从一次购书体验谈谈隐性竞价排名
文摘
搞笑
2024-05-15 22:36
广东
月初向大家介绍过我的奇特购书体验：那谁谁也能写书了？明明是想搜伟的新书，结果给我推了何运晨的巨著。气的我当场就想花半个小时写一写隐性竞价排名，但当时被邪教粉丝喷的太惨，好几天都不敢登陆账号，一直拖到了今天。![]()
（自己当时忘记截图了，只好上网找了有类似经历者的截图。还好这类截图也达不到著作权的门槛）竞价排名这个词相信大家都听过，谁家愤青还没骂过两句百度了？也不知道当时百度公关部的总裁是谁，应该不是土司出来的。竞价排名本质上是一种广告，广告主付费，广告发布者改变原有的自然搜索排名为其进行推广。广告法规定广告要有可识别性，法规也已经明确竞价排名广告必须标识。但除了标识之外，许多人对此尤嫌不足，认为还要再出重拳监管。这也就是我们今天要讨论的内容。![]()
（比如小米应用超市的例子，隐性竞价排名的结果通过颜色与自然排名结果形成显著区隔，能让用户明确识别广告的存在。相比之下，百度等搜索引擎的广告标识就相对隐蔽。不过截至目前监管对百度的广告标识还未提出异议，可能他们觉得已经够了吧）竞价排名在手段上是如何做到的呢？比如莆田系医院购买了百度竞价排名里“医院”这一关键词，以至于病人一搜医院就弹出莆田系医院，引流效果大大的好。这种情形下百度是否需要负责，不在本文讨论范畴之内。但起码可以确认，百度和莆田系医院都不构成不正当竞争。因为充其量说他们两个坑了病人，但没有损害特定竞争者（医院）的利益。这两年热议的竞价排名大都属于贴脸类型。比如莆田系医院直接买了百度竞价排名系统中“301医院”这一关键词，以至于想去301医院的病人一搜就弹出莆田系医院，稀里糊涂就走错地方了。本文要讨论的就是这种情形。因为有竞争者（301医院）的存在，这个案例在反不正当竞争法下有了意义。竞价排名根据对关键词的使用方式不同，可以细分为显性竞价排名和隐性竞价排名两种。显性竞价排名就是企业购买的关键词会出现在搜索结果的标题。前两年我们经常发现，我明明搜索的是小米，结果第一个结果是“小米诺基亚最新款搬砖机”，点进去一看跟小米半毛钱关系都没有，其实就是诺基亚的网站。在这种情况下，如果关键词“小米”系被注册的商标，那诺基亚的行为一定构成侵犯商标权。百度作为平台在接到侵权通知后如未采取必要措施，就需要对损失扩大对部分承担连带责任。由于侵权的性质过于明确，这两年显性竞价排名的例子已经不多了。现在的话题是隐性竞价排名，也就是企业购买的关键词不会出现在搜索结果的标题，只是排序上会出现在第一位或是其他位置。广告主是否构成侵权？商标权侵权是不构成的，这里没有对商标的突出使用（商标性使用）。构成不正当竞争吗？那要看想依据不正当竞争的哪一条。一般认为，只要履行了标识义务的竞价排名广告就不会造成用户混淆，因此没有违反反法第六条。那能不能用反法第二条的兜底条款呢？这个争议可就大了。（2022）最高法民再131号再审民事判决书中，最高院撤销了浙江高院的判决，认定荣怀集团对“海亮”关键词购买隐性竞价排名的行为系使用违反诚实信用原则和商业道德准则的手段攫取他人的交易机会，违反了反法第二条的规定。然而，2023年《人民法院报》也刊登了（2020）沪0115民初3814号案例。该案的承办法官在判决书中做出了非常精彩的论述：适用反不正当竞争法第二条认定某一行为是否属于不正当竞争行为，一般应具备以下条件：1.法律对该种竞争行为未作出特别规定；2. 反不正当竞争法保护的法益因被诉行为受到实际损害；3.该竞争行为确因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性和可责性。一、反不正当竞争法未对被告同创蓝天公司的行为作出特别规定。本案中，被告……在推广链接的底部明确标注了“广告”字样……，相关公众在施以一般注意力的情况下，不会导致将原告与被告同创蓝天公司发生产品来源混淆或二者存在特定关系的误认，故被告同创蓝天的该行为不属于反不正当竞争法第六条规制的内容。二、反不正当竞争法所保护的法益未因被诉行为受到实际损害。首先，被告同创蓝天公司的行为未损害原告的合法权益。