汪蓓：民事判决既判力的理论探源与体系优化
文摘
社会
2025-01-31 20:51
山东
【内容摘要】有关民事判决既判力的讨论因对客观标准内涵的过度偏重而形成以客观标准、主观标准、时间标准概括全部内涵的疏识。在本源辨正上，为正本清源，考证古罗马法史源头及其近现代流变发现，诉讼标的等同于客观范围这一《德国民事诉讼法典》的观点并非亘古不变的真理，应消除对英美法系既判案件效力理论的误读，引入全景式的多维视角，博采众长而非单一偏重某一法系理论。在客观标准方面，应当在诉讼标的之外增加已决关键争点与特定形成权。在主观标准方面，应当改变现有理论仅聚焦于前后案当事人完全同一的偏狭思维，引入区分“由谁主张”和“谁受约束”的新观点。当前后案当事人部分不同一时，应允许前案案外人在后案中防御性主张已决关键争点的既判力。在例外情形方面，应当走出将“时间标准”作为第三大内涵之误区，引入一个上位的概念即“例外情形”，增加“欠缺主张上的客观可能性”“合理切分”“恶意诉讼”这三种例外情形，以便A赋予既判力这一强制效力必要的适用弹性。
【关键词】既判力 本源探析 客观标准 主观标准 例外情形
文章来源：《政法论丛》2025年第1期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
民事判决既判力理论是一个拥有多层内涵、久悬未决的重大理论难点，为此司法裁判实践要么以明显不适配的现行规范为据放任重复诉讼，要么不得已而另寻它路在极具争议的现行理论中挑选便宜的直接适用，始终难以保障民事判决既判力对纠纷应有的终结效力。围绕既判力客观标准内涵的诸多争议致使对该理论其它内涵的关注严重不足，而既判力理论的整体性与体系性也因此种关注上的失衡而发展受限，形成了涵盖客观标准、主观标准、时间标准的一般认识。由于对后两项理论内涵的单独研究严重不足，对既判力理论的体系性联动检视异常匮乏，诸多理解误区都有待澄清。就前一项理论内涵客观标准而言，学界更是形成了六种主要观点：事实说、争点效说、证明效说、中间确认之诉说、分层次判决理由效力说、既判力说，究其原因，这些争议源于我国学界多借鉴1877年《德国民事诉讼法典》第322条所确立的诉讼标的等同于客观范围这一观点。其实，对于客观范围而言，《德国民事诉讼法典》所采纳的不过是一家之言。而在此之前，自古罗马法时代就已对该问题进行了初步探究，在此之后历经千百余年的发展，这一观点遭到了各国司法实践的种种挑战。为此，有必要对该理论进行本体论上的理论探源和历史运行论上的演进探析，如不属于亘古不变的真理，则可推进现有研究结合理论逻辑与实践需求适度扩张客观范围。故而，本文采用历史分析法和比较研究法探究民事判决既判力理论的缘起和流变，解构该理论多层内涵的独立核心价值和并联应用逻辑以便消除现有误识，并揭示民事判决既判力理论的本土构造及其实践路径，以求在正本清源的基础上对优秀文化进行创造性转化，以契合当代中国民事诉讼自主知识体系构建和司法实践发展之急需。对于民事判决既判力之本源问题，学界研究虽偶有涉猎，但往往限于只言片语，并未从诉讼法的相关争议切入探寻历史源流。学者们多介绍德国法特定编纂时期对该问题的观点，并以此作为研究的前提，而忽略了两大法系的历史考证。在将既判力的客观范围等于诉讼标的这一观点大行其道的情形下，更有必要从历史角度探寻与考证其本源，即是否于现代法典之前的更早时期便形成了此种普遍认识，这是否属于千古不变的真理。古罗马法主要以诉权在诉讼程序中的动态变化来体现裁判对纠纷的终结效力。古罗马法不同于现代更为精细的法律体系，程序法与实体法并未分离为两个独立的法律部门。无论是采用三分法还是两分法的立法编制，诉权均占据立法核心地位，诉权是一切权利的必要保障，没有诉权，权利形同虚设。一项权利通常可以经由多个不同诉权的行使得以保障，只要未出现诉之竞合，且诉权彼此之间的目的不同，不同诉权在诉讼中的提出就没有限制。“litis contestatio”一词代表诉权行使与诉之终局二者之间的关联，我国学者根据对古罗马法的考证有不同译法。一种译为“证讼”，认为由于古罗马法将审理程序分为法律审理和事实审理两个阶段，法律审理告终后没有文书凭证，如需在接下来的事实审理中确认案件已经过法律审理、双方纠纷所在地、以及双方对负责事实审理的承审人的选定结果，就需要请求法律审理的旁听者作为证讼人。经过证讼，当事人在后案中便可以证明相对方的诉权已于前案中消耗殆尽，不得再行基于相同诉权提起后诉，此为诉权消耗论，也是纠纷解决终局性的最初体现。此外，另有译者将“litis contestatio”译为“争讼程序”。争讼程序的结束标志着法律审理的完结，在这个时间点上原告请求已然得到确定，被告同样完成了所有法律辩解。经过争讼程序,原告诉权即当然地消灭，亦即诉权经争讼程序后消逝。上述为古罗马法既判力原理的最初形态，可以看出当时仅存在类似于今天的既判力的消极效力，这种效力并不能有效防止被告提起相同的后案，因为前案仅消耗了原告的诉权。