将社会生活概念引入法律制度|Modern Law Review

文摘   2024-12-29 22:08   浙江  

将社会生活概念引入法律制度

编者按

因篇幅限制,本次编译主要关注原文第二、三部分,即对于“监管爆炸”的三种应对方法,以及与法律语言及概念在刑事司法与社会治理中作用的理论意义。

本文中涉及的“概念”,原文为“idea(s)”,与法律从社会生活中提取的专业术语,及其在社会生活中的日常含义有关。

关于第一部分的事实性研究,欢迎读者点击文末“阅读原文”参考原文。文中尾注序号将依照原文标注。


摘要

如何充分利用法律为社会带来积极影响,是法律学术界关注的核心议题。本文将重新审视当代法律现实中一个熟悉且被广泛研究的领域——不断扩张,且不断复杂化的刑法监管框架,以及与之相邻的社会治理领域。本文将探讨如何最佳地实施限制措施,合理化甚至逆转这些发展趋势,以提升其对社会的正面影响。研究证据表明,本文们应该更加关注限定了法律或其他监管标准的语言。同时,应该关注法律所整合的“概念”如何能够促进协调和交流,这些思想的根基往往在法律以外。这些概念在普通法中扮演着关键角色,在法律哲学中占据核心地位,但直到最近,它们在塑造法律治理方面的实际重要性还被对制度框架和利益主体的关注所掩盖。本文认为,法律利益和制度框架相互作用中的发展本身表明,思想应该在法律想象中占据重要地位。


作者简介:

Nicola Lacey,伦敦政治经济学院法学院


文献来源:

Lacey, N. (2024). Institutionalising Interpersonal Ideas in Law. The Modern Law Review00(0), 1-30.


译者:

叶洁颖


本文作者:Nicola Lacey


“多年来,刑事司法监管一直被无情的立法浪潮所淹没。这潮水永不停息,从不消退。”


“监管者的社会责任,最终不仅在于加强管控,更在于激发和利用被监管者的良知与才能。”


本文的论点如下:首先,本文将概述这样一种说法,即在英国和“英语圈”的其他一些地区,本文们在过去几十年里不仅经历了一个“过度犯罪化(overcriminalisation)”的时代,(注释4其基础是DavidGarland提出的“控制文化(a culture of control)”,但同时也带来了相关法律的爆炸式增长,产生了一套更加广泛、复杂和专业的监管制度。然后,本文将回顾为解释这些相关发展而提出的主要论点,然后研究修改、抵制或扭转其增长的两种方法:“官僚合理化(Bureaucratic rationalisation projects)”和“基于原则的监管(principles-based regulation)”。然后,本文将提出第三种可能的方法,即在法律中将社会生活概念制度化。本文将解释为何第三种方法会产生良好结果,并利用法律材料和社会理论文献来证明可以(并且已经)实现这一目标的不同方式。最后,本文将得出法律和法律语言作为社会构成力量的观点的一些理论启示,它们本身能塑造各方需求,随着时间的推移建立制度框架,并产生出未来研究的议题,以阐明法律制度如何在与其他实践和机构的相互作用中演变和塑造社会世界。


总体图景:过去半个世纪

犯罪化和监管化的加速


本文将首先总结英国过去半个世纪主要和次要立法的趋势,以探讨半个多世纪以来监管发展的趋势。当前,大量的文献,特别是英国、美国和澳大利亚,分析了(并且常常批评)过去半个世纪中犯罪和惩罚的兴起和扩散。2009年到2023年,公共一般法案的数量增长并不剧烈——从27项增加到57项,每年平均波动约34项,与1948年的33项和1958年的34项相当,低于1968年的61项或1978年的74项——但法规的长度和复杂性一直在稳步增加。当然,这必须在以法定文书衡量的次级立法持续增长的背景下进行。法定文书的数量从1960年代后期开始迅速增长,当年达到911份,并在2014年攀升至3,481份的峰值,然后在2022年回落至1,381份。

 

