三板斧｜打掉刑事案件王牌证据——鉴定意见的有效路径
申文波/文
鉴定意见作为法定证据种类，在故意伤害、非法吸收公众存款、开设赌场等案件中频繁出现，绝大部分的鉴定意见被采纳、照单全收，作为定案量刑证据使用，说鉴定意见是刑事案件中的王牌证据并不夸张。
本文所说的鉴定意见是广义的，不仅包括四大类鉴定（法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类以及环境损害类鉴定），还包括估价报告、司法会计鉴定、林业方面鉴定等鉴定意见。
虽说上述部分鉴定的证据属性存在一定争议，但在司法实践中质证的方向几乎一致。
有关鉴定规范及审查方法的规定散布在众多法律、法规、地方性文件中，如《刑事诉讼法及相关司法解释》《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《生态环境损害鉴定评估技术指南 森林（试行）》《涉案文物鉴定评估管理办法》《出版物鉴定管理办法》《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》《公安部刑事技术鉴定规则》等规定。
对于刑事案件中的鉴定意见，常见的质证策略往往从以下几个方面入手：
（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠；（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名；（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（七）鉴定意见是否明确；（八）鉴定意见与案件事实有无关联；（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释；（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。
对于存在下面情形的，不得作为定案意见：
（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。
但是。
为什么辩护人针对鉴定意见提出那么多观点，诸如鉴定主体不适格、鉴定方法不科学、鉴定检材来源不明、鉴定结论不可靠等等，判决书直接一句话“出具单位及人员具有法定资质，程序合法，报告结论依据充分，故该审核报告可以作为定案根据”就全面否定了呢。
主要还是因为面对专业机构出具的论证结论，在裁判者心中，其可信度要远远高于律师的泛泛而谈，就如同医生面对医疗器材检测的数据和病人从百度上搜索的结论，相信哪个不言而喻。
所以，想打掉王牌鉴定意见，必须拿出证据或依据，或者申请专家辅助人出庭。
这里面的证据是足以推翻鉴定意见的证据，所谓的依据是指能够细化到“针尖对麦芒”的规定。
要把专业问题化解为普通老百姓都能够理解的程度，与鉴定意见相反的结论才有可能被采纳。
比如，朱明勇大律师在张家港办理的一起案件，为了解决芳烃与甲苯的关系，不仅申请专家辅助人出庭，同时当庭拿出高中课本、大学教材、权威专著等材料，层层递进展示、讲解、论证芳烃与甲苯的关系。
这种远比“根据化学常识，芳烃是甲苯的种概念”有力量、有劲道、有说服力。
关于找证据硬碰硬，举两个例子说明。
一起盗窃电缆的案件，我提出估价报告没有考虑电缆的成新率（折旧率），把旧电缆当作新电缆进行鉴定，必然估价结论虚高。目前电缆被销赃一空，估价依据的型号、米数无法确定，估价结论如无根之木、无源之水一样的不可靠。
拿着这些意见和检察官沟通后，估价机构直接出具一个说明，说明中直接指出估价报告是在已经充分考虑电缆折旧率的情况下出具的，鉴定结论准确可靠。
检察官说，鉴定所依据的电缆型号、米数除了有当时购买电缆的发票外，还有同案被告人相互印证的笔录，可以确定被盗电缆的型号、米数。
一条路走不通，掉头转弯换条路继续尝试。
后来，我通过卷宗中发票的信息找到了被盗电缆商家的信息，顺藤摸瓜找到了电缆商家的网站，经过检索发现涉案电缆型号目前的售价（时间在估价报告认定的基准日前后），要远低于估计报告中确定的单价。废话不用多说，截图打印提交，最终认定的金额降了一些。
另外一起故意毁坏财物案件，我们先后通过寻找宝马车官网有关后视镜的定价、案外人修复同样车型后视镜的付费清单、媒体的相关报道等，提出估价结论错误，检察官最终愿意建议缓刑。
另外，对于这个案件，我们同时对估价报告出具的主体和相关人员做了背景调查，调查其是否存在违规被处罚、相关意见因专业性问题被否定等相关方面的证据。
在某开设赌场案件中，也是通过卷宗中的证据推翻鉴定结论，公诉人当庭降低指控金额近三分之一。
关于用“针尖对麦芒”的规定突破鉴定意见，简单举一个我去年办的案件。
一起非法转让土地使用权案，某市自然资源和规划局出具报告并作出处罚，将土地附属物补偿款近70万连同土地出租款，作为违法所得予以认定，并作出行政处罚决定。
因本案涉案金额远超50万的立案标准，金额在100万，三年以上的标准。如何推翻该认定，成为非常棘手的问题。我们提出，违法所得的数额直接决定本案量刑档次，应当慎重、准确认定。
违法所得是专指获利金额，还是指通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产，因罪名不同，规定也不同。相关规定散布在刑事诉讼法、司法解释和法规规章中。
例如，按照获利金额认定违法所得的罪名有非法出版物刑事案件、内幕交易、泄露内幕信息刑事案件等，按照实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产认定违法所得的，主要是针对非法集资案件、以及适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的程序。
本案中，没有法律、司法解释直接对非法转让土地使用权罪的违法所得进行明确规定，应当把土地附属物补偿款从违法所得中予以扣除，因为该部分款项是因转让、清除土地附属物所获取的收益，而非土地使用权转让的直接收益。
检察官则认为，首先作为专业处理土地行政违法的某市自然资源和规划局，已将土地附属物补偿款作为违法所得予以认定，并作出行政处罚决定。其次，土地附属物转让是土地使用权转让的附属行为，不应扣除。
在双方说得都有理的情况下，就意味着公诉方基本获胜。
所以，必须找到可以“针尖对麦芒”的规定才能解决这个问题。
通过检索，我们找了1992年, 国家土地管理局政策法规司在对湖北省土地管理局、广东省国土厅的批复，但该批复是否有效，无法确定， 国家土地管理局也已经取消。
后来，转换思路，通过检索案例，发现厦门法院在2015年左右作出的案例。在这些案例中，法院直接引用批复作为裁判的依据，这说明这些依据是客观存在的。但2015年之后，该批复是否继续有效，则又成为新的问题。
继续检索，我们终于发现，2014年国土资源部颁布的《国土资源违法行为查处工作规程》针对不同类型的土地违法行为，对违法所得的计算进行了详细规定。
通过提交该规定，最终法院采纳该意见，将近70万元土地附属物补偿款从违法所得中扣除，在三年以下量刑。
一言以蔽之，想打掉王牌证据——鉴定意见，必须拿出实打实的证据或者依据，或者寻求专家辅助人的帮助。说得再多、再有理，不如拿出实实在在的证据或者依据，案件迎刃而解。
三板斧系列，后续还会继续更新，闲聊刑辩，分享感悟。
