形式与实质：代持股权涉税争议

由于目前相关法律规范不甚完备，股权代持安排涉及诸多税务纠纷，但究其根本，基本可以抽象化为形式课税与实质课税之争。形式课税认为投资收益由名义股东享有，代持股权还原按股权转让征税，其有利于降低税务机关的执法风险，但易产生重复课税问题且易对纳税主体避税行为产生不当激励。实质课税则认为投资收益由实际股东享有，代持股权还原不属于股权转让，其更符合量能课税，穿透法律形式，直指商事交易实质。

一、纳税义务人的确定

1.名义股东为纳税人

根据国家税务总局厦门市税务局《关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》（厦税函〔2020〕125号）观点，股权代持协议仅规范代持当事人内部民事法律关系，不属于对《公司注册资本登记管理规定》第八条股东出资规定的调整，名义股东作为登记在册的股东，是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。其理由在于：“由于隐名股东(企业)和显名股东(企业)之间并未构成股权投资关系，实际股东(企业)从显名股东(企业)取得的收入不符合股息、红利所得的定义，税法也未规定可以‘穿透’作为隐名股东(企业)取得权益性投资收益对其免税。”

但是，若对名义股东所得股息红利进行征税，待名义股东将股息红利转让至实际股东时又将发生股息红利的税款扣缴，显然存在重复征税的问题。如下表所示：

此外，形式课税还易滋生避税行为，实际股东可将代持企业设立或迁移到一些低税率或者施行税收返还政策的地区，通过降低税率或税收返还达成避税的效果。根据《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）的规定，企业登记注册在境内转移，可直接变更税务登记，不涉及清算和分配问题。因此，此类手法也是市场中的常见税务筹划方式。

2.实际股东为纳税人

根据桂税一稽处〔2020〕25号税务处理决定书，天盛公司工商登记股东为陈某某60%，唐某某40%，但经（2018）粤03民终19043号判决书认定唐某某所持股份系为罗某代持。陈某某、唐某某与第三方达成股权转让协议并完成股权变更登记。唐某某转让其代持股权的行为涉及税款征收，广西壮族自治区税务局第一稽查局作出税务处理决定书，认定实际股东罗某为股权实际转让方，系个人所得税纳税人，应按“财产转让所得”缴纳个人所得税。

司法机关也多基于“实质”穿透“形式”，在(2021)皖04刑终102号一案中，鲍某、李某分别持有某公司20%和40%的股权，其中李某所持股份系帮助鲍某代持。鲍某、李某后将某公司部分股权转让给殷某，并于同年3月收取转让价款7000万元。同时，鲍某在虚假的《股权转让协议》中将该部分股份作价326万元申报缴纳个人所得税，税务机关要求鲍某作为实际纳税人就未依法足额申报的税款承担纳税义务。法院认为：“鲍某将其持有的某公司股权转让他人后采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款数额合计695万余元，逃避缴纳税款数额巨大并且占应纳税额的百分之三十以上，其行为已构成逃税罪。”由此可见，安徽省淮南市中级人民法院立于实质课税原则，穿透了股权代持安排的法律形式。

二、代持股权还原课税分析

股权代持安排中名义股东与实际股东间系委托代理关系，委托代理关系终止后，一般需要进行还原，实现法律权利外观与经济实质的统一。不过，目前税法领域暂无明文规定股权代持还原属于免税或不征税的范畴。

虽然《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）第二条规定，“因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：（二）依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股，”但是该规定仅适用于“股权分置改革”中的“限售股”，适用范围狭窄，一般情形下的代持股权还原欠缺免税或不征税的依据。

目前，税务机关的实践以《厦税函〔2020〕125号》为典型：（1）当实际股东是自然人时，实际股东所得无需缴纳个人所得税；（2）当实际股东是企业时，实际股东从名义股东处所得系基于代持合同关系产生的所得，不属于法定不征税和免税收入，应按企业所得税法缴纳税款。

原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号，以下简称“公司法司法解释三”）允许实际股东经其他半数股东以上同意成为登记在册的股东。在显名过程中，实际股东与名义股东一般签订股权代持解除协议，以平价或无偿转让方式取回股权。但此举可能会触发税务机关对股权转让收入的核定或调增，且股权代持协议解除并非税法明定的“正当理由”，故税务机关可能就代持股权还原征收所得税。

正如广东百合医疗科技股份有限公司首次公开发行股票招股说明书披露，黄某系实际股东，其股权由马某某代持，后为还原真实持股情况，马某某将其代持股权转让至黄某。经佛山市南海区地方税务局审核确认，该股权转让应按实际转让价格与每股净资产之间的差额核定征收个人所得税，相关税款实际由黄某支付。苏州德龙激光股份有限公司首次公开发行股票招股说明书亦披露，名义股东双裕投资将其持有的20%股权转让给实际股东ZHAO YUXING，双裕投资在缴纳相关税款后将股权转让款返还给ZHAO YUXING。

股权代持还原中最终实现缴纳税款金额为零的，大多因代持双方具备亲属关系，如南京冠石科技股份有限公司、上海阿莱德实业股份有限公司等上市公司所披露，但深究股权代持还原的性质，即是否未被认定为股权转让行为，仍存在一定的疑问。

笔者对税务机关目前的主流做法抱有疑问。一方面，如前所述，形式课税原则不仅使权利外观与交易实质相偏离，还会导致重复征税问题和企业避税行为，不论对纳税人还是税务机关，都将处于“不安定”的风险中。另一方面，名义股东与实际股东之间是委托代理关系，名义股东仅系实际股东的代理人，各交易行为的法律结果应直接归属于实际股东。原《公司法司法解释三》第二十四条第二款规定：“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”由此可见，商事法律层面承认公司财产归属于实际股东，参照此种精神，代持股权还原之本质在税法领域似乎亦不应被认定为“财产转让”，不应就其征收所得税。况且，税收产生于经济交易，一项交易行为应仅有一个纳税义务主体，且纳税义务主体法定而不因当事人约定而改变。

以实质课税对代持股权行为进行追本溯源方能避免重复征税和避税问题，最终实现税收法定，因此建议税务机关尽快研究出台相关政策法规推进实质课税原则的具体应用。

同时，欲参与股权代持安排的主体应谨慎选择代持主体，如利用《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十三条等法规强化特殊身份关系以使低价转让被认定为具备正当理由；已参与股权代持安排的主体应留存代持协议等文书，以书面形式固定各事项，强化实质课税的论证力度。

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