2013年,英国司法部推出“刑事犯罪门户”(Criminal Offences Gateway),要求发起或修订刑事罪行立法的部门提交详细表格,说明背景、政策目标、预期影响等,以加强立法的比例性审查,避免设立不必要的监管规则。这一举措在2016年被司法影响测试(Justice Impact Test)代替。这两项改革都受到司法部门有限的预算及低下的审核效率影响,而缺乏实效。

 

如何解释这种过热的立法活动?尤其是,这些立法活动大部分是由意识形态上敌视“大政府”并致力于减少“繁文缛节”和“官僚主义”的政府推进的,就更加令人费解了。当然,其原因是多种多样的,从宏观到微观都有。本文将粗略地回顾这一段历史,给出可能的解释。

 

政府,尤其是在像英国这样高度集权和行政主导的政治体系中,即使承认自身的局限性,也不愿放弃“命令和控制”。这一现象与社会中全球化加速导致的政治竞争转移、去工业化引发的社会分裂、选举政治中对“浮动”选民的争夺,以及移民与犯罪政策领域的党派竞争等政治经济因素密切相关。同时,公众对传统民主政治的不信任日益加深,以及左右翼民粹主义团体的兴起,也促使政府更加依赖通过立法巩固权力,从而进一步推动了“司法化”的趋势。

 

半导体革命和数字时代的开始之后,技术变革速度惊人,增加了对监管的需求,同时也让监管机构更加热衷于扩张自身权力。根据法律委员会的调查,受访者普遍支持加强监管,这推动了更专业化的监管框架的形成。

 

在实践中,政府倾向于制定新法而非废除旧法,因为新法可以展现其回应公众需求的能力,而废除法律可能遭到监管机构的抵制。这种立法热潮不仅导致专业监管机构的扩张,也强化了政治短视行为的激励机制。这种“被动犯罪化”缺乏长期战略目标,使得行政国家更加官僚化、非人性化,最终形成了一个“司法化的官僚主义”世界,缺乏对公众友好和高效服务的能力。

 

随着监管规则复杂性的增加,认知超负荷、透明度下降和效率低下等问题层出不穷,使得监管体系难以高效运作。在过去30年里,调查所涉及的问题涵盖广泛,包括希尔斯堡体育场倒塌、帕丁顿铁路事故、电话窃听、儿童性虐待,以及最近的新冠疫情和感染血液丑闻。与此同时,相关调查的数量也持续增长。例如,2017年造成72人死亡的格伦费尔大厦火灾,凸显了在建筑安全等监管密集领域中监管的彻底失败。这一案例成为研究监管无效性的典型例证。


对监管规则激增的回应


随着监管范围和复杂性的不断增加,以及持续的失败,如何改革公共监管体系的问题近年来引起了学术界和政策界的广泛关注。主要的监管改革路径可以分为三种:官僚合理化(Bureaucratic rationalisation projects)、基于原则的监管(principles-based regulation),以及本文特别关注的监管概念框架的改革。接下来将对这三种方法进行逐一讨论。


官僚合理化


官僚合理化即以现代化方式编纂和优化法律制度,提升法律体系的透明度、效率和可理解性,减少不必要的复杂性和模糊性。它以韦伯的“以合理性、一致性和系统性作为权威关键基础”的现代概念为核心,旨在通过理性化、一致性和系统性原则,使法律和法规更加精简、清晰、合理。其概念深受韦伯官僚制理论的影响,强调合法权威的核心在于理性与秩序。

 

官僚合理化的出现是为了应对以下问题:普通法体系中的法律欠缺一致性和规范性,未能有效整合法规,也难以适应现代治理需求。广泛且复杂的法规对行政和司法系统造成巨大压力,进一步加剧了效率低下的问题;民众和专业机构对清晰、简化法律体系的需求日益增长。

 

