申文波｜开设赌场案件有效辩护路径总结
文摘
社会
2023-09-24 19:21
河南
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开设赌场案件有效辩护路径总结
文/申文波
开设赌场、掩隐、帮信，应该是刑事律师这两年接触最多的案件。此类案件在我的业务占比40%以上，且趋势只增不减。在政策层面，此类案件的处罚力度越来越大，而在实践中除了一些已经通过判决把刑期“架上去”的地区，大部分地区在量刑方面呈现逐渐宽松的趋势。以“代理型”开设赌场为例，同样的案件，在b区可以认定从犯，直接在5年以下量刑，在a区则可能认定为主犯，起点刑期5年。而一旦既往判决确定了裁判思路，让一个庭室为了现在手里头的案件，承担风险去纠正或调整之前的量刑政策，难度可想而知。这也是明明知道其他地区都是按照从犯处理，该地区仍然按照主犯判罚的根本原因。虽然我办理的案件中，存在案件变更罪名为帮信的情况，但具体案件情况不具有多大适用性。同理，一些情节轻微不起诉的辩点，本文也不会有所涉及。 现在各地成立专案组侦办开设赌场案件，都是成批次的抓人，移送起诉一批，判决一批。对于后到案的，前面已经有几十上百人被判刑，一个萝卜一个坑，最终的量刑可能早已经预定。该说的辩点如从犯、金额等，前面的人都已经提过，甚至检法两家已经形成起诉裁判的统一路径。对于律师来说，无非是会见的勤快些，找检察官多沟通些。关注案件本身的问题，更应该关注共性问题。1.新旧法适用问题，即行为横跨2021年3月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》前后如何处理的问题。可以援引最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》关于“修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见”的规定，要求从轻处理。需要注意的是，也存在部分法院按照从旧兼从轻原则，对横跨刑法修正案（十一）的行为定罪处罚。对于代理型开设赌场，还需要注意发展吸收下线会员的时间问题。实践中，存在着下线会员均是在刑法修正案（十一）生效之前发展而来，提现行为持续到该法案生效之后，对于该提现行为属于事后分赃还是开设赌场行为的范畴，应该存在争议，该行为性质的认定影响新旧法的适用问题，可以做个争取的辩点。2.后台数据混乱/被篡改，导致获利金额认定错误的问题。该问题主要是指网络型开设赌场，因赌场网址时刻更换，后台数据经常自动或被动修改，案发前后提取的数据往往不能反映真实提现、发展会员的情况。在会见当事人得到确切答案后，可以要求调取后台实际提现记录，而非以银行卡流水作为认定获利的依据。若后台提现记录显示金额小于流水金额，应以实际提现记录显示的金额作为认定获利的金额。因为银行卡流水往往掺入了行为人自己玩的部分，明显存在水分。3.对冲风险产生的金额能否从开设赌场获利金额中扣除的问题。实践中，行为人不仅发展下线会员赌博，自身也在案涉网站上充值、赌博。为了减少损失，往往借用他人身份信息注册成为自己的下线会员，这样即使输了钱，仍然可以以代理身份从中获利，用以对冲风险。该部分金额显然不属于因发展会员而获利的部分，但法院考虑毒资同样应当收缴，往往不予扣除，但在量刑上会有所考虑。开设赌场案件，境外境内、线上线下，各种类型都有，不同类型的案件，处理方式也不相同。结硬寨，打呆仗，定会不负有心人。
