面试的高频考题：红旗原则与算法推荐侵权
文摘
搞笑
2024-05-08 00:20
广东
红旗原则来自于美国的《千禧数字版权法》，适用于著作权法领域：如果侵犯作品信息网络传播权的事实明显到如红旗一般高高飘扬，那么网络服务提供商就不能以不知道侵权为由进行推脱。应用到实践中，通常侵权信息的播放量/阅读量越高，就越有可能适用红旗原则来对平台网络服务提供者进行追责。通常如果是热门影视剧在初次上映期间在其它平台被盗用，则更有可能适用红旗原则。尤其是该剧冲上平台热搜、首页或是其它推荐观看的栏目时，平台的主动注意义务往往更重。“云南虫谷”案可供我们学习这一问题。没找到判决书案号，有人说是（2021）陕01知民初3078号，反正网上也查不到：腾讯公司系网剧《云南虫谷》（由小说鬼吹灯改编而来）的著作权人，抖音平台上存在大量《云南虫谷》的侵权视频，腾讯起诉抖音要求其停止侵权并赔偿9000万元经济损失。西安中院认为：“网络剧《云南虫谷》属于知名度极高的热播节目是无可争议的事实……而且，热播影视节目若被收录在‘热榜’或被系统标注为热点的关键词内容后，受到关注的可能性和应然性较之热度较低的内容将显著提升，进而提高该类侵权内容被网络服务提供者知悉的应然性和实然性。尽管微播视界称‘热榜’设置是互联网领域众多平台普遍适用的功能，其内容由算法推荐而来，并非人工干预，但‘抖音’平台并不是脱离人工干预、完全自动运行的封闭系统。微播视界及其关联主体在对其进行管理、运营、维护中，对‘热榜’关键词对应的内容可能存在或者已经存在侵权事实都辩称‘不知’，实在有违常识，本院由充分理由认定，微播视界对于特定作品信息网络传播权侵权行为的发生不仅应当知悉，而且也是实际知悉。”我相信吐槽这个案例的人很多。比如说“《云南虫谷》属于知名度极高的热播节目是无可争议的事实”这句话，很难想象是一个省会城市中院法官写出来的。很多人批评该判决不合理扩大了平台责任者的义务，但在我看来起码是一次探索红旗原则边界的勇敢尝试。不过，这个案件中触及了太多争议话题。比如说这个算法介入下的侵权责任、比如说事前预警函及事中概括性通知的效力。在《云南虫谷》案中，法院认为平台对算法自动生成的热榜也应适用红旗原则构成对侵权事实的应知。起码这点我认为是可以成立的。这个案例的结论很有迷惑性，很容易得出因为算法推荐了侵权作品所以平台就要承担责任的错误结论。上述案例的问题在于《云南虫谷》在抖音平台上播放量极高，冲上热榜只是播放量极高的一个作证。归根到底，还是因为侵权行为像红旗飘荡一样明显，所以平台构成明知或应知。把算法和热榜拿掉，这个案件的结论似乎不会有任何变化。二、使用算法推荐时平台的注意义务（著作权领域）不能当然的认为算法推荐了侵权作品，平台就一定需要负担更高的注意义务。个性化推荐正在颠覆此前平台展示信息的方式。但从逻辑来看，以前平台按照自然排序展示信息，现在平台按照个性化排序展示信息，平台在这两者中的介入程度是一样的。自然展示是中立性的显示方式，算法推荐也是中立性的显示方式，因此平台责任上不能厚此薄彼，否则在主动过滤技术被完全攻克前，算法推荐永远无法在互联网得到广泛使用。算法推荐侵权的案例不多，能在裁判文书网上下载到的就更少了。有一个被称之为算法推荐侵权第一案的“延禧攻略案”（听名字就知道有年头了）。一审法院认为：相对于字节公司的技术水平、专业程度、服务方式和信息管理能力而言，发现涉案侵权短视频并不具有较高难度。同时，字节公司于不采用算法推荐、仅提供信息存储空间服务的其它经营者相比，理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。这个判决并没有生效，爱奇艺和字节在上诉期间和解了。这个判决似乎是明目张胆的认为，只要用了算法，平台的注意义务就得提高，就必须主动审查算法推荐的内容是否侵权。其他类似案件还有捷成华视公司诉荔支公司的（2021）京73民终4294号案件，以及一个腾讯诉抖音的案件（2021）浙0192民初10493号。前者能找到判决书，我们可以稍作深入。我看到有合伙人写的非常好的文章中似乎误解了该判决的主旨。或许这锅得实习生背，不过合伙人真的忙到自己没空看案例了吗？该案中，捷成华视公司对周星驰电影《美人鱼》享有独家信息网络传播权。荔支公司即荔枝fm音频平台（类似喜马拉雅），有用户在该平台上上传了电影《美人鱼》，并被算法推荐到了首页的“热门电影原声系列”。根据一审法院查明的事实，荔支公司作为网络服务的提供者和网站的经营者，在其网站的“推荐页面”中设置了“热门电影原声系列”“热门电影抢先听”系列，点击“推荐”按钮可进入“听电影丨热门电影原声系列”播放及下载相关作品，在荔支公司平台显示的名称与涉案作品名称一致，荔支公司理应认识到网络个人用户一般不太可能获得作品的完整授权，故可以认定荔支公司对涉案侵权行为主观上为应知。另外，荔支公司上诉称其推荐行为系平台自带的算法推荐所致，属技术中立。但本院认为，荔支公司的上述算法推荐行为，实际上是向用户提供了信息流推荐服务，一定程度上存在提高侵权传播效率、扩大侵权传播范围的风险，同时也为其自身获得了更多的流量和市场竞争优势等利益，其理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。