为弥补这一缺陷，既决案件的抗辩（exceptio rei judicatae）概念被提出，一旦后案当事人以既决案件作为抗辩，前案判决不仅代表着前案原告诉权的消耗殆尽，而且还确定了前案原被告之间的关系，被告亦无权再行争讼已确定的法律关系。提出既决案件抗辩需满足以下条件：（1）判决是经合法程序任命的承审员裁判后所作出的，（2）前后案已经承审员判断确属同一纠纷，（3）前后案当事人一致，既决案件仅对参与过前案的当事人产生效力，而对未经正当程序保障的主体不生效。至此，前诉判决被视为“真理”，不容推翻。深受罗马法影响的德国便是在此基础上发展的既判力理论，1827年德国学者凯勒基于既决案件的抗辩进一步提出，既判效力可以细分为消极效力与积极效力。古罗马法中的既判力是对原始习惯的高度抽象概括，且其距今实为久远，判决既判力到底是仅由主文决定，还是可以由判决理由一并决定这一疑问，实则无法解答。既然无从考察，也就不存在既判力客观范围等同于诉讼标的自古便是一项真理之说。古罗马法的既判力理论不仅对大陆法系影响深远，而且随着诺曼征服进入英国，其也奠定了今天英美法系终局性原理的根基。在英国法吸收罗马法既判力概念之前，受安格鲁撒克逊人统治了六百年左右的英格兰原本就存在禁反言原则。禁反言概念牢牢占据着日耳曼法中终局性原理的中心位置，即便诺曼征服为英国法带来了新鲜血液，这一概念的重要作用也未随着征服的铁骑而被踏入历史的尘埃之中，而是与之共同发展。根据《牛津英语词典》，禁反言本义是指，由个人行为所引起的诉权受阻，或法律禁止个人对自己所作行为发表相反意见。随着时间推移，禁反言的种类愈加丰富，其含义在不同类型的禁反言之间也悄然发生了改变。其中，最为古老的禁反言类似于后期的记录禁反言（estoppel by record）。日耳曼传统中的记录禁反言比较特殊，其认为判决本身对后案的影响并不大，而根据前案中认证结果或当事人陈述所确定的前案纠纷，才是对后案产生拘束力的来源。相较于判决而言，记录前案当事人陈述、证明过程以及认证经过的法庭文书更为重要。这些前案法庭记录包括，专利特许证、罚金、赔偿、答辩状、自认等，但不包括判决。这是因为，这一时期人们认为判决通常并不能完整全面地反映诉讼过程中的争议解决全流程，即便记录了某个争议焦点，也可能未详尽记载双方就该争议焦点的攻击防御全程。而且，诉讼奉行当事人主义，强调当事人对程序的控制权，当事人应当为其在程序中的言行负责，受到其于诉讼中一言一行的拘束。因此，相较于将前案争议限定于某一个具体焦点，或限定为判决中所记载的内容对后案发生遮断效力，日耳曼法更注重对前案进程中发生的全部争议的综合考量。诺曼征服后，记录禁反言不仅传承了日耳曼法对前诉程序的强调，同时吸收了以前案判决禁止新诉提出的新内涵，新旧两种记录禁反言之间的区别在实践中逐步从模糊走向明晰。在前案与后案明显是同一纠纷时，使用前诉判决禁止后诉重复争议即可。在稍显复杂的情形即前后案当事人并无增减，但地位对调时，前诉判决也可充分发挥禁止重复诉讼的作用。然而，在更为复杂的情形下，即后诉仅对前诉的部分纠纷再行争议时，此时基于前述判决自身的限制，必须适用前案法庭记录来禁止后诉的提出。随着既判事项理论的详实化，记录禁反言逐步退出历史舞台，其原理被融合进依据判决所产生的禁反言效果之中。近代司法实践表明，既判事项所生效力源于判决本身而非法庭记录。同时，与既判力有关的禁反言或诉的排除规则已经不再将重点放在当事人前后行为自相矛盾这一禁反言的原有之意上，而是更多强调对前后不一致决定的规制。既判事项效力理论到美国后逐渐在实践中发展出今天为我国学界所熟知的诉的排除、争点排除，以及司法禁反言原理。相较于发挥既判力的诉因禁反言和争点禁反言，美国的司法禁反言则保留了禁反言的原有之意，更关注当事人在前后案中诉讼行为的不一致。综上可知，将既判力的客观范围等同于诉讼标的的理论公式在法系发展源头找不到扎实的依据，与英美法系的发展脉络相左，并非亘古不变、世界通行的真理。这一公式具有强烈的现代大陆法系色彩，而是否应为本土接受值得深刻反思。进入到现代社会，既判力理论在不同法系中的发展趋向成熟，差异进一步显现，而英美法系较为成熟的理论体系却未在我国现有研究中展现全貌，比如未关注到英国法中禁止程序滥用原则的深层适用机理。由于仅关注到其中部分理论分支，往往难以解释一体化理论的完整适用逻辑，抑或是根据特定层面的微观差异否定其他层面的理论价值。英美法系的诉因或诉可以大致对应我国的诉讼标的概念，诉讼标的层面的既判力与诉因或诉层面的既判事项效力虽均承认，若其已经前案裁判，则后案当事人和法院都不得重复争讼或再行判断，不过，英美法系的诉因或诉的范围要明显大于我国诉讼标的。通常而言，当事人在后案中为阻碍相对方提出同一诉讼标的或诉因需满足三个条件：第一，前案判决是终局的，此判决可以是最终判决，但不限于最终判决，具有终局性的中间判决亦可对后案产生遮断效力；第二，前案判决是针对实体性问题的判决；第三，前后案所争议的诉讼标的或诉因一致。而英美法系诉因或诉在范围上与我国诉讼标的有较大区别。美国法曾沿用英国法诉因概念来指代应被禁止重复处理的同一纠纷，且各州法院所采纳的“诉因”识别标准各有不同。