数额之辩｜开设赌场案件，指控获利金额36万不予认定，判处缓刑
文摘
社会
2023-07-06 00:00
河南
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数额之辩｜开设赌场案件，指控获利金额36万不予认定，从轻处罚
2022年8月9日，素未谋面的山东烟台客户找到申文波律师寻求帮助。在简单通了几次电话后，在未见面的情况下家属决定委托我介入为杨某辩护。在此之前，也有很多案件直到结案之后，也没有见过当事人家属。外地客户不方便现场委托，通过网络托付重担的现象越来越多。这种不见面就委托的信任，给我也带来了很大办案压力和动力。在收到委托材料后，辩护人在第二天完成了会见工作。经了解，家属前期在当地花钱找了关系，均没有起到效果。案件批捕之后才准备找专业律师介入辩护，已经错过了申请不批捕的机会。本案是亚博赌博网站代理型开设赌场，经过会见杨某，为其讲解法律规定，帮助其梳理案件，初步确定先拿下从犯的认定，把刑期从五年以上降到五年以下。案件到检察院之后，辩护人随后申请阅卷，与承办检察官沟通，初步提出5点核心辩护观点：1.鉴定意见统计的发展会员人数错误；2.获利金额认定错误；3.杨某应认定为从犯；4.行为持续到刑法修正案生效后；杨凯的行为发生在刑法修正案（十一）生效前，持续到生效之后，可以酌定从轻处罚；5.本案取证程序违法。经过多轮沟通，检察官初步同意第1、3、4条辩护意见，不同意辩护人提出有关金额认定错误的辩护意见，主要理由是:1.杨某自认获利119万+；2.银行流水清单显示交易流水有119万+；3.司法鉴定意见统计的金额也是119万+。但认可减轻处罚的意见，建议量刑有期徒刑四年。后我把该建议量刑向杨某告知并征求其意见，杨某仍然想争取缓刑，但该地区开设赌场获利100万以上的，没有缓刑先例。我建议当事人杨某先签具结书，保住4年建议量刑的成果，到法院阶段再争取缓刑，随后当事人杨某在具结书签字，作为见证人，辩护人也在具结书上签字，同时提出缓刑的意见。因为疫情原因，到了年底还没有接到开庭通知。原计划在除夕前两天去会见杨某，但到了看守所之后才被通知年底安全大检查不安排律师会见，只能年后再会见。2023年1月28日节后第一天，接到法院通知2月3号开庭。在开庭前，辩护人又到法院进行阅卷，复制了全部卷宗，并辅导当事人准备庭审。正式开庭从早上9点持续到中午12点多，开完庭后又和法官约时间，安排家属在法院和法官见面沟通退赃事情。从2月3号开庭，到审限最后一天4月4号，辩护人和法官电话沟通三十余次，法官认真负责的态度让辩护人很受触动。后本案在审限的最后一天宣判，认定指控获利119万错误，采纳辩护人提出的应按照提现金额83万认定获利金额、从犯等辩护意见，检察院变更量刑建议为缓刑，判决对杨某适用缓刑。因家属远在山东，无法及时赶到看守所接人，法官助理到看守所宣判，辩护人到场把人接了出来。当事人杨某感到很意外，其已经做好被判刑四年的准备。后辩护人安排当事人杨某在郑州住下，并为其安排车票返回山东。至此，案件办理结束。虽然过程很复杂，好在顺利以缓刑结案。期间，还有很多辩护故事限于篇幅不再展开。
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（判决书主文）
一、起诉书认定杨某非法获利1197516元错误，应当在扣除杨某自用的会员账号***获利金额的基础上，以实际提现金额认定本案的非法所得（一）返佣金额不等于实际提现金额，应以实际提现金额认定本案的违法所得附卷材料《情况说明》《附件一代理账号的返佣金额》等材料显示，杨某持有的代理账户（账户名为***）返佣金额为986575元，实际提现成功的金额为830555元。本案应当按照实际提现成功的金额认定违法所得，也即是830555元。（二）违法所得的计算应当扣除杨某从自有会员账户的提现金额
本案还需扣除杨某通过自己使用的会员账户***提现的金额。起诉书以杨某借用他人身份信息注册下线会员账户并使用，由此得出通过代理账户获取的佣金不应扣除的说法，不能成立。第一，两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三部分的规定，应当按照实际使用的人数计算参赌金额。起诉书将参赌金额与非法获利金额、赌博获利金额相混淆。本案杨某通过注册成为自己代理账户的下线会员并实施赌博行为，目的是为了利用赌博网站代理账户可以从下线会员账户盈亏抽成的规定，减少自己参赌的损失，与发展会员抽取佣金存在本质区别，不属于开设赌场行为的获利。第二，杨某在侦查阶段在多次笔录中提到自己注册成为自己代理账户的下线会员并提现的情况，并提供了具体的账户名称、账户密码，极易验证真假，与当庭供述稳定一致，可信度极高，应当将该两个会员账户提现的“佣金”从指控金额中予以扣除，同时不计入发展会员总数。二、杨某为亚博赌博网站发展会员属于从犯，具有较好认罪悔罪态度表现，犯罪行为持续到刑法修正案十一出台之后，可以从宽处罚杨某将亚博赌博网站链接发送到社交媒体后，未曾使用自己掌握的账户去经手赌客的赌资，在整个下线赌客参赌的过程中，其对下线赌客的赌博行为不存在任何控制力，赌客点击链接注册成为会员后，直接与赌博网站的客服联系，通过网站事先设计好的程序充值、参赌和提现。杨某没有参与赌博网站的搭建、维护，没有投资、入股和参与管理，根据罪责刑相适应原则，属于从犯。杨某到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，退赃15万余元，并愿意继续退赃，认罪悔罪态度明显。一贯表现良好，没有前科和劣迹，在看守所羁押期间表现良好，可以酌情从轻处罚。3.杨某于2020年9-10月份开始发展会员，行为持续到刑法修正案十一出台之后，且主要行为和获利形成于刑法修正案十一出台之前，建议酌情从轻处罚。（见附件一案例汇总表）1.获利金额认定不能仅以当事人自认金额及银行流水确定，还要重点审查涉案代理账户的提现情况。当事人基于各种原因自认金额与实际获利金额有出入也属于正常现象，银行流水又无法直接显示赌博网站流入资金情况，对获利金额应当综合进行认定。2.好事多磨，本案检察院建议量刑4年，法院也一度同意按照三年半量刑，但当事人及其家属不放弃，律师不放弃，法官又有责任担当，最终促成了本案缓刑目标的实现。