官僚合理化在英国法律体系中有着悠久历史。1965年,《法律委员会法》(The Law Commissions Act)设立委员会,负责“各法律领域的审查计划”,以推动法典化建设。尽管委员会仅在某些特定法律领域的现代化和合理化方面取得了初步成功,但这一努力奠定了基础。1973年成立的立法准备委员会(the Renton Committe)进一步提出了“简化和清晰化成文法”的目标,呼吁审查公共法案的起草形式,并推动促进立法透明、一致和易读的改革。

 

类似的改革努力还包括2013年议会法律顾问办公室(the Office of Parliamentary Counsel)发起的“良法倡议”(the Good Law Initiative),以及2023年国会议事录协会(Hansard Society)发布的关于重新划分主要立法和次要立法的提案。这些改革旨在优化立法结构,以适应现代治理需求。然而,正如Richard Heaton所指出,政治系统“没有动力去简化法律,或者避免让法律网络变得更加复杂(即使它已然错综复杂)”,政治压力在维持这种激励结构中起到了重要作用。尽管如此,他对“计算法律研究”和人工智能在改进立法呈现方式方面的潜力持谨慎乐观态度。

 

然而,这些精简的努力面临相关监管部门的敌意,特别是监管贸易标准、食品标准、NHS反欺诈、房产租赁、会计、养老金等行业的部门。这些行业实际上更看重广泛的监管和制裁措施对于防止损害的益处。这种矛盾态度使得官僚合理化在推动法律体系的透明化和简化方面举步维艰。

 

官僚合理化的概念与长期影响现代法律哲学的几大传统不谋而合,如法典化的理想、汉斯·凯尔森将法律作为“非矛盾的规范意义场”(non-contradictory normative field of meaning)、哈特将法律渊源视作“理性化等级序列”的观点、富勒要求一致性、公开性、前瞻性、普遍性的“法律的内在道德性”、以及实践中的规律——程序正义有利于感知的合法性思想。尽管这些框架能缓解过度刑事化和过度监管等“病态”问题,但这些模糊的传统理想仍然无法支撑政府改革的框架。毕竟,将法律理性化本身就需要决定各种价值的“等价性”和“优先性”,我们需要更实质性地处理问题。这就引出了本文接下来的主题:基于原则的监管。


基于原则的响应式监管


基于原则的监管,要求通过一般性的原则(而非详细规则)来实施监管。这种方式有着悠久的历史,例如英国法律中的衡平法实践。20世纪90年代以来,这一方法不断在改善监管的目标导向、灵活性和适应性上做出贡献,促进监管者、受监管者和社会对象之间的对话,提升规则实施的有效性与透明性。其核心概念是:在应对复杂现象时,通过简单且明确的原则实现更高的一致性,同时促进对监管目标的主观构想与广泛参与。

 

文献报道的实践案例表明,基于原则的监管在许多情况下优于基于规则的方式。例如,澳大利亚的疗养院监管体系以30项一般原则为框架,比起美国以详细规则为基础的体系,更有效地提升了护理质量和标准。这种观察揭示了基于规则的监管存在“悖论”:即由于监管机构需要选择优先采取哪些规则,这可能成为另一种自由裁量权,导致透明度和可问责性降低。相比之下,在澳大利亚的案例中,少数原则的治理使自由裁量更加透明且易于问责。

 

1974年《工作健康与安全法》(Health and Safety at Work Act 1974)和2011年律师监管规则(The Solicitors' Regulation Authority of 2011)的实施均显示出这一方法的实践效果。律师监管规则仅遵循十项强制性原则,并以行为准则为后盾,包括非强制性“指示性行为”,以及律师协会关于良好实践的指导。JuliaBlack在1997年出版的《规则与监管者》(Rules and Regulators)一书中,探讨了还介绍了基于原则的金融服务监管趋势,并强调了“解释性社区”的发展与“对话式”监管模式的重要性。这种对话旨在通过监管者与受监管公司之间的建设性互动,提升监管协调与有效性。

 

虽然监管原则与详细规则之间的平衡取决于具体情境,但基于原则的监管在复杂现象的管理中仍然发挥着不可或缺的作用。那么,英国是如何陷入第一部分中介绍的错综复杂的规则迷宫的呢?造成这种状况的核心因素可能有四点:

