罪名之辩｜组织淫秽表演罪变更为帮信罪，判处缓刑
文摘
社会
2024-10-20 10:37
河南
![]()
2022年9月份，经朋友介绍，素未谋面的唐某家属找到我，委托我为其爱人辩护，其爱人被刑拘的罪名是非法利用信息网络罪。因为疫情等原因，虽然签了委托协议，但最终没有确定委托。事情很简单，唐某入职重庆一家公司，该公司为上游“公司”直播软件做运营维护，有主播涉嫌淫秽表演，上游“公司”及重庆两家公司的人员均被刑事立案。2023年10月份，唐某家属再次找到我，案件已经到了审查起诉阶段。因为唐某担任过一段时间研发组负责人，且获利在员工中是最高的，同案有几人被逮捕羁押在看守所，其担心可能会被再次收押。经过阅卷，与检察官沟通，很顺利地拿到缓刑的量刑建议，罪名是帮助信息网络犯罪活动罪，公司老板等人构成组织淫秽表演罪。但我也明确告诉当事人，因为证据显示程序员知晓其维护的软件性质，按照组织淫秽表演罪起诉，则很难辩护，只要公诉人不提淫秽视频的事情，我们就不说没有鉴定的问题，现在“引而不发”最好。案件签署具结，且量刑建议是缓刑，本以为案件到此结束，我也会建议当事人不需要在法院阶段再找律师了，大概率是缓刑。但当事人还是有一丝担心，仍然想委托审判阶段，先交了一部分费用，开庭前全部交清，事实证明这种担心被第一次开庭所印证。2024年7月份首次开庭，辩护律师均认为量刑建议过重，可以免于刑事处罚，实际上观点还是无罪。这些程序员领取的工资不高，远低于权威机构统计的平均水平。开庭结束后，公诉人认为法院按照起诉书这么处理，他们没有异议。可是，等了一个多月，没有等来判决书，却等来了变更起诉书。变更起诉书，将全案以组织淫秽表演罪起诉，我们考虑有两种可能：1.公诉人认为按照帮信起诉，可能不会获得一审法院支持，和法官沟通后，变更的罪名；2.认为老板对获利始终有异议，可能会上诉，二审可能会认为本案定性存在问题。8月底第二次开庭，辩护人均认为变更起诉罪名错误，本案应认定为帮信罪，且符合免罚的条件，或者适用缓刑。（这种辩护也是无奈之举，毕竟案件诉到法院，证据也很扎实，或轻或重，可能是一念之间的事情，盲目硬刚可能会让当事人重判）。9月底，全案认定为帮助信息网络犯罪活动罪，当事人刑期进一步调整，罚金减半，案件顺利结束。一、根据现有证据可以认定唐某并不知道某艳APP就是专门从事淫秽表演的平台，现有证据不足以认定该平台包含淫秽视频及组织了淫秽表演附卷没有移送相关视频，也没有专业鉴定对起诉书所称的视频进行鉴定，有无该视频，以及是否属于淫秽视频范畴，欠缺证据证明。上游公司及相关人员有无被判刑以及以何种罪名追究刑事责任，追究哪些人的责任，目前没有证据证明。即使有新的证据认定有淫秽视频，且被告人看到的视频也属于淫秽视频，则仍然不能认定唐某等人有犯罪故意。唐某作为技术人员，虽然在技术运维过程中，看到过淫秽视频。但淫秽视频不等于淫秽表演，有个别主播淫秽表演，不等于该行为是平台组织的，更不能逻辑跳跃地推定唐某对上游公司的平台组织淫秽表演明知。现有证据可以证实，唐某等人在技术维护过程中，虽然认识到该平台可能存在擦边的视频，但均将情况积极汇报给了老板张某、技术主管罗某，核实该平台性质。张某、罗某明确告知唐某等技术人员“某某APP有严格的审查措施，淫秽表演是主播的个人违规行为，平台发现一起，禁止一起，有退出机制和信息审查机制”。辩护人认为，犹如抖音发现淫秽视频，不能将该平台认定为淫秽表演平台，更不能将字节跳动公司认定为组织淫秽表演的公司。唐某并不知道该平台就是专门从事淫秽表演的平台。二、唐某与张某、罗某等人以及某艳APP平台没有共谋，其尽到了作为技术人员的审慎义务，其对组织淫秽表演持明确反对态度作为技术人员，唐某等程序员，不认识上游某艳APP的管理、主播等人员。同时，唐某与张某、葛某等主管人员没有组织传播淫秽表演的共谋，入职后从事的也是技术工作，在组织淫秽表演罪方面，不具有共同犯罪的共谋。从基层技术人员唐某等人的角度看，擦边视频是个别主播违反某艳APP平台监管政策的个人行为，且某艳平台有相关惩戒措施，不允许有擦边视频存在，其并无策划表演、招募主播、吸引注册会员等组织演出行为，其主观上可能存在疏忽大意，但这种疏忽大意仅是在对某艳APP平台监管政策信任的基础上，对主播个人可能存在的违法行为的无所谓的态度，主观上没有帮助组织传播淫秽表演的主观故意和追求。三、在重庆gg科技有限公司老板张某、技术主管罗某认定为组织淫秽表演罪从犯的情况下，唐某等人认定帮助信息网络犯罪活动罪，更能体现罪责刑相适用原则重庆gg科技有限公司老板张某、技术主管罗某直接和某艳APP管理层联系，招聘唐某等人从事相关技术工作，若将二人认定从犯，则唐某等人属于“从犯中的从犯”、起作用较小的从犯，考虑其对上游犯罪的模糊认知，完全可以按照帮助信息网络犯罪活动罪定性本案，更符合罪责刑相适用原则。综上，本案唐某的行为，不符合组织淫秽表演罪的构成要件，其不构成该罪。1.确定方案时，按照帮信辩护，一个是帮信处理较轻，听起来相对好听一些，另外主要的考虑是后期可能会出台相应的轻微刑事案件封存制度，帮信可能是第一批封存范围；2.虽然检察院建议缓刑，但仍然要绷紧一根线，不要掉以轻心。具结不是结束，诉讼程序随时可能出现新情况，庭前做好应急预案，庭审时才能不慌张。