有的法院认为应当以审查后案是否“有损前诉所确定权利”为标准，有的法院采用“受到侵害的实体权利”为标准，还有法院认为前后两案“证据相同”诉因即相同，更有法院认为应以“纠纷事实”来判断前后是否为同案。在美国法学会发布《判决重述》后，诉因被诉所取代，且大部分法院认可以纠纷事实来识别诉因的标准，认为该标准可以使当事人在一次诉讼程序中最大限度地解决其纠纷，从而实现司法公正与个案正义的平衡。纠纷事件标准在概念界定上较为模糊，无法如数学计算一般精准地正向界定何为同一纠纷事件。但反向思考可得出，即便两案之间的证据没有实质性重复，若后案与前案源于同一纠纷事件或同一系列的纠纷事件，后案请求仍有可能被前案阻断。同样，尽管两案存在不同的损害、实体权利或救济方式，在纠纷事件层面仍有可能被界定为同一。从这个意义上来看，纠纷事件标准比其他标准所涵盖的一诉解纷范围更为宽范。正因为该标准如此宽泛，对后案产生较大的强制遮断效力，对当事人、法院甚至是配套规范都提出了较高的要求，我国多数学者认为应采实体权利主张来识别诉讼标的。若存在多个实体权利主张，则不强求在一诉中同时解决，这种识别标准远小于纠纷事项。实际上，英美法系既判事项效力的理论逻辑并非全然不可取。无限扩宽已决之诉所遮断的范围是不可行的，然而为保证一诉终结纠纷所运用的禁止程序滥用机理却不可忽视，尤其是在我国所采纳的实体权利标准因权利性质而偶发性失灵之时。比如，一案所争议的是买卖合同中买方主张的继续履行请求权成立与否，而卖方在客观上明显存在于同案中提出合同撤销权的可能性却依旧未主张。此时，继续履行请求权与合同撤销权本为两个独立的实体权利，按照实体权利标准可在两个不同案件中分别争议。但是，合同撤销权作为一种阻碍继续履行请求权实现的形成权明显有可能动摇对继续履行请求权的裁判结果，也就是说前案若在可一并裁判相关形成权的情形下未裁判，前案对继续履行请求权的争讼实质上并未终结。若卖方保留该本应提出的撤销权至后案中重新提出，前后两案争议的其实是同一纠纷。在诉因禁反言之外，英国法还存在由亨德森诉亨德森案所确定的程序滥用之禁止规则。该规则旨在禁止当事人在后案中提出前案中本应提出但未提出的主张。前案应当提出的主张系关乎前案诉因成立与否的主张，如当事人未在前案中及时提出，不仅浪费了宝贵的诉讼资源，而且对相对方来说也是不经济、不便宜的。因此，这一理论分支的作用同样为倒逼当事人在一案中解决所有争议，否则当事人在后案中将失去继续主张的权利。有观点认为，禁止再行争议前案应提出、却未提出、亦未得到裁判之事项，有加重当事人及代理人负担之嫌。但是，既判力的理论建构不该为代理人或当事人的主观疏忽买单。由于程序滥用之禁止极大可能阻碍当事人实体权利的实现，英国法院曾在适用该原理阻止后案上非常谨慎。法院更加倾向于尊重当事人制定诉讼策略的自主性，尤其是在当事人数量众多、纠纷复杂的情形下，要求当事人在一次诉讼中解决所有纠纷明显不现实。然而，诉讼资源的有限性是不得不考量的另一重要因素，法院逐步呈现出有限开放适用的态度。为保障诉讼标的在一诉中终结争讼，我国亦应结合实体权利标准为当事人设置有限且合理的审慎义务，在例外情形下适当扩张诉讼标的层面的既判力客观范围，这种扩张并非对诉讼标的识别标准本身的扩张，而是在诉讼标的所承载的具体权利存在的可撤销、可解除等瑕疵成就之时，积极促使当事人在一诉中一并完成关联形成权的争议。无论一次解纷的范围是大还是小，纠纷都应当在这个或是较大、或是较小的范围内终局。法律制度是在实体公正与程序正义、公正与效率之间的不断博弈平衡中得到逐步完善的，这种博弈的理想结果是一次性公正地解决尽可能多的纠纷，毕竟司法资源的有限性限制了个案当事人对公正的无尽追求。各大法系对“一次性解决纠纷”的范围有宽有窄，我国多数观点认为诉讼标的识别标准应采实体法说，其范围相较英美法系的诉或诉因要小得多，但范围小不代表纠纷不终局。无论一次解纷的范围是大还是小，不变的核心是，当事人应珍惜诉权的行使机会，一次程序终结诉权耗尽后不得再行争讼，否则公权力机关解纷将与社会纠纷解决方式同质化，失去了抵御大批纠纷涌入法院的屏障。而当诉权已经得到保障，或已经给予诉权保障的机会而当事人未珍惜时，是否仍然构成裁判突袭值得斟酌。由于固守既判力客观范围等同于诉讼标的的思维定式，现行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第247条将判断既判力客观范围的两种方式均限制在诉讼标的范畴之内，已决争点与诉讼标的二者所产生的强制遮断效力之间的关系往往被忽视。在客观范围或对事效力层面，两大法系主流学说之间的关键区别在于，是否赋予关键争点与诉讼标的相同的后诉遮断效力。英国法中的争点禁反言与美国法中的争点排除在我国现行法中均无法寻找直接参照物。面对域外争点禁反言和争点排除理论，一个自然而然产生的疑问是：既然案件审理对象是诉讼标的，诉讼标的之外的其它事实或法律争点为何会对后案产生拘束力？即便在特定情形下以事实说来解释诉讼标的，诉讼标的范围扩大，既判力也同步扩张，其客观范围也仅能涵盖部分针对法律争点的禁反言效力，针对事实争点的决定对后案产生拘束力的原因仍然不明朗。