给卖方一个责任限制条款，因货物瑕疵给买方造成的损失就可以不赔或者少赔。这不免让人吃惊，现在乙方都这么大胆吗？没给你搞个惩罚性违约金就不错了，你居然连损失都不想赔？合着客户买你东西还得自己吃亏？法律规定的不是全面赔偿吗？
但不管你信不信，免责条款确实是跨国公司买卖货物时较为常见的条款。工业社会下，我只是给精密仪器供应螺丝钉一单赚个几万元，结果某天突然滑丝导致精密仪器损坏，一赔几千万，企业只好原地破产。
因此，卖方要求增加责任限制条款也并非没有道理：我卖螺丝钉的利润就这么点，你还想让我赔多少？你再叽歪以后就没人敢造螺丝钉了。
二、责任限制条款的司法效力
责任限制主要是通过设置责任上限和排除特定类型的损失这两种方式实现。司法实践中对责任限制条款的效力通常也予以认可。这一方面体现了法院对双方意思自治的尊重，另一方面，在存在责任限制条款时，合同双方的损失预见范围一般以双方约定的数额和内容为限。如突破双方约定的责任限制，则有违《民法典》对损害赔偿需符合可预见性的规定。
不过，当事人约定的责任限制条款不能包含《民法典》规定的免责条款的无效情形：
第五百零六条 合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身损害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
唯有疑义的是，侵权责任能否同违约责任一样设置责任限制？当出现责任竞合时，那我诉侵权是不是就能回避合同约定的责任限制了？
从法理上看，这样的结论似乎很难成立。侵权责任属于法定之债，本就是依法律规定而产生的请求权，不受当事人约定的影响。而且，这种想法也仅限于被侵权人恰好是合同的签署主体，更多时候被侵权人可能只是毫不相关的路人。但在天朝从事法律工作，永远不能相信逻辑导向的结论。无论多么笃定，都需要以案例作为依托。
最高院公报案例（2017）沪02民终6914号判决指出：在责任竞合的情况下，如果允许一方选择侵权赔偿，并基于该选择排除对方基于生效合同享有的抗辩权，则不仅会导致双方合同关系形同虚设，有违诚实信用原则，也会导致市场主体无法通过合同制度防范、处理正常的商业经营风险。
这个判决鼓舞了不少法律人：给我传下去，侵权责任也能加责任上限了！不过在本人看来，这个运输领域的指导性案例实在没有多大的代表性，难以拓展适用到普通货物买卖领域。事实上，目前为止除了知产侵权外，也没有其他行业支持对侵权责任设置责任上限的案例出现。
要知道运输业确实有着自己的规则，你要明确告知承运人货物的价值，承运人才能结合自身风险及计算出运费。就像古代走镖，运倚天剑和运废品、护送唐僧跟护送我完全是两个价钱。护送唐僧路上多少人惦记，那得请豪华阵容一路陪伴。如果你假意逢迎说承运人丢了没事不找你陪，跟承运人设置了较低的赔偿上限。等到人丢了你又跳出来诉侵权说你赔我御弟哥哥，有违诚实信用。
运输业的（侵权）赔偿限额也被《邮政法》所确认，并且快递运输业限额赔偿也是国际上通行的做法：
《邮政法》第47条第2款：未保价的邮件丢失、损毁的，最高赔偿额不超过所收取资费的3倍。
以上讨论的责任限制，是聚焦在损害赔偿的限制。但如果是双方在合同中约定了违约金的场景，问题就转变成了当事人能否事先排除对违约金进行调整，比如在合同中约定不得请求法院对违约金进行酌减或调增。这个话题曾经争议很大，《民法典合同编通则司法解释》出台后终于将观点一统，第64条规定：当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。
三、排除间接损失
除了设置责任上限外，排除特定类型的损失也是一种不错的方式。通常供应商希望自己仅赔偿客户的直接损失、对客户的间接损失不予赔偿。
直接损失和间接损失的定义并不见于民法典中，前者是指当事人所受的损失，体现为其直接财产的减少，后者是指当事人所失去的可以预期取得的利益，包括利润损失等。
按照中国当下的司法实践（如北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第8042号），如果条款仅表述为“违约方需赔偿对方直接损失”，则不能将其理解为双方就间接损失的排除达成合意。
因此，意图排除间接损失的当事人务必在合同中明确排除间接损失的赔偿。除了定义间接损失外，也可以同时列举间接损失的类型，如生产利润损失、转售利润损失等。企业也可以根据自身产品属性为自己量身定制这一条款，比如光伏设备企业排除发电量损失，通信设备企业排除数据损失。
不同国家的法律对直接损失和间接损失的定义可能不同，在其他法域只写排除间接损失并不意味着能排除你想要的利润损失，因为你想要排除的那类损失在准据法下可能根本不属于间接损失。比如，英国法对直接损失的定义更接近于因违约造成的可预见损失，间接损失（consequential loss）是指因违约而造成的损失，但不属于通常情况下违约造成的自然结果。因此，符合市场一般行情的订单利润在英国法下更接近直接损失而非间接损失，自然无法通过一个“排除间损条款”加以排除。
