竞业限制是什么？
文摘
搞笑
2024-05-30 01:03
广东
在古早年代，大部分公司的商业秘密都是通过员工流动泄露的。我跳槽了，当然在新东家交个投名状，可能这也恰好是新公司招我而不招别人的目的。于是，劳动法就跟商业秘密保护结下了不解之缘。竞业限制就是牺牲劳动者的自由择业权，来降低公司商业秘密泄露的发生概率。认为竞业协议违法的司法辖区不在少数，这样的条款在加州已被禁止多年。当地时间2024年4月23日，美国联邦贸易委员会（FTC）更是宣布将在全美范围内禁止竞业限制条款。但在中国，竞业限制还是被允许存在。之前我们说过，中国劳动合同法的规定几乎都是偏向劳动者的，但竞业限制制度是个例外。以竞业限制补偿金为例，哪怕在竞业条款里没有约定补偿金，或者约定的补偿金低于当地标准的，竞业条款也不因此自动终止，而是劳动者可以要求前雇主按照法定标准支付。具体而言，北京是月平均工资20-60%区间内，上海是20%-50%，没有地方标准的按30%。另外，就算是前雇主3个月未支付补偿金，竞业业务也不会当然失效，还得劳动者通知前雇主才能解除。接下来，让我们从头梳理一遍一个完整的竞业限制条款要包含哪些法律元素。首先是竞业限制的对象，必须是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。“其他负有保密义务的人员”的范围边界到底划到哪里，有一定讨论的空间。一方面这家单位需要真的有一些技术秘密或者经营秘密。经常有案子是教培公司的老师被签了竞业限制协议，公司说你接触了我的商业秘密，不能去隔壁补习班再就业。老师疯狂打脸：你用的教材都是书城里随便买的，有个鬼商业秘密。另一方面劳动者所在岗位要存在接触商业秘密的可能，你单位的秘密再多，我一个保安也接触不到，当然不能认定成负有保密义务的人员。既然这些有保密义务的人才有属于竞业限制的对象，因此竞业限制协议的鉴于条款都会写：鉴于乙方在甲方处任职期间接触了甲方大量保密信息，双方这才协商一致，就乙方离职后承担竞业义务达成如下约定。竞业限制的对象能否包括劳动者的亲属，存在较大争议。支持者无非是说有必要性，防止挂名、意思自治，不适用劳动合同法；反对者认为竞业限制已经是破例限制劳动者自由择业了，不能扩张。好像大部分法院倾向于后者，我也一样。关于竞业限制的内容我个人习惯将其分为两类。一类是不得为竞业单位工作，这里包括以任何方式直接或间接的为竞争单位工作或服务。除了以雇员方式工作外，当然也包括以劳务派遣、外包等非雇员方式工作。还可以明确约定，以顾问、代理商等方式都不行。竞业限制不止是限制建立劳动关系，通过外包、顾问等方式规避也不允许。因为竞业限制制度是为了保护企业等商业秘密，如果只是限制劳动关系，与竞业限制制度设计初衷相违背。另一类是设立或投资竞争单位。除了竞业限制义务人不得投资外，为防止代持，也会约定不能以家人或朋友名义投资。一般用人单位会在竞业限制条款里明确列举一些竞争单位，比如手机厂我就列苹果OV小米华为荣耀（记得写上含其关联公司）。但手机厂那么多，难免有漏网之鱼。所以除了列举式一般还要加个兜底的情形。这些新旧雇主在司法审查下到底是否存在竞业关系也是一大争议焦点。以前大家会看企业工商登记的营业范围范围是否重叠，但后来发现实践中会造成很多问题。因为工商登记的营业范围实在是太宽泛了，且企业的实际经营范围可能也不按照这个来。比如互联网公司的经营范围都包含计算机软件的开发，那签了竞业限制的程序员就只能在家躺两年了。因此，判断是否构成竞争关系，还是应当结合公司实际经营内容、产品受众等因素个案判断。当然，现实的案例也是五花八门，还有人拿UC浏览器发的“百度叫板字节，真相竟是……”来论证百度和字节具有竞争关系，结果真的被法院支持了。另一种流行的做法是搞双重关联公司的限制。即竞争对手的认定范围要包括本公司及其关联公司，那么不得任职的对象除了竞争对手也要包括其关联公司。由于很多大型集团都是全行业布局的，比如华润这种又有地产又有医药还卖矿泉水的，如果允许将竞争对手的认定扩展到关联公司，很容易让员工找不到工作。因此，不少的法院都会基于关联公司不一定和原用人单位构成竞争关系而在一定程度否定该约定的效力。