 

首先是复杂性本身的问题。随着经济与社会分化的加剧,技术飞速发展,新兴领域的监管需求激增,导致监管体系的复杂化,对于政府和其他监管机构来说,只关注微观监管反而更加方便。

 

第二点与权力惯性有关。正所谓“火鸡不会支持圣诞节”,监管体系赋予监管者权力,而他们通常倾向于维持这种权力。

 

第三个原因,可以称之为“荒凉山庄问题”,即原则转化为规则的趋势:由于消费者对清晰性的一再要求、监管机构的自我保护心理,以及填补法律漏洞的需要,原则可能逐渐被详细规则所替代。监管机构可能会像狄更斯讽刺的大法官和律师一样,声称要制定专业合法的详细协议。其结果是基于原则的优势难以体现。

 

最后一点是Julia Black提到的“基于原则的监管的悖论”。这种方法依赖于监管者与受监管者之间的信任与对话环境,而实践中往往缺乏这一环境。尤其是在基于规则的环境中,缺乏信任往往导致对话的可能性降低。

 

因此,如何从基于规则的均衡转向基于原则的均衡,以及如何根据《荒凉山庄》的提示稳定这种均衡,仍然是一个棘手的问题。我认为,这表明,有必要将就监管目标和价值观中实质性内容进行谈判和沟通,并建立相关机制。


在法律中将社会观念制度化:关于概念的监管框架


根据上文讨论,我们知道了目前的监管规则体系状况并不尽如人意。对规则的官僚合理化仍然得到广泛支持,这对于法律与监管体系的合法性至关重要,同时由于通常未能完全实现,这一方法仍然具有批判意义。另一方面,基于原则的响应式监管可能能够纠正简单程序化监管的一些问题,但同时也清楚,在缺乏信任、协调困难或对项目总体目标缺乏共识的背景下(这是当今英国及许多其他国家的普遍现象),这些方法难以实施。此外,尽管积累了关于如何实现更好监管的学术与实践经验,但在遏制规则激增方面,这些见解的成效仍然十分有限。可能的方向是:可以通过改善以说服与协商为导向的沟通、增强信任与团结、构建用于商讨监管目标与价值的机制来寻求解决方案。然而,许多建议仍处于相对宏观的层面,对其可能的影响力也缺乏足够信心。

 

在此背景下,或许有人会感到绝望。然而,将基于原则的响应式监管经验,与普通法的特征,以及人权裁判的最新趋势相结合,或许是一种新的方向。第一步是系统地思考如何在表达概念的语言中制定规则和法规——从基础立法到具体监管规则——这些概念的主要参考点在于社会生活。这种设想表明,概念可以造就更有效、更有意义的沟通与协商,使规范内化于监管者和受监管者,乃至于被监管活动的参与者之中。当然,这种方法的成功还取决于能否构建能够协商相关利益并达成妥协的制度框架。但我认为,除了制度设计与利益协调外,概念框架本身就非常重要,尤其是对于那些理论上应该通过民主竞争决定内容的主要立法规则和次级立法规则——尽管在实践中这一点越来越少见。


我们能否在社会生活概念的基础上建构法律制度?为什么这很重要?这个方法是否明智?它会产生怎样的效果?这些问题的答案取决于对问题的分析。通过前文的讨论,我们可以说已经得到了第二个问题的答案:这样做具有其重要性。因此,本节将主要关注现有案例研究,以及社会法律研究与法律哲学中关于其可行性与潜在影响的结论。不过,我会首先阐述对“法律中社会生活概念的制度化”的各种理解。