这种情况下，我们设计条款细节时就不要做概念的嵌套，而是要进行并列。像是：“双方同意本合同下的损害赔偿仅限于有证据证明的直接损失，不包括间接损失；对于利润损失、发电量损失、声誉损失等责任，各方亦不承担赔偿责任”。
联想到前文我们说法律上难以支持对侵权责任设置上限，其实从实际来看，因为侵权赔偿责任主要是基于直接损失，由于不会有间接损失的参与，大部分时候侵权责任不设置上限对企业来说仍属风险可控的。当然，如果你出售的设备是要整日跟贵重仪器同室相处，哪天要是不幸自燃，单是一个直接损失可能就会非常高昂。
四、第三方的索赔
第三方的索赔也是责任限制条款的谈判重点。我个人认为第三方索赔在中国法下更像是直接损失，但在英国法下可能会被认定为间接损失。
买方采购供应商的零件，有时也是自己再加工后才出售给最终用户。因此买方希望能够将（因供应商原因导致的）最终用户对自己的索赔背靠背转嫁给供应商。从运作机制来看，这一约定甚至有些indemnify的影子。
供应商往往对这一条款不太满意，他会觉得有了这个条款，那你买方在面对最终用户索赔的时候肯定会放弃抵抗，甚至主动要求多赔一点，简直相当于让供应商掏钱给买方维护客户关系。
因此，尽管一般供应商都无法排除对第三方索赔的赔偿义务，但都会或多或少争取些权利，比如争取事故的全权处理权，或者虽不自己直接接受，但要买方承诺未经己方同意不得与第三方达成赔偿的承诺或协议。如果供应商足够硬气，也可以要求将背靠背的赔偿仅局限于最终司法判决结果。
其实，即使供应商不约定以上限制，也可以根据《民法典》的规定防止不合理的第三方索赔转嫁到自己身上。比如主张第三方的索赔超出了可预见性，或者提出对方没有尽到合理的减损义务，对扩大的损失应自行承担。总之，这个第三方索赔的转嫁没有很多人想象的那么恐怖。
还需指出的是，买卖合同中关于第三方索赔的规定常常也被人称作背靠背条款，但其实跟工程合同中典型的背靠背（pay if paid & pay when paid）完全不是一回事。
五、责任限制条款的例外情形
通常来说，责任限制条款会设置一些例外情形，使用频率比较高的包括知识产权侵权、违反保密义务、恶意欺诈行为以及因故意或重大过失导致的人身财产损失。
除知识产权侵权外，其他三类例外情形在实践中应用颇多，一般为各方当事人所接受。以违反保密义务为例，其造成的损失本就以间接损失为主（因对方泄露己方商业机密而失去的收入）。违反保密义务的直接损失可能只有一些图纸的打印费、样品的原料费和说不清楚的研发人工，如果要排除保密义务的间接损失实在没有道理可言。
如果实在不能删掉IPR侵权的例外，也可以试着仅将其作为责任上限或排除间损这二者之一的例外，而不要同时作为二者共同的例外。如何理解设置责任上限和排除间损的关系呢？在绝大部分情况下，这两者保住一个就能锁住风险敞口。如果未设置责任上限而排除了间接损失，仅凭借直接损失也很难冲破本来责任上限想设定的数字。反之也是同理。
责任上限与合同的解除权还会有所联动。通常会约定当供应商的赔偿责任达到上限时，买方有权解除合同。不然即使产品在原框架合同下造成新的损失，供应商依然会因已达赔偿限额而免于赔偿。
六、责任限制条款的谈判技巧
1）你可以故作大方的主动提出：“X总，这样吧，您这边把您最担忧的几种情形像是故意欺诈知产侵权什么的都列出来，我们就将这些情形作为排除间损和设置责任上限的例外”。比起全军覆没，能挣得一分总算一分。
2）你也可以忽悠对方：大部分间接损失都没有扎实的证据能够证明因果关系，也超出了当事人的可预见性。本身大部分法院就不怎么支持间接损失（其实不是哈），咱们在条款里明确一下也是为了避免以后扯皮～
3）你可以说：风险敞口决定着产品的定价，我们当前提供的优惠价格是基于我们提出的责任上限测算出来的。如果您实在不同意，我们也只能被迫考虑重新定价了。
4）你还可以说：设置责任上限、排除间损，也是怕我们不小心违约之后您这边觉得反正能全额赔偿，就容易怠于采取合理措施寻找替代方案降低损失了。我们公司以前就遇到过这样的案例，因此把缺失免责条款规定成了公司的红线条款，希望您能理解～（对方：没听过不真正义务吗？没听过过失相抵吗？你要是不知道就把它在合同里重写一遍，根本用不着通过加责任上限来防止损失扩大）
5）至于责任上限设置为多少，供应商一般会先争取设置成单个PO金额的百分之XX。有这种想法的一般是在把客户当傻子耍。等到把客户惹生气了，供应商再尴尬地把上限改成全年PO的百分之百。还可以把每项违约金设置一个小cap，根据违约内容的不同可以设置不同金额的cap，比如让延迟交货和货物质量瑕疵的cap金额有所差异，再对各项违约金的总和设置一个大cap。
6）如果确实没有谈下来责任上限也不用太恐惧，现代社会早已不止侵权责任这一种损失分担的方式。保险就是另一种很好的损失分摊工具，足以帮助你把控好相关的风险。
这里列举的谈判理由可能并不那么扎实，因为这本身就是非常难谈的条款，能让你有话说就不错了。
