8月29日，最高人民法院在官网发布了《法答网精选答问》（第九批），其中问题2“对赌协议”中股权回购权性质及其行权期限如何认定（以下简称“问答2”），引发了各界的广泛讨论。
首先要说的是，此前这个“法答网”是法院系统内部请示沟通问题的平台，现在外化形成面向社会公开的专门网站，这是有非常重要的进步意义的。不然即使法院内部已经按照这个口径掌握了，社会公众还并不知情，无疑会存在巨大的试错成本。我们首先要感谢最高法院公开其内部对具体问题的考虑和倾向性意见。
就这个问答的内容，如何从法律角度理解引发很大讨论和争议，很多人从各种角度进行解读，但似乎都难以完美地从法条或法理角度进行阐释，所以反过来又批评这个问答从法律上存在问题，其实可以说你单纯从法律角度理解这个问答可以说从一开始就输了，因为我觉得这本身并不是纯粹从法律角度辨析问题的纯技术帖。
当前情况下，对赌回购已经成为一个备受关注的问题并且很快形成了舆情，司法角度当然有压力需要对此作出回应，不然一旦更高层面有所表态，司法系统就会比较被动，但贸然出台一个司法解释一个是较为复杂困难，二是万一更高层面作出不同的表态也会陷入被动，所以问答就是个比较好的方式。
之所以说比较好，因为这一方式可进可退，那这也就带来一个思考，问答的效力应当如何看待？这显然不是一个司法解释般的规则，理论上完全可以不遵守，或者仅作为参考但根据个案情况进行说理论证。
但是，这个问答又写得非常清楚具体，司法系统毕竟也是一个体制化的系统，代表最高权威的机构，这也显然不是一位个体法官的私人表态，因此还是会起到规则的作用，或者最起码即使下级法院不严格依照六个月（毕竟这里说的是“六个月为宜”），但至少也要参考其中“说理”的部分，要正视这个问题并且进行裁判回应。
而且，在说理上，其实这个问答已经打了个样，换一种说理方式似乎就有挑战权威之嫌。因为这个问题有个特殊性，它不是先举一个案例场景而是描述了一个一般问题。如果是前者，还可以说此案与彼案不同。
所以这一问答产生规则的实际效果是必然的。同时需要特别小心的一个后果是，现在从投资人角度执行回购条款，本来就阻力重重，司法端也经常是从保护地方企业等各种角度试图避免简单判决回购，这一问答给了想否定回购的法院一个强有力的解题思路。
那到底如何从法律角度稍微解读一下这个问答的逻辑呢？
首先说问答并没有对回购权到底是请求权，还是形成权进行最终定性。
有不少解读说问答认可了回购权是形成权或者至少倾向于是形成权，我个人觉得可能并非如此。问答只是说司法实践中存在这两种观点，并没有直接说认可哪一种。之所以很多人认为法院倾向于认为是形成权，可能是看到了行使权利的“合理期限”且合理期限较短的意见。
但如果是形成权，那就意味着一旦行使就跳过了“达成回购”这个环节，进而直接形成股权转让关系，转为只剩下简单的支付回购款的义务，同时投资人身份上不再是股东，这显然并不能实现，无论从实际效果，还是法律技术上都无法实现。实践中这么多回购诉讼仲裁，除非回购发生后达成了新的股权转让协议，也没有看到过谁直接主张支付回购款，而不上来先主张要求回购义务人回购。
那也有人可能说，合同解除权不也是典型的形成权，不也要主张甚至有时候要通过诉讼或仲裁来主张才行吗？但是请注意，即便是通过诉讼提出合同解除，也只是确认其具备单方解除的权利，如果有就通过单方行使权利终止一个法律关系，而在回购实践中，投资人行使的回购权是请求回购义务人履行一项义务，缔结一个新的交易，形成一个新的法律关系，这还是有本质区别的。
当然这也提示我们，不排除未来投资人优化一下回购条款，就约定为一经提出，股权就归属创始人了，自动转化成应收股权转让款的债权，就不争论到底该不该回购了，也是一种方案。在境外架构的融资协议中，有时候就会这么做，约定投资人一经提出，就自动由股东转化成为债权人，自动享有对公司的债权（境外架构不少是公司承担回购义务）。
但目前我们实践中投资人提出回购诉讼或仲裁，恰恰就是主张回购，而且回购义务人也会以各种理由主张不回购，比如常见的合同无效、投资人过度控制、不可抗力等。虽然也有所谓通过诉讼行使的形成权，但回购场景下显然不符合单方可以决定法律关系形成或变更的形成权最主要的特征。
因此，从这个意义上讲，回购权本质上就是回购请求权，换句话说，投资人只是有权利要求创始人回购其股权，但并没有说一经请求股权就是创始人的了，就自动转化成对创始人的收取股权转让款的债权或者对公司的债权（公司回购情况下）。