普通法历史中充满了将以社会生活中的概念转化为法律,并加以运用的例子。衡平法和与其相关的大法官法庭(Chancery)的历史即是一例。普通法的刑法中充斥着评价性概念,如恶意(wickedness)、蓄意(malice)、过失(recklessness)、公序良俗(decency)和滋扰(nuisance)。比例原则则从数学出发,经由现代惩罚概念,最终成为现代法律想象中的核心概念。合同法的基础是“承诺”这一朴素概念,但也被“善意”(goodfaith)这一法律“外来语”所渗透。“公平”(fairness)的意象贯穿于判例法,而人权话语的迅速发展及其在整个法律领域的应用,也催生了大量以希望(hope)、尊重(respect)和尊严(dignity)等为核心的判例。例如,2023年欧洲人权法院认为人类尊严(humandignity)贯穿于《欧洲人权公约》所列的所有权利,这一论点与其他许多近来的裁决相一致。


以社会生活为主要参照点的概念长期以来在法律中发挥着决定性作用,实际上,它们对于我们将法律作为社会现象的理解至关重要。对于将“宽恕”或“希望”等概念转化为制度术语的可能性持怀疑态度,就像曾经有人认为“企业责任”的概念是一个范畴错误那样,未能理解法律和其他监管体系等机构“看待”世界和“思考”世界的方式。正如Mary Douglas所论述的那样,监管机构中,思考的其实是运转它们的人类;而人类的思想通过语言得以表达,因此必然受到语言的影响,而语言则承载着浓厚的文化意义。个体和由此延伸至机构“思考”所依赖的语言具有不可简化的社会性,这使得Douglas的观点远非一种个人主义的思想。一个习惯于私人领域人际交往——例如道德话语——的个体,如果试图在法律这样的制度化环境中不经调整直接使用这些术语,显然不会顺利。


法律系统与其他制度化的社会秩序一样,“看待”世界的视角是其独有的。它们还通过过滤器“听”取个人和群体的声音,仅关注那些用在特定制度环境中具有特定意义的语言说话的人。正如James C. Scott所指出的,这意味着特定的机构难以“看到”或“听到”某些类型的证据;其解释框架本质上是一个过滤器,而当它们无法反映社会现实时,便可能导致监管变得无力。


需要注意的是,这一论点表明,即使某些社会生活概念的主要非法律参照点是道德话语,其被纳入法律的过程也绝不能等同于将法律等同于道德,甚至不能等同于更为温和的法律道德主义。将法律,包括刑法,视为一种调控工具——以实现国家权威及其若干关键职能为目标——并不意味着确定这种调控的具体方式;也不意味着刑法及相关调控规则必须完全以工具化的方式运作,仅通过详细规定并单纯依靠制裁威胁来激励人们。这表明,法律及其他形式的调控如何与其对象进行互动至关重要。


承认刑法本质上是一种国家调控系统,并不否定法律规范内化对于其有效性和合法性的重要性。这要求法律规范的制定理想情况下采用被规范对象能够认同的术语,并通过符合民主标准的过程进行表达,同时清晰阐明其合理性;法律与被调控对象的沟通应重点关注有关的标准,而非主要集中于违反这些标准所附加的制裁。


Scott主张的关键在于:正如研究表明社会生活概念在政治、法律及其他制度化生活形式中的影响一样,这些概念转化为制度语言时,其调性和意义都会发生变化。例如,宽恕(forgiveness)、希望(hope)或道歉(apology)等概念,在社会生活生活中无可争议地具有一种不可简化的心理特质,而在制度化过程中则会被从底层修改。其制度化对应形式分别是:宽恕——一套规则和实践,用于在确认犯罪责任后最终实现“清零”的目标;希望——一套规则和实践,表达对变革和进步可能性的开放态度;道歉——公共规则与实践,用以制度化一种能够实现有意义集体道歉的仪式。从“宽恕特权”(the prerogative of mercy)到20世纪晚期的“真相委员会”(Truth Commissions)和“恢复性司法”(Restorative Justice),这些具体且持久的实践证明了将社会生活概念制度化于法律的可能性及其潜在的重要性。