竞业条款限制的是离职后的就业自由，但离职的时候企业再想签恐怕没有劳动者会愿意。因为竞业限制也要双方合意达成，我都要离职了，谁还搭理你。所以企业要挑你最脆弱的时候让你签，一般就是写进劳动合同里，或者是混在一摞文件中（如常见的《保密、不竞争和知识产权协议》）让你和劳动合同一并签了。签劳动合同是件令人高兴的事情，你可能根本没注意到合同里有这样的条款，或是看到了也不好在这大喜的时候挑公司的刺。如果公司让你离职时签署竞业协议，不签就不给你发“办离职手续”、“发离职证明”。太好了，终于给你个机会起诉公司了！一定不要签署，自愿离职时劳动关系的终止从来不以公司的手续为要件，如果不给你发离职证明就去劳动监察大队举报他们，或是找个免费的法律援助上仲裁委。《劳动合同法》第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。竞业条款在劳动合同签署时成立，聪明的公司会把他约定成附条件生效。附的条件就是企业在员工离职时通知启动竞业条款。尽管公司希望员工都签上竞业，但竞业条款生效后企业是有义务付补偿金的，这也是笔不小的开支，不是什么阿猫阿狗的员工都值得企业掏这笔钱的。所以企业要把竞业条款设置成附条件生效，而且是附能让企业有主动权的条件。入职时先让所有人签了，在你工作的三四年里，如果你一路参与核心项目，那在你离职时我就通知你启动竞业，这笔补偿金付的值。如果你三四年内核心工作就是印章管理，那你离职的时候我不通知你，竞业条款自动失效，企业也就不必承担补偿金。如前所述，企业可以约定离职时不通知，竞业条款就不生效。但一旦生效之后进入竞业履行期后，谁有权解除竞业协议？双方合意可以解除，这不用多说。根据司法解释的规定，用人单位在竞业协议履行期限内只要额外再支付劳动者三个月的补偿金，就可以单方解除。相当于法定了一个只有用人单位单方可以行使的解约金。员工原则上不能单方解除竞业协议，除非用人单位已达三个月未支付经济补偿。员工还得通知用人单位后，竞业协议方才解除。企业普遍在竞业协议中约定了违约金，所以违约金酌减的争议一直很多。没做法律研究，但目测一般是用劳动者离职前的月收入作为基数，法院相对比较接受平均赔个离职前2年左右的工资。如果再多的话法院干预的可能性会有所增加。其实从道理上来说违约金的计算应该根据员工所掌握的商业秘密的价值，和他离职前月收入没啥关系。但商业秘密的价值本身就很难证明，而且你可以说，你都能让他接触这么重要的商业秘密，说明他的岗位很重要，这个重要性就体现在你给他的工资金额中，这样工资和商业秘密的价值不就建立起联系了吗？另外，劳动者违反竞业限制约定后，即使支付了违约金后，用人单位还是可以要求劳动者继续履行竞业限制义务。二者可以并用。竞业限制最长2年，约定中超过2年的部分无效。不过劳动官司一裁两审，真等到开完最后一个庭，基本上2年时间也过了，法院只好驳回诉讼请求。因此，很多竞业协议里公司会约定诉讼仲裁时间不计入2年的时限。目前似乎没有哪个法院是支持这种做法的，因为诉讼和仲裁的耗时是不确定的，不能用不确定的期限限制劳动者的择业权。而且这么做也会产生道德风险，一方面相当于赋予了单位单方面延长竞业限制期限的权利：如果我想延长期限就去滥诉，在法庭上躺着不走了。另一方面也会限制员工诉权的行使，因为选择起诉就相当于主动延长自己的竞业期限，多半会得不偿失，反而让员工都不敢去主张权利了。从这几个角度来说，都不能允许竞业期内排除诉讼仲裁期间。竞业限制的仲裁时效起算点也有争议。法条规定的是劳动争议案件，用人单位应当自知道或应当知道权利被侵害之日起一年内向劳动仲裁机构提起法律程序。但企业为了争取更多时间，才不会傻到去自认“知道或应当知道权利被侵害之日”。劳动者面对企业胡说八道，往往也没有办法证实。因此对于缺乏证据时起算点的确定，各地大致有两派观点：以劳动合同解除之日或以竞业期限届满之日。如果是以劳动合同解除之日起算时效，可能两年的竞业期限还没满，你在第二年就不能提起仲裁了。这种观点对单位非常不利，需要格外注意，抓紧行使权力。竞业限制纠纷，难就难在如何取证前雇员实施了竞业行为。为了达成目标，这帮HR们把人类的智慧用到了极致。