虽然被告同创蓝天公司将原告的URL设置为搜索关键词，但原告官方网站依旧出现在搜索结果的首位。这种无需支付费用的显示已经保证了商业标识专用权人的网址对于消费者的可见性，未对原告的合法权益造成损害。其次，被告同创蓝天公司的行为未剥夺消费者信息选择的权益。从消费者利益的角度来看，若允许选用他人商标、企业名称、域名等商业标识作为关键词，则能够帮助消费者获得更多的信息和选择的机会，降低其搜索成本。互联网用户使用某一商业标识作为搜索词进行搜索时,其目的既有可能是寻找与该商业标识相关的信息,也有可能是寻找该商业标识所有人竞争对手的信息。这些信息只要不是虚假或误导性的，就有助于消费者做出理性的购买决策。最后，被告同创蓝天公司的行为未扰乱正常的市场秩序。在关键词搜索中，良好的市场秩序要求各市场主体保持清晰的可辨识度，消费者不会对不同市场主体提供的产品、服务产生来源混淆。本案中，被告同创蓝天公司的行为未破坏市场主体的辨识度，未扰乱正常的市场秩序。三、该竞争行为未违反诚实信用原则和公认的商业道德。自由竞争是市场经济的根本属性，任何竞争都会产生竞争者间的利益减损,竞争与损害相伴而生、如影随形。因此，竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态和应有特征，也是市场竞争所鼓励和提倡的。在付费搜索广告服务中，关键词选用行为本身是一种市场竞争的手段，识别那些对其竞争对手产品有明显兴趣的目标消费者并试图说服这一群体改变选择是商业竞争的一种重要手段。在开放的竞争环境下，隐性关键词的使用方式符合现代销售和合法竞争的精神，该竞争行为并不违反诚实信用原则和公认的商业道德。这份判决书值得反复咀嚼。我第一次读的时候也觉得狗屁不通，比方说用户想买的是我小米的产品，结果都被土司买的竞价排名截胡了，这还能洗？但仔细想来，这可能就是竞争吧。肯德基可以去麦当劳门口摆摊宣传疯狂星期四，为什么同样的行为到了互联网上就不能做了呢？难道立法者要规定麦当劳门口方圆一公里内不允许肯德基打广告？是把市场主体都当成巨婴了吗？竞争难免有针对性，不然就是无效的竞争。打广告当然要去对手的大本营，否则打了跟没打一样。就像预订了小米SU7的人再跑去问界店里，问界愿意凭截图“报销”5000元定金，这在法律上都没什么好责难的。如果非要说这份判决书哪里有问题，就是他强行解释说原告的利益并未受损。在我看来，不妨大方承认原告的利益受损了，不然被告打这个广告干什么，是用来做慈善的吗？反法保护的是竞争而非竞争者，能不能适用第二条，还是得看手段是否违反诚实信用原则和公认的商业道德，而不是非要论证原告利益没有受损不可。当然，除了经营者利益，还要评估消费者利益和公共利益。通过论证没有造成混淆来论证消费者利益并未受损，在我这里是说得过去的。因为是正常的商业竞争行为，所以也没有损害公共利益。我不仅个人支持隐性竞价排名不构成不正当竞争，展望未来，我也看到新法中隐约出现了支持这一观点的依据。2024年5月6日发布的《网络反不正当竞争暂行规定》第七条第二款规定：擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。正在修订的《反不正当竞争法》在征求意见稿中也体现了这一新增。本条一出，那些主张对隐性竞价排名适用反法第二条追究责任的观点便很难成立。为了避免向一般条款逃逸，通说认为只有在法律对该种竞争行为未作出特别规定时，才能适用反不正当竞争法第二条认定某一行为是否属于不正当竞争行为。而现在有了特殊规定，特殊规定又要求造成混淆后果，这就说明在特殊规定下隐性竞争行为只要履行了标识义务就不构成不正当竞争，自然也不能再用第二条的一般条款再去重新检视它了。以上我们讨论的都是关键词的使用者是否需要承担责任。至于平台在这中间是否需要承担责任，这其实是前几天讨论的避风港和红旗原则的内容。需要结合平台是否主动对关键词进行编辑选定、是否提供了收费服务（废话，当然提供了）、是否事前过滤驰名商标、接到通知后是否采取必要措施等角度进行分析。对平台来说，最好还是在和广告主的合同中约定好不得侵犯他人权益以及相应的赔偿条款。