社会生活概念在制度语境中获得独特甚至技术性意义的能力,是否意味着其非法律参照毫无意义?对此,我持相反观点。即使在一种不可简化的专业背景下,语言指涉规范框架,并与非法律语言产生共鸣的沟通与协调力量,依然是重要的:甚至可以说,这是法律与其对象的道德心理产生共鸣的前提条件。语言学与批判法律理论的研究表明,语言,包括法律语言,以复杂、多声部的方式进行交流——这一点实际上早在古代修辞学研究中暗示。这意味着任何陈述都会引发一系列隐秘的效应,这进一步使得以能够与更深层次、更广泛规范承诺共鸣的术语制定规则成为其沟通效能的关键更为合理。


当规则过于脱离那些易于识别并具有吸引力的背景社会规范时,合规只能通过制裁或其他机制来保证,而这些机制虽然提高了规则的执行力,却以进一步削弱主体对相关标准的认同为代价。与本文的论点形成有趣类比的是,历史分析揭示了人类对规则理解的转变:规则从需在上下文中广义解释的原型,变成了已经明确自身运作条件的详细规范。


普通法的发展仍然保持了与“作为原型的规则”的联系。然而,复杂的立法与监管领域却呈现出更难以驾驭的局面,同时突显出在过度规制下,法律日益脆弱的现实:法律的权威在其中立性,但其来源却越来越明显地具有政治性。对刑法内容的合理化解释而言,以道德价值为基础,即使曾经具有解释力,如今也已经不再成立,更不用说其未能揭示刑法权威的实际来源(即国家)。然而,今天要对刑事立法进行合理化,除了采取相当笼统的表述之外几乎无从下手,这提出了一个挑战:如何以更有效的沟通方式重构刑法。


“每次援引刑事处罚实际上都是对国家权威失败的承认”,我们可以进一步补充,日益扩张的犯罪化和过度规制本身同时表明了国家权威的主张与不那么强制性的国家权力合法化模式失败的承认。由此看来,在其他条件相同的情况下,更关注法律和监管话语的质量,通过调整其与对象互动的表达方式以重新激发对相关规范的认同,似乎将有助于提高其效力。监管或许已成为常态,但监管体制的不可避免,并不意味着控制模式必然集中于审计、超出认知能力的详细规则,或主要依赖以法律制裁为基础的激励机制。


然而,我们必须认识到,社会生活概念在法律和监管中的作用表现为多种不同形式。


首先也是最显而易见的,社会生活概念可以通过立法或判例法获得法律意义,并在直接的法律解释工作中发挥作用。这方面的例子很多,尤其是在涉及人权的案件中。欧洲人权法院近期的裁决涉及诸如尊重权、尊严权、私人和家庭生活权,以及为囚犯或寻求庇护者提供“希望权”(Right to Hope)等问题。在这些情况下,社会生活概念实际上转化为法律概念,并通过法律解释和适用的迭代积累了具体含义。其持续的影响力因此取决于法律和监管解释者能否成功访问共同意义框架,以围绕监管妥协建立和维持协调。


其次,社会生活概念隐含地塑造支撑法律和其他社会机构的关联规则。在这里,法律人类学提供了一些有趣的例子。Roxana Willis的民族志研究揭示了一个高贫困水平的后工业城镇中,法律和社会规范如何治理生活,表明人们的互动基于一种相互依赖所产生的互惠承诺。在商业领域,Nafay Choudhury展示了阿富汗的非正式银行系统如何依赖于一组促进高度信任的网络。在英国的商业实践中,贸易和商业行为的内部化习惯(如支撑前现代“商法”的习惯)也是法律或其他监管体系有效性的关键。John Gardner在其2018年的专著中提出,私法广泛地受到社会生活概念的启发。而Anita Allen最近则主张,无条件爱的价值观念支撑了美国法律的许多领域,尤其是配偶证据特权、堕胎限制和父母对成年子女的责任。她认为,这些潜在的概念可能并不显性,但它们“深植其中”,从而使“对社区具有约束力的法律更易于解释”。挖掘这些概念的目的并非支持或反对其角色,而是更好地理解法律对其对象的沟通力量。