当然这个问答也没有否定请求权的观点，它并没有对回购权进行定性，绕开了这个法律思路，转而采取合同解释的方法解决问题。
这个问答的主线是援引根据民法典第一百四十二条第一款以其确立的合同解释规则去理解和阐释理由。但首先需要问的一个问题是，回购约定毕竟是个合同条款，按照《民法典》第四百六十六条，难道不是应该当事人对合同条款的理解有争议的，才应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义吗？但是争议的通常是回购的触发条件是否满足，是否有阻却回购的抗辩理由等等，权利行使的期限这一点一般并没有争议或至少通常不是争议焦点。为什么非要以猜测推断当事人预期的角度去解释呢，难道合同也要“穿透式” 解释吗？
问答第二段就比较好理解。简单讲就是如果有约定回购权的行使期限，必须在该期限内行使，没有约定以六个月为宜，但行使了之后反而又回到了请求权的轨道上来，开始计算诉讼时效。这正是令人费解之处：诉讼时效显然是请求权的时效，那这个请求权哪里来的呢？难道不是回购条件触发就自动生成并存在的一个请求权，而是先有个潜伏的请求权，然后因为投资人提出来行使回购权才又生成了一个新的请求权？不主张的话，这个请求权是有还是没有呢？
形成权本来就是一个人为的法律划分，最早是由德国学者泽克尔（Seckel）提出的。传统的民法理论通常以权利的作用为标准将权利分为请求权、支配权、抗辩权三种，或许我们算是在形成权之外，又创造了一个“选择权”的概念？
当然你也可以说形成权就是一种债权选择权，但这里又并没有形成权的逻辑。又或者这三年诉讼时效是行权后对应的请求支付回购款的时效？但是问答似乎也不是这个意思，只是说计算回购权诉讼时效的时点起算应当在行权后次日。所以单纯从法律逻辑上确实令人费解。
当然有一种较为符合问答的法律逻辑的是“具备形成权基础的行权条款”，把回购条款根据不同表述分分类，比方这种条款就认为是具备形成权基础的回购条款：如回购条件触发，投资人有权选择将标的股份转让给回购义务人，如投资人选择发出回购通知的，回购义务人应依通知回购标的股份并支付股权回购款。进而认为，在这一认定下，因投资人在合同项下持有标的股权这一权利义务关系是否将变更为由回购义务人持有标的股权，将完全依赖于投资人是否提出回购主张，基于对法律关系稳定性的考虑，当然需要对行权期间进行合理的限制，避免法律关系和股权状态长期处于不确定的情况①。
这有一定道理，但是说实话，我恰恰觉得这种情况才是需要援引民法典第一百四十二条第一款、第四百六十六条进行目的解释的条款，除非非常、非常清晰地约定一个行权期限并过期作废，不宜仅仅因为合同约定表述上的文字不准确或多说了一句废话（比如这里就是多余说一句“如投资人选择发出回购通知的”），而轻易得出一个不符合商业常识的结论。因为通常没有投资人愿意带这种枷锁，可能仅仅是因为律师写得不准确。
据我从事仲裁工作的经验，这种表述不完美不准确的比比皆是，比如经常说的“以创始人股权价值为限”其实完全可以通过多写一两句话明晰，即便没写也应当按照合同目的和行业惯例的常识推演。
顺带一句，我更反对仅仅因为字词作出债务加入和担保的重大区分的做法。当然约定非常明确的除外。但是即便如此，问答也不能把所有回购都理解为所谓具有形成权基础的行权条款，毕竟很多情况下并不需要另行主张而是触发触发条件达成就有请求的权利，而且问答自己设定的场景也不是这种场景。
不过这也提示我们，一定要仔细推敲合同条款的表述，要写得准确而又不多余，避免让人以几个字词“穿透式”推测你的“本意”。
当然无论如何我们要面对这一新的权威理解，并作出应对，已经有很多帖子提出了各种建议，无外乎：（1）赶紧复盘，该主张的尽快主张；（2）以后都约定好一个期限，千万别不约定；（3）到期之后尽快主张，别超过六个月，甚至更短。
这里的约定期限，很多人会想在协议里约定一个长的行使权利的期限不就好了，比如约定个3年，然后行使了再来个3年，也足够了。但是我认为按照最高法这个问答的逻辑，“为稳定公司经营的商业预期”，这个期限应当是合理的，如果约定3年，不排除未来司法上认为这个期限约定也是无效的。所以我个人认为，这个约定期限原则上应当就是6个月，最多不超过1年。