对此，必须澄清的是，英美法系的争点禁反言或争点排除是保障诉因禁反言或诉的排除的前提，若无争点层面的既判效力，一案的诉因或诉也不可能实质实现终局。无论是事实争点还是法律争点，关键争点与诉讼标的层面的既判力有着相同的功能，均为防止在后案中再次争讼前案已经充分争议并经审判机关决定的纠纷事项。关键争点与诉讼标的二者所产生的既判力犹如建筑学上的榫卯结构，为保证诉讼标的层面的既判力，必须确保关键争点的终局性，进而才可能实现有限司法资源的优化配置与个人利益的协同保障。诉讼标的这一单一层次上的终局，与特定纠纷层面的终局不能等同，仅禁止后案重复争议相同诉讼标的无法达到规制重复诉讼的目的。关键争点决定诉讼标的，如果推翻对诉讼标的起关键作用的争点的决定，诉讼标的层面也就不可能实现终局。在以实体法说识别诉讼标的数量的情形下，当事人权利主张成立与否有赖于法院对事实的认定，以及在法律和事实之前不断逡巡所选择的合适规范。而针对一方当事人提出的权利主张，另一方当事人以抗辩主张权利已消灭或未产生抑或是否认相关主张等等。在这个交互过程中，当事人之间将产生许多事实认定或法律适用上的争议焦点，法院对其中关键争点的认定决定了对诉讼标的——即权利主张成立与否——的最终裁判结果。可见，案件的直接审理对象是诉讼标的，而为完成对诉讼标的的审理，法院必然需要根据推理逻辑处理相应的关键事实和法律争点。对关键争点的审理决定着对诉讼标的的处理结果，为了在确定有争议的实体法律关系基础上确定实体权利，关键争点同样是无法绕过的审理对象。并且，赋予争点以既判力并不会产生诸如连环错误之类的不利影响。一方面，争点禁反言的适用存在一定先决条件，其对后案产生强制拘束力的范围是有限的。之所以要使纠纷在一定范围之内终结，是因为有限的诉讼资源无法无限分配给案件当事人毫无节制地追求个体公正，也不可能要求不愿重新启动程序解决相同纠纷的案件相对方无限制地叠加诉讼成本。当事人在诉讼攻防过程中会形成各种争点，若当事人基于具体纷争情形而未对每一个争点进行充分争议，在后案中一概赋予争点以拘束力并不公平，反而会迫使当事人对包含不重要的争点在内的所有争点投入大量时间和金钱。这不仅妨碍当事人行使对自身纠纷的处分权能，还会造成诉讼程序的不当延迟，阻滞司法资源的合理分配。因而，需要当事人和法院重点关注的争点是有限的。当关键争点已经受到当事人和法院的充分关注，当事人因自身原因未利用争讼机会的不属于程序保障的范畴之内。除此之外，若法院未对当事人之间形成的关键争点提供充分的程序保障，就特定关键争点形成的决定也就无法对后案产生遮断效力。另一方面，在前案程序和机制的纠错功能得以充分发挥之时，对于关键争点的决定仍然出现错误的概率较低。如果对关键争点的决定是错误的，那么对诉讼标的的决定也会受到影响。错案不是否定争点和诉讼标的应当产生遮断效力的原因。从当事人角度来看，现有制度存在二审、审监程序等可资利用以修正裁判存在的错误。从法院角度来看，法官会议、质效考核、审委会讨论、裁判公开、检察监督等系法院为降低裁判错误率而自行采取的预防措施及所接受的外部监督。从第三人角度来看，因虚假诉讼而权益受损的第三人可以通过第三人撤销之诉来消灭错误判决所产生的形式上的既判力。总之，如发现错误或不公，当事人和案外人应当积极通过各种现有保障程序或机制行权以获救济。若因前诉认定具有错误的可能性而不赋予前诉争点以强制遮断效力，这实质上有架空前述程序和机制的纠错功能之嫌，最终导致诉讼程序空转，案件审判流程与组织管理机制的形式化、空洞化。因而，必须正视关键争点与诉讼标的在既判力理论中密不可分的相互关联作用，赋予关键争点以既判力是诉讼标的取得既判力的前提，没有关键争点的终局，也就不可能存在诉讼标的的终局。目前，我国仅从法规范表层确立了诉讼标的意义上的既判力主观范围的相对性原则，但是，这远远未能体现既判力理论主观标准的全部意涵。客观标准与主观标准并非相互独立的，而是相互作用的两大分支理论。在通过关键争点适当扩充既判力的客观范围之后，关键争点层面的既判力亦应辅以主观标准来理解。无论是前诉已决关键法律争点还是事实争点，都不得在前诉当事人或既判力扩张主体参加的关联案件中被赋予重新争议的机会。比如，前诉已经对双方当事人之间是否签订有效租赁合同之事实进行认定，并据此支持相应的给付请求。若后案出现相同合同有效与否之事实争点，前诉决定虽不得约束未参加前诉的第三人，但前诉当事人原则上不应违背该决定而重新争议。由此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第10条第1款第6项的规定，即允许当事人有相反证据足以推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，值得反思。若允许当事人在后诉中提出新证据推翻前诉已决关键事实，极有可能破坏前诉解决纠纷的整体终局性。同时，基于程序保障原理，既判力及于参加诉讼相互对抗的当事方并无可被质疑之处，不过仍有观点指出，相对性原则可能因一诉所争议绝对权的对世效力而被突破。