但荔支公司并未对此尽到合理的注意和管理义务，故一审法院认为荔支公司在应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权情况下，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或提供技术支持，构成帮助侵权，并无不当，本院予以确认。这里的分段是我自己加的。在我看来，判决权利人一方胜诉没有任何的问题，但对于判决的说理我不能认同。该平台（荔枝fm）明知个人用户不可能获得作品的授权，却仍然人工手动设置了热门电影原声系列”、“热门电影抢先听”等首页推荐栏目，并通过算法将侵权作品导入。这如果不是明知下的帮助侵权行为，世上就没有王法了。其实和“云南虫谷案”相似，这都属于红旗原则的问题。应该着重论证《美人鱼》的高热度以及该侵权行为在荔枝fm平台上的播放量，而不是画蛇添足说什么采用算法推荐行为的平台理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。我的观点是，不能说用了算法推荐就应该有更高的注意义务。但是基于红旗原则，无论有没有算法，当侵权行为显而易见时，平台方都负有更重的侵权义务。更何况本案中的算法并非完全自动化生成的，而是人工设置了“热门电影抢先听“等栏目，具有帮助侵权的明显故意。其实，这个案件法官的裁判是依据了明确的司法解释的。我只是先试图想明白这背后的道理，再去看冰冷的规定。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》：第九条 人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；第十条 网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。第十二条 有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。我大概能猜到第九条和其它两条的区别在哪里：对一般作品的主动编辑和推荐不当然构成对用户侵犯信息网络传播权的应知，还要考虑其他因素综合认定；但对热播影视作品的主动编辑一定构成对用户侵犯信息网络传播权的应知。不过对于第十条和第十二条的区别，我确实眼拙还没想明白。第十二条仅针对网络服务提供者中的信息存储空间服务提供者，按理说它的注意义务要比一般的网络服务提供者稍低。但“主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的”的描述好像比第十条中“设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐”的描述更宽泛。而且那第十条从立法技术上也该排除信息存储空间服务提供者的适用。这里下来再想想吧。另外，到底什么是信息存储空间服务提供者？似乎抖音主张自己仅作为信息存储空间服务提供者，但延禧攻略案中一审法院认为，抖音用了算法提供了信息流推荐服务，就不止是信息存储空间服务提供者了（？）。不过我觉得，爱奇艺的律师试图拿抖音的用户协议中约定抖音对用户上传的作品享有一定权益，进而论证抖音与用户构成共同侵权是有点偏激了，但用来论证抖音不是简单的信息存储空间服务提供者还是有作用的。如果换个案子，平台是否获利也牵扯到第十一条的适用：第十一条 网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。多说一句，我们仍需要区分普通的算法推荐与这几条规定中的“主动进行选择、编辑、整理、推荐”。一般的算法推荐指的是算法发现你经常搜索神探狄仁杰，于是给你推了相关资源（假设是用户上传的盗版视频）。而主动进行选择、编辑、整理、推荐应该是指平台人为的将用户上传的盗版神探狄仁杰打上了古装剧、侦探剧等标签，再推给那些喜欢这些标签的人。不然，算法的应用恐给平台带来过高的合规义务。就连“延禧攻略”案中，法院裁判的依据都不是第十二条第二项的“主动进行推荐”，而是第三项的“其他情形”。尽管也有其他的案例把算法的自动推荐也认定为第二项，但时间会证明他们是错的，在另一个腾讯诉抖音的（2021）浙0192民初10493号案件中，法院也是认为：“‘抖音搜索智能聚合’的合集名称与涉案电视剧具有精准匹配关系，且被置于搜索结果前列，加之与涉案电视剧剧名完全一致的话题所添加的简介内容等，被诉侵权视频显然已经过归类、编辑和整理，而有关行为不在上传视频的用户权限范围内，因此应予认定抖音对相关视频进行了归类、编辑和整理，其对用户的侵权行为系明知，存在一定的过错，构成帮助侵权。”其实这里我好奇的是，抖音对关视频进行的归类、编辑和整理到底是人工行为，还是算法进行的具有普遍性的自动行为？这点如果不说明白，会对结论有显著影响。上海知识产权法院的邵望蕴、凌宗亮两位法官所著的《算法推荐行为的平台责任判定》一文中指出：“（该案例）区分具体场景中算法推荐对侵权行为的影响，最终基于平台在算法推荐之外亦进行了人工的归类、编辑和整理，而认定平台主观上存在过错，并没有因为平台实施了算法推荐而设置更高的注意义务”。如果真如两位法官所说本案中抖音进行的是人工归类，那这么判决就没问题了。最近要冲击一万粉丝了，到时候随机抽几位读者朋友赠送我心爱的书！