有些人说，其实也没什么太大影响，无法是主张一下而已，主张了仍然有回旋余地，甚至不行再撤回。
其实不尽然。一旦主张发出，回购义务人就具备了一项负债至少是或有负债，这不排除引发一系列后果，特别是回购义务人假定是公司的话。此外，假定公司再做新的融资，新的投资人面对面前一堆的回购请求权该当如何，那是否可以简单说干脆你们都不要执行，做做样子就行了。但是这明明是已经开了的弓，怎么收回呢？大家要知道现在各家都是背负着枷锁有自己的约束条件，特别是国有机构，一旦主张了回购，怎么能够轻易收得回呢？我相信得不到满意的结果，不重新上会决策，是非常难做到的。
做以上分析当然不是完全站到投资人角度鼓与呼，只是作为一个从事相关业务的律师被迫跟风做个回应，同时也是特别希望反思司法行为应当如何扮演好自己的角色定位。
我也真诚觉得投资人应当响应号召做耐心资本，过于短期存续的基金本身就是个问题，但企业何尝不是有个做耐心企业的问题。双方都应当反思调整过去的模式，是否应当形成一种新的创投模式，中国式创投模式。不要回购、不要高估值、不要寄希望于快速上市，创始人和投资人成为一种真正的合资合作关系。
创始人也不要那么贪心，总觉得自己应当占大头，一上市就是若干个几十亿身家的富豪，要能够接受充分稀释股权但为了控制权可以采用AB股的模式。现在新的公司法都允许了，到最后可能真的就剩下不到百分之十的股权。
投资人占多数股份但不过度干预公司经营，同时通过ESOP让渡一些利益给团队，把企业扎实地做起来培育成熟，再去上市，或者甚至底线思维通过分红也真的可以实现本金退出并获取合理收益。
基金组建的模式也需要随之变化，期限拉长十年起步，更多的长线资本或者耐心的超高净值个人为主，投资不再过度研究是否符合上市条件和财务指标而是更多从产业视角和企业发展要素角度判断，真正实现所谓帮助企业成长的行业诺言，而不是募钱－投出－上市－减持的几段动作。
这当然是个痛苦的转变而且也未必能实现，但至少提醒我们对老的范式有时候也需要一点反思和进化。亦或者我们有必要意识到，也许我们正在痛苦地通过“历史的三峡”，滚滚的车轮向着新的方向快速驶进，不管你认不认同接不接受，一切都在发生质的变化，创投也不会例外。
① 李崇文等：从争议解决角度看对赌协议中的回购权性质及行权期限——写在“法答网精选答问（第九批）”答复意见之后。
附原文：
问题2：“对赌协议”中股权回购权性质及其行权期限如何认定？
答疑意见：“对赌协议”中经常约定股权回购条款，如约定目标公司在X年X月X日前未上市或年净利润未达到XX万元时，投资方有权要求股东或实际控制人按照X价格回购投资方持有的股权。审判实践中，对上述股权回购权性质和行权期限，存在较大争议。有观点认为投资方请求回购股权系债权请求权，适用诉讼时效制度。也有观点认为投资方请求回购股权系形成权，受合理期间限制。
我们认为，该问题的实质是如何认识投资方请求大股东或实际控制人回购股权的权利性质。就股权估值调整协议中投资方有权请求大股东或实际控制人回购股权的约定，根据民法典第一百四十二条第一款确立的合同解释规则，对该约定除按照协议所使用的词句理解外，还要结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则来理解。从双方约定的目的看，实际上是在符合（未上市或利润未达标）条件时投资方既可以请求对方回购进而自己“脱手”股权，也可以不请求对方回购而继续持有股权。因投资方行使此种权利有自主选择的空间，以合理期限加以限定，较为符合当事人的商业预期。具体而言：1.如果当事人双方约定了投资方请求对方回购的期间，比如约定投资方可以在确定未上市之日起3个月内决定是否回购，从尊重当事人自由意志的角度考虑，应当对该约定予以认可。投资人超过该3个月期间请求对方回购的，可视为放弃回购的权利或选择了继续持有股权，人民法院对其回购请求不予支持。投资方在该3个月内请求对方回购的，应当从请求之次日计算诉讼时效。2.如果当事人双方没有约定投资方请求对方回购的期间，那么应在合理期间内行使权利，为稳定公司经营的商业预期，审判工作中对合理期间的认定以不超过6个月为宜。诉讼时效从6个月之内、提出请求之次日起算。
咨询人：上海市高级人民法院商事审判庭（破产审判庭） 孟高飞
答疑专家：最高人民法院民一庭 杜 军