相对性原则是否真正应当得到遵守固然是焦点问题，但是相对性原则所代表的既判力所约束的主体范围只是既判力主观标准的一个方面。若仅关注范围问题，实践中频繁发生的当事人不完全相同型重复诉讼将无从得到规制。例如，在有关排除妨害的系列诉讼中，前诉被告败诉后另行起诉前诉案外人，虽然前后两诉的当事人不完全相同，但是法院认识到后诉原告的“诉讼主张旨在否定前诉的裁判结果，诉讼理由业经前诉实体审理”，允许原告对“前诉已作出判断的争点再度进行争执”“违背了一事不再理的基本原则”。因此，有必要重新审视既判力的主观标准。既判力的主观标准不仅包括既判力的受约束主体，还包括既判力主张主体这两方面的内涵，应以“双重内涵观”替代以往的“单一内涵观”，明晰受约束主体与主张主体二者之间的区别，尤其是所发挥作用上的差异。既判力的主观范围旨在分辨既判力所约束的具体个体，只有划定主观范围即受约束主体范围，作为一种强制效力的既判力才不会过度阻断当事人提起后诉。而既判力的非交互适用所探讨的是既判力除在相同当事人参加的后诉中发挥作用之外，在其他主体介入的后诉中是否及以及如何产生遮断效力的问题，即既判力在主观层面可以“向谁主张”的问题。美国争点排除的适用已经突破相对性原则，允许作为前案案外人的后案当事人向相对方主张（同为前案当事人）其应受前案已决事项的约束。在布隆德公司诉伊利诺伊大学基金会案中，同一原告在前后两案中针对不同被告请求商标侵权损害赔偿。美国联邦最高法院最终支持后案被告向原告主张争点排除，理由在于原告主张其所持有的商标是否有效已经于前案充分争议。除非同为前案当事人的本案原告提出证据证明其在前案中未获得充分、公平的争议机会，否则允许其再行争讼相同争点对司法公正以及被告个体而言都是不利的。在英国也不乏有法院从禁止程序滥用的视角指出，终局性在前后案当事人不完全一致时仍然可以发挥效力。可见，非交互适用虽然是对既判力相对性原则的一种突破，在前后当事人并非完全同一时，前诉既判力仍有可能对后诉产生作用，但此种突破并非是在约束主体上的突破，抑或是不当扩大既判力的主观范围，而是在适用方式上扩展既判力发挥作用的场域，更为广泛地规制重复诉讼这一病态性诉讼形态。时间标准普遍被认为是既判力的第三大理论内涵，但是，进一步分析时间标准可知，时间标准仅为法院所确定的争议事实划定了一个时间范围，在此时间范围之外发生的新事实并不阻碍当事人重复争讼，而结合实践发现既判力的例外情形并不限于出现改变争讼方之间法律关系的新事实。源于大陆法系的时间标准的本质是，明确判决对当事人之间实体法律关系终局确定的时间跨度，即实体法律关系是基于何种特定时限（所谓的“基准时”）之前发生的事实所终局确定的，进而在这种实体法律关系之中判断当事人是否享有相应的权利主张。在基准时点上确定的法律关系并不会永久约束争议方嗣后的生产生活行为。若当事人之间已为前诉确定的法律关系因该时限之后发生的新事实而有变化，由于新事实并不在前诉诉讼程序进行时裁判者和当事人的掌握之中，当事人理应有权基于新事实重新争议由法律关系的变动而变动的实体权利。由此观之，前后两诉虽然争议的均为同一实体权利主张，但因该实体主张本身发生了变化，这并不属于应被规制的滥用司法资源的重复诉讼，而是既判力为司法裁判实时判断当事人之间最新法律关系所预留的理论弹性。时间标准不足以概括既判力除客观标准与主观标准之外的剩余内涵，以时间标准为代表的既判力的例外情形有多种表现方式。英美法系对既判事项效力所设置的例外情形由其判例法所呈现。由于英国法明确要求当事方和法院以实际可行的方式全方面处理纠纷,前案尽合理勤勉义务应当发现的证据并不构成诉因禁反言的例外。为平衡个案公正与司法公正，仅在证明前案存有欺诈或证明某主张在前案的提出不具有客观可能性的例外情形下，前案当事人可以基于相同诉因提起后案再行争讼。对于争点禁反言，仅在两个特殊例外的情形下不发生效力：一是当事人在后案中提出前案尽合理勤勉义务而未发现的证据，二是法律的实质性修订。美国法上的例外情形类似，如当事人在前诉中欠缺公平诉讼的机会、前诉已决争点属于后诉法院专属管辖等。尽管具体情形有所不同，英美法系在例外设置上不变的核心逻辑是，衡量后案当事方因受前案错误决定约束而遭受的不公正，与另一方因重新诉讼而失去的有利地位和公众在程序终局时所享有的司法利益二者之间的关系，若前者超越后者，则既判力不应发挥效力。虚假诉讼便是一个需要衡量产生既判力与不受拘束两种结果公正与否的典型例证。依据现行法律规定，无法参与虚假诉讼的第三人可以通过撤销之诉的方式改变其所处的不利地位。然而，此种救济手段夹杂着一个极具争议的问题，没有参加诉讼程序的第三人并不受虚假诉讼既判力的约束，为何需要撤销本就不对其产生任何拘束效力的他人之间的裁判？这是否会助长常态诉讼中的败诉方勾结第三人无端攻击民事判决的既判力？一般而言，虚假诉讼第三人既不同意原告的主张，也反对被告的主张，其利益难以被参加诉讼的当事方所代表，第三人也就不是前诉既判力所及主体。而急切得到救济的第三人无法等到重新起诉后再处理虚假诉讼，其后还可能面临执行回转不能等诸多问题，第三人就虚假诉讼提起撤销之诉势在必行。对此，有必要为虚假诉讼第三人提起撤销之诉的正当性提供一个合理的解释。