***银行汇报案件进展并沟通代理思路，先后向***银行提交：并当面沟通案件代理进展。这也是为什么委托人***银行如此信任我们，并没有中途把我们换掉的原因，委托人之前已经换掉了一波代理人。我们向办案单位提交了多份代理意见，提出的主要代理观点如下（有部分删减）：一、***银行与**信用社签订《资金业务合作协议》、《委托定向投资业务总合作协议》《投资指令》时，不存在“恶意串通”“以合法形式掩盖非法目的”的合意，协议合法有效（一）根据权威观点[ (《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第9期，最高人民法院（2008）民提字第61号民事判决书)]：合同效力的认定原则上适用行为时的法，在终审判决作出之前，新法与旧法确定合同效力的规定不同的，应适用认定合同有效的法；（二）**信用社与***银行签订的《资金业务合作协议》、《委托定向投资业务总合作协议》并未违反效力性强制性规定人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局联合印发的《关于规范金融机构同业业务的通知》（银发[2014]127号）第一条、第六条规定：金融机构同业业务是指中华人民共和国境内依法设立的金融机构之间开展的以投融资为核心的各项业务，主要业务类型包括：同业拆借、同业存款、同业借款、同业代付、买入返售（卖出回购）等同业融资业务和同业投资业务。金融机构开展的以投融资为核心的同业业务，应当按照各项交易的业务实质归入上述基本类型，并针对不同类型同业业务实施分类管理；这其中同业投资是指金融机构购买（或委托其他金融机构购买）同业金融资产（包括但不限于金融债、次级债等在银行间市场或证券交易所市场交易的同业金融资产）或特定目的载体（包括但不限于商业银行理财产品、信托投资计划、证券投资基金、证券公司资产管理计划、基金管理公司及子公司资产管理计划、保险业资产管理机构资产管理产品等）的投资行为。**信用社与***银行签订《资金业务合作协议》、《委托定向投资业务总合作协议》，***银行按照其出具的《投资指令》将**信用社的自有资金，定向投资至具有中国证券监督管理委员会授予的业务资格证的合法资产管理有限公司，并收取合理的费用，委托人自担投资风险并获得收益，属于上述规定所述的同业投资行为，符合《商业银行法》《人民币银行结算账户管理办法》《中国银监会办公厅关于规范商业银行同业业务治理的通知》（银监办发〔2014〕140号）等规定，系银行间日常开展的合法常规业务，并未违反效力性强制性规定。（三）***银行并不知晓或参与**信用社工作人员的犯罪行为，订立合同及后续履行过程中均不存在“恶意串通”“以合法形式掩盖非法目的”的合意***银行及相关具体业务承办人员始终与**信用社信用社洽谈业务，并前往该合作社现场签订协议，协议加盖双方公章，资金自其自有账户对公转账，没有参与且不知晓**信用社工作人员的犯罪行为，双方不存在“以合法形式掩盖非法目的”的合意。（四）权威案例也认为：涉犯罪的单方欺诈合同，无“恶意串通”“以合法形式掩盖非法目的”，合同仍合法有效最高人民法院第四巡回法庭审理的（2017）最高法民终311号案件[本案合议庭成员为方金刚、刘雪梅、刘崇理]，认定单方欺诈合同属有效合同，提出“以合法形式掩盖非法目的”的适用前提应为合同双方存在共同虚假意思表示。二、***银行按照《资金业务合作协议》、《委托定向投资业务总合作协议》提供了相关服务，**信用社收回全部本金和预期利益，并未造成损失，***银行基于该合法民事法律行为善意取得的合同利益不应被没收1.涉案业务提前结清，**信用社收回全部本金和预期利益，并未任何损失2.***银行审慎经营，履行完毕合同义务，善意取得合同利益有事实和法律依据，该费用不应作为涉案财产予以没收/追缴根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第二百七十九条规定，经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。（1）***银行尽到了审慎经营的义务，依据协议和行业惯例，对**信用社定向投资的范围、金额及期限等交易因素也不负有审核把关的义务，***信用社属于审查和风险承担主体1）为核实交易对象真实性，***银行派业务专员按照***银行总行管理规定前往***信用社现场审核资质、签订协议、签章，同时进行拍照和录像固定；2）涉案协议系按照业务流程经***银行总部审核通过后进行签订；3）该笔业务洽谈、签订及后续履行的全过程，***银行始终与**信用社工作人员对接，并未绕过该信用社与案外人沟通、共谋等；4）双方签订的《委托定向投资业务总合作协议》第**、***、***等条款明确约定，***银行依据***信用社发出投资指令定向投资，投资风险由***信用社进行承担。在协议履行期间，***信用社也未向***银行披露任何交易风险或其他特殊投资指令。综上，本案***银行被冻结的资金是其基于合法民事行为善意取得的合同利益，符合《刑事诉讼法》第一百一七条、第一百四十五条；《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条、《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，不应作为涉案财产予以追缴或没收。我们随后又结合证据提交了补充意见，最终法院采纳我们的意见，认定属于善意取得，通知公安予以解封，最终全部冻结资金被解封。1.《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第2条、《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第2条、《公安机关涉案财物管理若干规定》第2条规定，涉案财物指的是：（一）违法犯罪所得及其孳息；（二）用于实施违法犯罪行为的工具；（三）非法持有的淫秽物品、毒品等违禁品；（四）其他可以证明违法犯罪行为发生、违法犯罪行为情节轻重的物品和文件。第一百一十七条当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：（一）采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；（二）应当退还取保候审保证金不退还的；（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（五）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。第一百四十一条在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。对查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁。第一百四十五条 对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。第二百七十九条 法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。第四百四十二条 法庭审理过程中，应当依照本解释第二百七十九条的规定，依法对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行审查。第四百四十三条 被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形成的财产及其收益，应当追缴。被告人将依法应当追缴的涉案财物与其他合法财产共同用于投资或者置业的，对因此形成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益，应当追缴。4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。5.中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（中办发[2015]7号）第12条规定，“明确利害关系人诉讼权利。善意第三人等案外人涉案财物处理存在利害关系的，公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利，人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以就财物处理部分提出上诉，被害人或者其他利害关系人可以请求人检察院抗诉。”6.最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条 对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。第十一条 被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。第十四条执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。7.《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第二十七条 冻结涉案账户的款项数额，应当与涉案金额相当。不得超出涉案金额范围冻结款项。第五十一条 当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于公安机关及其侦查人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：（四）贪污、侵占、挪用、私分、调换、抵押、质押以及违反规定使用、处置查封、冻结财物的。受理申诉或者控告的公安机关应当及时进行调查核实，并在收到申诉、控告之日起三十日以内作出处理决定，书面回复申诉人、控告人。发现公安机关及其侦查人员有上述行为之一的，应当立即纠正。当事人及其辩护律师、诉讼代理人、利害关系人对处理决定不服的，可以向上级公安机关或者同级人民检察申诉。上级公安机关发现下级公安机关存在前款规定的违法行为或者对申诉、控告事项不按照规定处理的，应当责令下级公安机关限期纠正，下级公安机关应当立即执行。必要时，上级公安机关可以就申诉、控告事项直接作出处理决定。人民检察院对申诉查证属实的，应当通知公安机关予以纠正。