有去领英、脉脉甚至微博上截图的（比如看到员工朋友圈说秀自己跳槽到阿里了，抓紧截图下来去做公证固定证据）；有买通员工新雇主内部人员，在内网上查他工号截图的；有给员工新单位的园区寄快递，拿送达记录作为证据的；有上专利审查信息查询入口查询新单位专利发明人的；还有找侦探在员工新单位门口偷拍的，等等。反正以上法院的接受度也比较高，“高度盖然性”证明标准嘛。你连着去腾讯园区一周，跟我解释说你是去找朋友玩，在这把法官当小孩逗呢？更何况即使尽管前雇主的单项证据看起来很滑稽，但多项证据组合起来形成证据链条就很有证明力了。就连偷拍的合法性都在一定程度上被接受，说什么是在公共区域拍的仅作为证据使用没有过度侵犯个人隐私云云。以上手段虽说有用，但还是稍显被动。你起码得有一点点线索才用得上这些，比如听说了这人从我们这离职后入职了阿里，立刻给我去阿里门口查！这些预防措施该怎么前置，现在成了竞业协议的新课题。何况魔高一尺道高一丈，现在很多人竞业限制期间都直接work from home，连公司都不去，看你怎么拍。在内网干脆也搞个艺名，风清扬，我看谁能认出来。目前比较流行的做法是要求劳动者在每期竞业限制补偿金支付之前，必须提供失业证明、社保缴纳证明或者新单位的在职证明，这样企业可以第一时间确认劳动者的最新动向（“就业汇报义务”）。如果你不提供，那我直接起诉你违反竞业协议，庭上跟你没完。相较事后靠蛛丝马迹再去搜证，这样安排的效率显著提高。但关于这一就业汇报义务，也不是每一个地方的法院都认可的。保守地方的法院认为竞业限制的违约行为只有去竞争对手处任职这一种，你多出来的这个汇报义务是什么东西？驳回驳回。激进地方的法院则认为你可以这样约定，但只有去竞争对手处任职的行为才构成对违约金的触发。劳动者违反就业汇报义务，前雇主只能起诉追回补偿金，不能要求劳动者承担违约金。总之，不管有没有效，可以都先约定上。记得别忘了约定一个汇报义务的方式，比如发到哪个邮箱。然后写违反汇报义务十日内未纠正视为员工已经是执行违反竞业限制义务。关于股权激励能否作为竞业限制补偿金，这个问题争议很大。目前比较能说服人的裁判思路是，要看你这个股权激励授予的经济性利益是否是具体、确定的。像是期权只是给你一个未来的购买权，到时候到底价值怎么样谁也不知道，用来做竞业限制补偿金实在勉强。但如果你爽快，直接给实股，不附加限制和条件的那种，那么比起给传统补偿金只有离职前工资的30%，你给的股票对员工是更有利的，法律就没必要否定你这种行为。不过鉴于法院认定的不确定性，实践中还是更推荐用人单位进行双重支付。就是既约定传统的竞业限制补偿金，也约定激励对象违反竞业限制协议需要退回股权。这是因为传统竞业限制的违约金，法院充其量也就能支持差不多离职前两年工资的金额，没多少。但激励的股票可就不一样了，尤其对高管来说，价值动辄大几百万，甚至是具有不可估量的战略意义。让我们把视角切换回企业。企业能否招聘尚未履行完与前雇主竞业协议的员工呢？要知道，竞业协议是员工和前雇主两者间的法律关系，无论第三方在招聘员工时是否明知竞业协议的存在，该协议都不应对第三方产生法律责任。这个道理在全国基本通用，除非是在有特别立法权的经济特区深圳。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第三十五条规定：具有业务竞争关系的相关企业知道或者应当知道该员工负有竞业限制义务，仍然招用该员工的，应当承担连带责任。说实话，有点看不懂，可能这就是资本主义先行示范区吧。从社会效果的角度看，我们的法律在竞业协议的适用范围、效力认定、补偿设计等方面都已经非常偏向于企业一方了，如果还规定新雇主需要对竞业协议承担连带责任，那才是真的绝了竞业员工的生路，让他们彻底找不到新的工作。但深圳对竞业协议的补偿金略高于全国正常水平，最低为离职前一年平均月收入的50%的；前雇主30日未支付补偿金的，员工即可解除合同（其他地区为3个月）。从这个意义上，深圳勉强算是比别的城市更有资格规定这个条款。但我仍坚持认为只此两点不足以改变我国竞业限制制度制度及司法实践对劳动者的不利，更不足以支撑对新雇主追究连带责任。总之，在国内对其他城市招聘身负竞业协议的员工不会因竞业协议本身给新公司带来损失。