虚假诉讼所得判决不应产生任何既判力，虚假诉讼判决是对伪造的、并不存在的法律关系进行的判断，在此基础上做出的支持或否认权利主张的裁判并不具有终结任何纠纷的效力，因为纠纷本身就是虚构的，又何来终结一说。如此一来，应将虚假诉讼第三人利用撤销之诉救济受损的合法权益视为一种权利恢复手段，也就与无端攻击他人之间的民事裁判的稳定性抑或是恶意破坏既判力相对性原则无关。此外，增加例外情形可以有效保障当事人在一诉中不至于负担过大的审慎义务。除了以形成权类型化的方式限制当事人在一诉中应当提出的纠纷大小范围之外，既判力的例外情形同样能够保障此义务是有限且合理的。在尊重人类认知并非是无限的这一客观规律的基础之上，例外情形将考量当事人在一诉中提出所有纠纷资料的客观可行性。如当事人在一诉中于客观上无法掌握而非主观上不愿提出本应提出的纠纷资料，既判力也不会违背事物发展的客观规律，以其强制约束力不合理地倒逼当事人在一诉中解决不可能解决之纠纷。时间标准系前案终局判决不对争议同一纠纷事项之后诉产生既判力的例外情形之一，然而，既判力的例外情形远不止基准时之后出现改变当事方之间已争议事项的新事实。以例外情形这一上位概念取代之便于更好理解，既判力作为一种强制约束力亦存在着弹性适用的空间，不会过分地加重诉讼所涉各方主体的程序负担。基于上述分析进一步可知，现代终局性理论在英美法系与大陆法系之间最为重要的差异体现在，有关法律和事实的争点是否会产生效力，如果会产生效力，则如何产生效力。这一争议事关我国对既判力理论的体系研究，同时也决定着站在何种立场对《民诉法解释》第247条、《民事证据规定》第10条等相关条款进行理解。目前在论及日本争点效理论时，多数观点基于昭和44年、昭和48年的两个案例对争点具备强制力呈观望态度。但是，日本最高裁判所在后来昭和51年曾以诚实信用原则为基础，在一起不动产确权诉讼中适用争点效理论否认了后诉的合法性。在近期司法实践中，日本地方法院裁判机构也展现了相同见解。且不论按日本年号现已是令和年间，实践在几十年间的改变是无法预计的，日本法院适用该理论与否于我国而言仅有参考价值，我国是否适用在本土实践之中已有“答案”。近年，不少法院因前诉对后诉的遮断范围过小而适用“争点效”理论。值得注意的是，我国法院将“争点效”等同于禁止重复诉讼的效力。但是，日本争点效理论强调其与既判力的区隔，我国实践中的“争点效”与日本争点效理论仅形似，其内涵早已发生变化，反而与传统既判力趋同。既判力应当从客观（对后诉的客体）、主观（对后诉的主体）标准、例外情形（经程序保障后不产生既判力）进行分门别类的分析，并进行各理论分支的联动建构与制度的检视及完善。一方面，应突破《民诉法解释》第247条的规定。《民诉法解释》第247条通过“诉讼请求”“诉讼标的”“当事人”三重因素将重复诉讼划分为“肯定的判断”和“否定的判断”两种方式。鉴于实践对扩张原有既判力范围的需求，与其因法条规定或公式化理论的桎梏，继续纠结于现行规定项下诉讼标的与诉讼请求这两种判断因素之间的关系辨析上，不如彻底分割现行法中的两种判断方式。将客观范围意义上的重复诉讼划分为，前后诉客观范围的完全重合与前后诉客观范围的部分重合。由此，《民事证据规定》第10条也应做调整，并非一经当事人提出充分相反证据均能够推翻已为生效法律裁判所确认的基本事实，否则将轻易否定前诉最终裁判结果，引发形成连环实质矛盾裁判的“多米诺效应”。另一方面，主观方面上“谁受约束”与“向谁主张”两个问题一直未得到区分与明确，既判力仅能作用于当事人完全同一的重复诉讼之中，并由此产生了“反射效”这种使未参加程序但与当事人有实体法上牵连关系的案外人受拘束的概念。此外，一些新近在我国本土开始流行的诉讼现象如诉讼资助也对主观范围的扩张产生了一些新的影响。在既判力理论的第三大构成要素方面，现有时间标准不足以概括既判力理论中除主客观范围之外的全部内涵。时间标准的要旨在于，以当事人之间法律关系得以确定的“基准时”划分诉讼判决产生既判力的时间范围，基准时之后发生的改变当事人之间已讼争事项的新事实由于在诉讼过程中无从预见，当事人可以以此为由要求法院不予理会前诉裁判的既判力进而重新审理。但是，前诉已终局却不对后诉产生既判力的例外情形不仅仅只包括基准时后产生的新事实，应引入一个上位的概念即“例外情形”更充分地展现既判力的科学内涵。其中，尤其应对根据《民事证据规定》第10条给予在后诉中提出新证据推翻前诉结果的机会进行反思，如无特殊原因，缘何由司法为当事人在前诉中未尽审慎义务提出所有证据而买单呢？ 具体可以从以下四个方面展开分析：《民诉法解释》第247条项下的“肯定的判断”方式属于狭义的客观范围同一，即在诉讼标的层面的前后诉争客体的同一。在此种情形中，依诉讼请求要素所进行的僵化判断，将为当事人创设变造后案请求逃脱前案终局性拘束的机会。对于我国而言，以英美法系纠纷事件说来识别诉讼标的则过于宽泛，且欠缺完备的诉的合并等各种机制，难以保障当事人在一案中解决庞大的纠纷群。相较而言，现阶段以实体权利为标准识别诉讼标的更为合理。