黎明突袭调查应对-以反垄断为例
文摘
搞笑
2024-05-27 00:10
广东
在公司做法务，刷KPI的重要方式之一是搞几个应急演练，模拟公司受到调查的时候该去怎样应对。尽管这种过家家的实际效果非常有限，因为最高层没空陪你玩，除非到了真出事的那一天。所以说搞什么应对指引更多是给执行层看的。今天分享下我对反垄断调查的一些看法，没什么实质性内容，因为这本来就是一个枯竭的话题。调查其实就是行政机构搜集证据来查明事实的一种方式。受限于法治意识，反竞争行为在中国的各行各业都非常常见，基本上就是查谁罚谁，“还有你们，虽然个个冠冕堂皇站在干岸上，你们就那么干净吗？朕知道，你们有的人，比这个七个人更腐败”，因此遭遇反垄断调查后的处罚率始终居高不下。反垄断调查中有一类被称之为黎明突袭调查（Dawn Raid），意思是事先不通知被调查企业，直接到现场开始搜查。其实中国的法律上并没有做这种明确的分类，但事实上国内确实有相当数量的调查属于这类黎明突袭。由于事先毫无准备，大家往往乱成一团，要么不知天高地厚冲到前面抗拒执法，要么觉得自己是不是要去蹲局子了在一旁瑟瑟发抖。在考虑应对方案的时候，首先要成立一个由内外部组成的应对小组，大家各司其职，才不会大难临头各自飞。公司大门的保安和行政是这个小组不可或缺的一员，因为公司面对黎明突袭的第一道防线就是公司保安——人家直接打上门了。这个时候保安要温柔礼貌地检查对方的证件，然后请执法机构稍等几分钟，自己去请公司领导（要有一定级别的，显得有诚意）和法务负责人下来迎接。经常会有执法人员等的不耐烦，保安和行政必须做到打不还口、骂不还手，像春天一般的温暖。这个时候除了做好端茶倒水工作外，更重要的是通知应对小组成员，条子来了，各方面进入战斗状态。这个战斗状态当然不是说要让大家销毁、隐匿证据，只是说最核心的小组成员准备下楼应对，其他人也要负责安抚涉及调查的部门人员，一会不要害怕也不要打人，等等。光是前台接待就很有讲究，最好把执法人员的活动范围控制在一楼最近但又最偏的会客室，在应对小组到场前不要让执法人员直接进到办公区。应对小组的成员需要有哪些人呢？一定要有较高层次的业务领导，既能在对执法机构界面体现出公司的重视，同时对内也能在决策层级上为应对小组争取到到必要的资源。一定要有内部的法务和外部的律师，一般这里会挑一个同城的反垄断律师，真遇到调查立刻打电话，半个小时之内就能插上翅膀来到现场的那种。不过遗憾的是，中国的律师在应对政府调查时能做的事情寥寥无几。欧美国家大量的承认律师的特权（privilege），外部律师在面对政府执法时能及时制止执法人员查阅享有律师特权的文件（比如律师的工作成果等）。但中国的律师没有这些特权，执法机构连律所出的memo都可以随便看。不过话说回来，多一个人也总是多一个帮手。一定要有IT部门的成员，因为执法机构在查阅公司文件时难免会遇到系统权限问题和文档加密问题。这些都需要IT部门及时的配合和响应，不然执法人员会很不爽的。还一定要有对应部门的领导。各个公司组织架构不同，这里无法给出精确的定位。垄断行为一共就那么几种，不妨事先判断好公司里哪几个部门是强相关的。比如负责对接行业协会的部门，比如负责管理经销商的部门，等等。除了事先组建好应对小组外，日常也需要对小组以外的公司员工进行响应的培训。必须苦口婆心地向大家强调，如果真的遇到黎明突袭，各级员工都要配合调查，不要打人。因为人家才是国家暴力机关，如果你表现不好，在处罚时给你“酌情考虑”进去都算小事，按照反垄断法的规定可以对个人和单位单独罚款，另外还有治安管理处罚法和妨害公务罪在后面等着。