再次,社会生活概念在法律中的作用是激励或促进某些态度或行为。法律规则和安排可以使人们更多或更少地抱有希望、感到被尊重或信任,或通过道歉或宽恕从所经历的不公或伤害中走出来。例如,Kathryn Abrams和Hila Keren探讨了法律及其构建的机制(如社区法律服务、囚犯重返社会项目和早期教育项目)如何创造条件以培养希望的能力。她们提倡基于法律的“宣示性特点,即法律声明在某些方面实际上实现了其所宣称的内容”,从而增强“事业的潜在效能及其言辞的潜在影响”。特别是针对过度监管的辩论,她们指出现有学术研究过于专注于工具性的激励和制裁,而忽视了法律及其他形式监管构建能够促进共同项目、激发想象力并增强能力感的制度空间的潜力。这一角色可以与前述两种机制重叠,并通过它们实现。这种沟通角色在法律、哲学和心理学的文献中得到了广泛探讨,有时统称为“法律与情感”领域(尽管事实上,许多讨论超越了严格意义上的情感,涵盖了更广泛的态度、承诺和依附)。这种文献的核心洞见是,语言在生成“社会脚本”方面具有关键作用。因此,我们用来制定法律和监管的语言至关重要,与这些法规的运作一样重要。


面对本文第一部分所描述的大量监管法规,这种对语言的诉求似乎显得不切实际。然而,关于语言构成力量的洞见远不止于“法律与情感”文献或其他理论取向的法律研究。例如,Harri Kalimo等人对复杂版权案例的分析,强调了话语在协调意义中的作用,同时指出欧洲法院与其法律顾问的语言风格存在关键差异:前者语言简洁,而后者更具细致和丰富的表达。作者将法院不稳定的合法性归因于其缺乏话语的“包容性”,未能透明化展现多元考量。相反,许多政策努力试图遏制过度监管浪潮,强调法律和监管语言存在问题:其法律主义、复杂性,以及与相关法律或监管结构核心关注的疏离。一些精细的监管理论强调了持续对话对有效监管的重要性,再次暗示了语言的重要性。最后,组织与管理理论的最新发展指出,有效治理的核心在于围绕共同目标的协调,以及构建一种归属感与责任感,而这种归属感与责任感必然根植于能够在更普遍层面上与工作人员(如被监管者)产生共鸣的概念之中。


结论


总而言之,我们可以合理推测,将法律和监管改革嵌套在社会生活中具有根基的概念之中,可能是实现更优质、更流畅的立法和监管体系的关键要素。这显然还意味着立法起草和规则制定实践的重大变革,需将其明确地面向其目标受众——或者说本应面向的受众。目前,我们对语言如何影响监管效果的认识仍处于初级阶段。本文所倡导的方法在能够识别潜在共同目标和价值的监管环境中显然更易应用,而在利益冲突难以调和的领域则较为困难。然而,我希望至少能达成两项目标:第一,鼓励社会法律学者和监管研究者将语言相关标准纳入其评估研究中,并为政府——包括立法者、部长及所有规则制定者——在制定监管框架时慎重考虑所依据的基本概念提供论据;第二,为制定更加广泛的研究规划提供支持,以关注不同形式的监管制度的实际效果。

 

然而,鉴于社会利益的多样化和碎片化和多元主义要求,任何监管风格的根本性变革都只能通过协商与妥协实现。因此,另一项同样巨大的挑战(甚至可能更难解决)是重建对广义民主程序的信任与参与,其中包括Black、Braithwaite等人倡导的监管对话与交流。Bardach与Kagan曾呼吁监管者(以及相应的立法者)“激发和利用被监管者的良知与才能”。近半个世纪过去了,这一呼吁依然未被实现。然而,要实现这一目标,取决于不仅仅是法律和监管制度的根本性变革,还包括政治和民主制度的彻底转型。后工业化和全球化世界中的利益重组对我们的治理体系(包括法律体系)提出了深刻挑战。应对这些挑战无疑需要制度上的变革,但同样也需要我们重新审视和评估治理结构所依据的概念。



编译|叶洁颖

审核|王雨晨

终审|洋   芋

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