应当注意的是，目前有观点主张，在基准时之前已产生之撤销权和解除权属于应当在前诉中一并主张的形成权，而抵销权则不受限制。此类形成权虽按照实体法说应识别为不同诉讼标的进而分案主张，但鉴于其与前诉诉讼标的的紧密关系，为维护法之安定性，应当视为前诉判决既判力的客观范围之内。若采实体权利标准，对于责任竞合这一固有问题，以最为常见的侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的竞合为例，其仅指加害给付情形下固有利益受损所引发的违约与侵权损害赔偿的竞合。为解决这一问题，应限制当事人重复受偿，而非限定竞合的请求权的主张方式。当事人可以在一案中一并提出替代性诉讼请求，此时法官需注意防止当事人双重受偿。当事人也可以分案提出竞合的请求权，分案提出的前提是，当事人在前案中求偿目的未实现。原则上，当事人可以分案主张不同实体权利，但存在后案所主张的形成权对前案请求权进行“实质切分”进而构成重复诉讼的例外情形。此时，应当适用禁止程序滥用规则阻止当事人分案提出。在适用实体主张来识别诉讼标的时，更加现实的问题是实体法自身所存在的一些争议。比如，如何识别前后诉当事人权利主张的同一性。若前后主张属于不同类型的权利，还比较好辨别；若同属于一类，债的同一性判断便是一个相当棘手的问题。又如，当事人提起的债权人撤销权诉讼，到底是属于变更之诉还是属于变更之诉与给付之诉的合并。若无法回答此问题，也就无法回应是否当事人在前诉中未提出偿还请求，在后诉中即失权这一衍生问题。尽管如此，由于请求权基础体系理论较为完善，而且应用广泛，实体法说相较而言仍然是最具有可操作性的诉讼标的识别方法。 广义的客观范围层面的既判力除客观范围的完全重合之外，还包括前后案客观范围的部分重合。前后案的诉讼标的不一致时，特定情形下前案也可以产生遮断后案再诉某个具体争议问题的强制效力。“否定的判断”通常适用于，当事人欲再行争议作为前案裁判前提的关键争点，以推翻前案判决结果。即便以事实说也无法同时满足后案请求实质否定前案结果与争议标的同一两项要求，其根本原因在于，事实说在“否定的判断”中适用事实要素来界定诉讼标的，问题是，既然前后案属于同一事实，为何允许当事人分案主张同一诉讼标的呢？此时并不构成可以分案主张的部分请求，与诉讼标的的不可分性背道而驰。因此，“否定的判断”应适用于，两案在已决关键争点上发生重复，即前后案虽然在诉讼标的上有所不同，但存在相同的关键争点。从争点终局性的性质来看，与日本争点效不同，其并不独立于前诉诉讼标的范围内所生既判力，而是与其共同构成了民事裁判的既判力。从争点终局性的产生依据来看，日本争点效所主张的诚实信用原则仅为产生依据之一。另外两项依据为：法律与事实之间逡巡的裁判逻辑，解纷公正与效率价值的平衡结果。从争点终局性的应用方式来看，一般性适用前提包括：前后案争点应同时具有同一性、关键性、已决性。对于同一性而言，同一既可以体现在事实争点上的同一，也可以体现在法律适用争点上的同一，但单纯的外观同一并不符合要求。对于关键性而言，以改变对争点的决定是否足以影响前案结果，以及前案当事人是否投入足够精力对该争点进行攻击防御，来评判一个具体的争点对前案纠纷是否是关键的。对于已决性而言，与诉讼标的有关的主张应当在前案中一并提出，而不以当事人是否实际提出决定。当事人应当提出而未提出的相关主张亦拟制为已经决定的事项对后案发生遮断效力。当然，此种拟制要结合既判力的例外以及不同权利主张的性质来深入理解。由债的移转所导致的既判力主观范围的扩张为大多数学者所认识，而债的移转是否一定能导致受让人成为既判力的拘束方则应视情况而定。当债权债务发生法定移转时，如诉讼当事方死亡，仅移转发生于审判程序终结之后，受让人才得当然地成为效力拘束方。债权债务发生意定移转之时亦如此，并受到债权人同意、通知债务人等因素制约。此外，在审判程序终结之前，义务人已经转移其财产导致权利人无法获得清偿的，义务人财产的受让人并不当然受到判决既判力的拘束。应对具体转移的原因进行区分，在转移属于权利人逃避己方责任而实施的诈害行为之时，为公平起见受让人应受到既判力的约束。除债权债务的受让人之外，还有如代位债权人、债权质权人、代表诉讼中的股东等法定诉讼担当以及任意诉讼担当情形下，民事判决的既判力亦扩张于被担当人。与这种担当形式类似的还有新近引起广泛讨论的诉讼资助，相较而言，诉讼资助人并未物理上参与诉讼程序，但可能从实际上控制诉讼当事人，进而影响诉讼攻防以及结果。诉讼资助是否合法、相关协议是否应予承认存在争议，本文认为，诉讼资助的合法性取决于诉讼资助提供方即出资方是否受让程序控制权。若程序控制权仍掌握在物理出席庭审的当事人手中，使仅关注投资回报率的出资方受约束未免有些牵强附会。终局判决还有可能对未参加诉讼程序，且未被当事人代表的第三人产生消极影响，此种影响并不适用第三人效力说、反射效说或既判力扩张说来进行解读。否则，将产生此类第三人受到其未参加也未被代表参加之诉讼程序所获判决约束的不利后果，违背正当程序的要求。消除此种消极影响有效途径之一是明确“向谁主张”问题。然而，我国现行法不仅未回应“向谁主张”问题，最基本的“谁受拘束”问题都并未完全明晰。