这也是为什么大厂愿意招带竞业协议的员工还敢给他们换假名字的原因，反正出了纠纷也是他们双方的事情。尽管如此，实践中绝大部分公司不管有没有实际的风险都还是会不厌其烦地让新入职的员工确认自己和前雇主间不存在生效的竞业协议。招聘身负竞业协议的员工不会因竞业协议本身给新公司带来损失，但不排除会因为其他行为而给公司造成损失。通常来说，前雇主对签署并启动了竞业限制的员工维权动力更强，恨不得将其处以极刑、千里追杀。如果员工在新雇主处真的有侵犯原雇主商业秘密的行为，新雇主对竞业协议的明知将成为对自己非常不利的事实，更有可能被认定为与员工一道对原雇主商业秘密的共同侵权。在七八年前，很多原雇主尝试以反不正当竞争法第二条为依据向竞业员工的新雇主提起诉讼，企图以此让新雇主承担法律责任。竞业限制纠纷还要走劳动仲裁的前置程序，反不正当竞争则可以直奔法院。我穷尽所能，也只找到了三个支持的案例。刚好都来自北京，可能是北京法院系统里哪一级审委会的意志。(2018)京0108民初68094号判决中涉案员工并非违反劳动法下的竞业禁止义务，而是违反股权转让时作为股东的竞业限制约定；(2019)京0108民初16810号判决涉案员工兼为公司董事和员工，同时受到公司章程中对董事的竞业要求以及劳动合同中对员工的竞业约定；只有(2015)京知民终字第00318号判决是根正苗红。我的意见是，适用反法第二条的意见从始至终就不应该得到法院支持：反不正当竞争法第二条是个兜底条款，对其适用要极为谨慎。反法不是幼儿园里需要拦着小朋友打架的老阿姨，商业道德也不是人际交往时的温良恭俭让。要让市场中有竞争就势必有人失败流血，而不是一有损失就想着去填补（民法还讲一句让损害停留在发生之处呢）。更何况在此类案件中，保护员工的合理流动更是天经地义。(2017)鄂01民终4950号判决指出：反不正当竞争法不是追求一般社会意义上的公平，而是效率基础上的公平，因此，商业伦理标准可以实际的行业背景下的商业惯常做法为依据，它必须以市场效率为基础和目标，并符合行业的竞争环境及特点。本院认为，若竞争行为虽损害了其他竞争者利益，但符合商业实际，促进了商业模式的创新，提升了行业效率，增进了消费者福利，则应摒弃完全诉诸于主观的道德判断，认可竞争的正当性。以上结论也是全国绝大多数法院的意见。(2023)沪民申1501号裁定指出：经营者扰乱市场竞争秩序，损坏其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。就因人才流动产生的法律关系而言，民法典有关合同的规定、劳动合同法、公司法以及反不正当竞争法商业秘密条款等均可能会予以调整。虽然人才也是经营者参与市场竞争的重要资源，但在不涉及商业秘密的情况下，反不正当竞争法对人才流动的调整和规范应当遵循兜底性和谦抑性，最大限度为人才流动和经营者自由竞争营造宽松的法律环境。一方面，如果经营者与相关人员存在劳动合同、合作协议或者相关人员属于经营者高级管理人员的，因人员流动产生的争议原则上应当通过专门调整双方间法律关系的民法典、劳动合同法、公司法等寻求救济，不应直接主张适用反不正当竞争法。另一方面，如果经营者主张其他经营者对于相关人员的流动构成不正当竞争，在不涉及侵害商业秘密的情况下，应当举证证明其他经营者采取了违反商业道德的手段促成相关人员离职，并造成了相应的损害后果。由此可见，普通的人员流动不构成不正当竞争，新雇主对竞业协议的明知也不能简单等同于在员工跳槽过程中采取了有违商业道德的不正当手段。很多人都会提到大规模挖角有竞业限制的人可能构成不正当竞争。但这样的概率远比你想象的低，除非是采取了电话轰炸、多方贿赂等严重违反商业道德的不正当手段把友商某个项目上的人挖空了导致其项目流产，要是能达到这种程度才算勉强有一点可能去适用反法第二条追究新雇主的责任。以上讨论都是由竞业限制的话题拓展而来，但其实企业挖角的不一定是员工，也可能是非劳动业态，比如带货主播、游戏主播甚至是法考讲师。大家都听说过的厚大诉瑞达案[（2021）京73民终2969号]，其中的一个争议焦点就是在法律上如何评价瑞达大量挖角厚大老师的行为。厚大老师并非是公司员工，只是签了独家授课协议。二审判决认为瑞达的挖角行为仍属于正常竞争，最终驳回了厚大的诉讼请求。