培养完敬畏，然后还要防止事情走向另一个极端。不要过度害怕执法机构，面对他们的调查要保持镇定。回答时只说事实，没问到的东西不用主动说，尤其是不要主动表达自己的主观判断。有些事实记不清楚了很正常，不知道就说不知道，偶尔几条明明知道非要说不知道对方也不知道，别太假就行。但有一条底线是宁可不说话也别说假话。其实，绝大多数的黎明突袭事前都能发现端倪。要么是舆论已经有了报道和热议，要么是最近和某家友商/经销商闹的很不愉快，已经预感到对方可能举报自己了。平时没事的时候，大家即使发现了对手违法也不会去举报对方。但如果双方在其他问题上有了冲突，这个时候反垄断举报就成了很好的商战利器和谈判筹码，逼迫对方在其他领域对自己有所让步。如果已经有了即将被调查预感，就一定要在真正的黎明突袭到来之前先进行几轮演习。这部分是讲执法官员进楼之后的应对。大部分案件的执法人员都是收到举报后才敢来黎明突袭的，举报方早就向他们提供好了涉嫌垄断行为的人员清单，甚至把哪些合同有问题都提前说了，所以执法人员通常都是目的明确。对方往往十几号人一拥而上，他们可以进入公司的经营场所，可以询问公司员工，可以查阅、复制公司的协议、账簿甚至是手机中的聊天记录，甚至可以对相关文件进行查封和扣押。公司的高管们自总经理以下，大概率是都会被询问一下，然后就是强相关的部门员工。另外即使是因为请假等原因不在公司现场的员工，也可能被执法人员要求立刻返回公司。那么问题来了，在程序法上，被调查方有什么权利吗？美剧里不是警方经常因为程序瑕疵最后案件被推翻了吗？但反垄断调查中被调查方有的武器实在有限，可能一个是要求执法人员出示执法证件跟调查通知书的权利，另一个就是对自己的询问笔录进行补充或更正的权利。理论上还有一条说执法人员要二人以上，但基本上对方都会来一大帮人。法律上是真没什么权利了，执法人员可以搜查你的手机，你要想说涉及个人隐私或是涉及商业秘密对方是不会听的。另外法条也有规定是单独询问，你也不能主张需要律师在场。那实践中有什么技巧呢？其实也很少：首先，每名执法人员身后都需要安排专人跟踪，不要说是监视，分明是更好的配合对方调查，随时提供服务。对方搜查、带走了什么东西，都要以清单的形式记录下来当晚事后复盘。其次，对方收集文件的时候，尽量请求提供复印件而保留原件。如果涉及商业秘密的，肯定拦不住对方拿走，但可以要求贴个保密的标签。如果确实无法当场提供的文件，也可以理直气壮的说明正当理由，承诺事后准备好尽快提供。与此同时，还要审视被调阅的合同中保密条款的情况。有些较为苛刻的保密条款会要求在政府调查场景下也要尽到通知义务。至于沟通口径上如何能不引起合作伙伴的恐慌，则需要仔细斟酌。最后，询问笔录按照规定应该交给被询问人核对并逐页签字。大家不要小瞧询问笔录，你说的每一句话可都是要成为呈堂证供的，一定要非常仔细的阅读，如果发现有不对的立刻要求对方补充或更正，再三确认无误后才能签名。此外，被询问的公司员工在上交笔录前也要大致记录一下双方谈话内容的要点，供当晚复盘使用。当晚应对小组和涉案员工坐在一起，还原执法机构现在都拿到了哪些文件，掌握了哪些信息，能得出哪些结论。评估出可能的法律风险，然后就要向公司高层汇报决定处理策略了。要立刻变更业务模式整改违法行为吗》要争取宽大吗（如涉及横向垄断）？要做经营者承诺吗？一些法律上的抗辩细节也需要开始考虑，比如主张合规激励，比如主张虽已达成垄断协议但未进行实施。对于那些情节不算严重的案件还是很有希望能争取到好的结果，毕竟近期最喜欢提的术语就是柔性执法。很多企业也不是随随便便就能处罚的，比如对外企进行反垄断执法就得顾及到营商环境。