由于未在已决关键争点层面确立主体范围的相对性，实践中频频发生未虚构法律关系或纠纷事实的“虚假诉讼”，致使前诉案外人不得不在后诉中不断质疑前诉裁判的正确性，第三人撤销之诉的适用范围不当扩张。对此，应确立已决关键争点层面的相对性，并在此基础上进一步明确争点效力的防御性主张方式以推进既判力理论的体系化。防御性主张是指，前诉当事人在后诉中攻击性地提起前诉中已得到充分争议的争点问题，借新诉讼欲行推翻前诉对该争点的认定结果，而后诉当事人/前诉案外人防御性地主张该争点已产生禁止再诉的既判力。这种主张方式并未突破既判力的相对性，即仅在参与前诉的当事人之间产生效力，而是以此为基础进一步拓展了既判力的作用方式。终局案件对后案的阻断效力是一种强制拘束力，但此种效力并非是绝对的。从维护当事人之间公平公正角度出发，应当设置认定前案判决不对后案产生强制阻断效力的例外情形。既判力的例外为这一强制性效力增加了理论的弹性和合理性，但这并不意味着既判力可以为当事人在后案提出的任何相关证据所推翻。现行《民事证据规定》第10条与此理念不完全重合，如前所述，应当认识到若轻易允许后案提出推翻已为生效判决所确认的关键争点的证据，前诉对诉讼标的的判断也随之受到影响，前诉裁判的既判力将荡然无存。而为既判力设置例外的主要原因在于，尊重社会发展的自然规律、弥补认知的有限性、消除过分的不公平，因而有较为严苛的评判标准。既判力的例外并非只有我国现行法规定的基准时后发生的新事实。在当事人应尽审慎义务而未尽，错过在前诉中受到程序保障的机会之时，若允许当事人再提起后诉则无异于以司法资源的不当损耗来填补个人过错。当然，这种审慎义务的范围是有限的，通常以当事人自主提出的诉讼标的的范围为限，而非不得争议基准时之前发生的一切旧事实，否则将无限扩大一诉中所处理的纠纷事项的范围，此为主张的合理性判断。此外，在当事人因客观原因导致在前诉中主张不能之时，由于认知的有限性，若不允许后诉中主张则会产生难以矫正的不公正。因而，对于在后案中提出的新证据，不应如现行《民事证据规定》第10条以其对前案结果的影响来判决是否应当采纳，而应就新证据所指向的事实进行判断，若新证据的证明对象为与前案争议的实体权利有关的旧事实，且该证据在前案中不具有提出的客观可能性，才可允许再行争议。换言之，应以证据所指向事实的合理性与前诉主张该事实的可能性来判断新证据。此外，少数符合条件的部分请求亦可作为既判力的例外。部分请求最常见的表现形态是当事人将其所主张的数量可分的债权分案主张。按照实体法说识别诉讼标的，一个实体主张应当按照一个诉讼标的计算，即即便一个债权的数量可分，但当事人应在一诉中完结对这个完整权利的争讼。而实践中出现的诸如农民工讨薪、债务人可履行能力低下等情况阻碍了当事人在一诉中完成对一个实体权利的完全争讼。此时，切分诉讼标的的合理性抵消了冗长重复诉讼对不欲继续后案当事人的不利益，以及对诉讼公共解纷资源的浪费。因而，作为既判力例外的部分请求须满足一定条件：第一，当事人在前诉中明示切分诉讼标的，由此保障相对方尽全力对该诉讼标的进行争讼，而非因标的额较小而忽略该诉讼的重要性。第二，当事人存在切分的合理理由，这需要裁判者在深入了解案情后对允许切分和案件终局不得再诉二者进行衡量，否则随意允许部分请求将导致重复诉讼愈演愈烈。第三，当事人在争讼部分请求的前诉中胜诉。前诉若判定部分请求所承载的实体权利主张本身不成立，继续后诉并无必要。同时，恶意诉讼亦构成既判力的例外情形。除当事人合意虚构法律关系，“手拉手”对法院实施欺骗行为的虚假诉讼之外，恶意诉讼还包括一方当事人为使相对方陷入不利地位而单方实施的不诚信诉讼行为。恶意诉讼的表现形式多样，并非所有恶意诉讼均构成判决既判力的例外情形。在法院的审理对象是基于虚构的法律关系所提出的虚假的权利主张，或作出裁判的根据是当事人提供的虚假证据之时，此种错误判决不应拘束后案、成为后案裁判的前提。通过将民事判决既判力理论置于历史长河中进行全方位的溯源，发现目前学界关于诉讼标的等同于客观范围的流行观点并非亘古不变的客观真理，实际上，除了诉讼标的之外，现代英美法系还赋予已决关键争点以既判力。那种认为当事人争议的只是诉讼标的而无需赋予关键争点以终局性的观点显然是对英美法系的误读。因为对关键争点的裁判决定了如何对诉讼标的进行判断，只有赋予关键争点以既判力，才能保障诉讼标的的终局性。应当博采众长而非简单偏向大陆法系或英美法系的观点，在全方位适度借鉴大陆法系和英美法系关于终局性理论合理成分的基础上，结合中国司法实践与国情进行创造性转化与自主性构建，避免两大法系对既判力范围的界定要么过于宽泛要么过于狭窄的两种极端做法，从完全重合的客观标准、部分重合的客观标准、双重内涵的主观标准、赋予弹性的例外情形四大方面来深化、细化与优化本土化的民事判决既判力理论与制度。汪蓓（1994-），女，湖北武汉人，法学博士，中国政法大学民商经济法学院、仲裁研究院研究员，研究方向为民事诉讼法学、仲裁法学。
本文原载《政法论丛》2025年第1期。转载时请注明“转载自《政法论丛》公众号”字样。
