【优质分享】打建设工程诉讼案件，就是打工程造价鉴定吗？

体娱 2024-06-25 14:42 天津

随着建筑行业法治化意识的增强，市场主体通过诉讼或者仲裁的方式来解决建设工程施工合同纠纷越来越普遍。其中施工合同纠纷大部分与造价相关，需要通过工程造价鉴定确定金额，解决争议。

受制于思维理念和行业之间的差异，造价工程师对法律思维和程序意识不甚了解，出现“以审（结算审核）代鉴（造价鉴定）”“以鉴（造价鉴定）代审（司法审判）”的情形；律师对造价专业和具体细节无法把控，出现“拳头打在棉花上”“有理无法落地”的现实困境。

于是，打建工案件，就是打工程造价鉴定，成为了建设工程施工合同纠纷中很多当事人和代理律师的一个感受或者认识。但是，打建工案件，真的就只是打工程造价鉴定吗？在重庆大学出版社出版的《鉴定技术与思维艺术：工程造价鉴定及专家辅助人实务》一书的后记，以一篇《事实洞明皆学问》，从另一个思维视角，提出了一些思考和理解。

世事洞明皆学问

前后历经两年的时间，我完成了本书的初稿，第一时间把书稿的详细框架目录发给了X老师。

X老师来自广东，是一名资深的造价前辈，虽然已经退休，但仍旧非常关注造价工程师的成长和造价行业的发展。我与X老师三年前在武汉给某企业进行培训时相识，X老师当时主讲的“EPC项目的投资管理与控制”内容，系统而又实务，至今让我印象深刻。

在工作中，我遇到相关专业问题时，经常向X老师请教，也会交流一些和造价职业有关的看法。X老师看了书稿的框架目录后叮嘱我，一定要在书稿的后面讲一讲，对于我们造价工程师，在日常的造价工作中，尤其是在做司法领域的工程造价鉴定时，要特别重视鉴定成果的质量，提升造价工程师和造价咨询行业在社会上的声誉，否则造价工程师的路会越走越窄。

应该是在八年前，出版社的林青山社长，第一次和我提出了出版造价+法律结合专业书籍的想法，收到本书的书稿后，林社长非常重视，同时特意安排了具有丰富法律专业背景的陈力老师负责该书的编辑工作。

2024年春节放假的前一天，陈力老师还在和我不断地沟通书稿编辑过程中的相关问题。最后陈力老师和我说，感觉书稿的结尾部分内容是戛然而止，让人意犹未尽，是否要增加一篇后记的内容。

陈力老师一眼看出了我的小心思。我写该书稿时的本意，是认为“造价+法律”属于一个广阔而又深远的领域，而我又是一个初出茅庐者，所以是想把本书当作一个引子，更多更好的内容，交给造价行业的同仁、法律领域的前辈们来书写……

X老师和陈力老师都不约而同地提了后记这个要求，于是在春节后上班的第一天，我认真思考了一下，从我过去一年在进行工程造价鉴定和参与诉讼案件所做的工作随笔总结中，选择了其中五篇内容，作为本书后记的内容。

首先，想通过不同角度的总结，来进一步阐述，工程造价鉴定不仅仅只是一门专业技术，而且还是我们需要从多个维度去思考、去打磨、去研究和去探索实践的思维艺术。

其次，想通过来自工作之余的随笔小总结，来诠释我们造价工程师这个职业，只要用心地去观察和实践，身边的一切都有值得我们学习和成长之处。世事洞明皆学问，造价工程师不只是简单的建模算量和计价；人情练达即文章，造价工程师有着广阔的职业道路和发展前景。

最后，想通过向优秀的造价前辈学习，向专业律师学习，向人民法官学习，向案件本身学习，向市场主体学习，来诠释我们作为基层的造价工程师这个年轻群体，我们也在努力一点一滴地成长，我们也希望通过平凡普通的专业工作，给客户带来更多的价值，让造价工程师能受到市场的尊重，让造价咨询这个行业也越来越好。

（一）得失就在寸心间

——2024年1月12日在北京参加由某鉴定机构组织的案件鉴定询问会议后，返回重庆的飞机上总结

某建设工程施工合同纠纷诉讼案件，我作为原告当事人的专家辅助人，来北京第一次参加了由鉴定机构代替委托人，组织当事人进行的正式鉴定工作启动前的鉴定询问。

虽然在工程造价鉴定规范中有鉴定机构代替委托人进行鉴定询问的规定，但是在实务中，至少在内陆，特别是在西部地区的造价鉴定实务中，鉴定机构视在鉴定过程中与当事人双方进行当面沟通交流为大忌，唯恐避之不及。通过参与这次北京鉴定机构组织的鉴定询问，我感触颇深。其实，鉴定机构做好鉴定询问，能有效地推动鉴定工作开展，同时为鉴定结果尽量公平公正打下良好的基础。

通过参与鉴定询问实务后，我从不同的角度，总结了如下的工作技巧。

1. 从鉴定机构的角度

第一，注意程序的合规。首先，鉴定机构要征得委托人的同意后才能进行鉴定询问。其次，鉴定机构对于参加询问的当事人，要求提前出具相应的授权委托书。最后，鉴定机构在正式开始询问时，要逐一核对当事人双方参与人员身份，一方当事人有旁听人员，要询问另一方当事人是否同意，另一方当事人不同意时，提醒旁听人员不能参与询问会议。

第二，注意询问问题的设置。首先，鉴定机构要结合鉴定资料提前梳理询问问题的清单，询问问题不能重复，不能交叉。其次，鉴定机构要提前把询问问题发给当事人双方熟悉和准备，并提醒当事人把相应回答提前梳理为书面文件，提高正式鉴定询问的效率。

第三，注意全面阅读庭审笔录。前期委托人进行案件庭审，形成的庭审笔录中，对相关鉴定资料真实性已经认定的，或者经过质证程序当事人已经认可的鉴定资料，鉴定机构不能就该资料再次提问和要求另一方当事人质证。这样既会造成程序的违规，又把既定的事情再次复杂化和矛盾化，同时鉴定机构还自己给自己人为地增加工作障碍。

第四，注意询问的技巧。询问过程中，当事人矛盾激烈时，鉴定人要及时化解。鉴定人需要掌握询问的主导权，同时又要善于让当事人双方发言，充分尊重当事人。对某些争议事项，鉴定人要善于抓住时机，促成双方形成一致意见。

第五，注意询问记录的方法。对于鉴定询问笔录的记录人，如实记录各方发言的同时，在当事人某些明显情绪化的发言时，可以适当停顿，让当事人发泄情绪之后再记录。

2. 从当事人的角度

第一，当事人收到询问问题清单后，首先从当事人、律师、外聘专家辅助人三个视角，对询问问题各自分析，再内部讨论形成一致意见，同时确保律师和当事人对询问问题和回复意见理解清晰透彻。

第二，参加鉴定询问会议时，建议以律师和当事人为主进行发言，造价专家辅助人和其他人员不发言。一方当事人如果有造价专家辅助人发言，另一方当事人会特别慎重和提防，反而对原本双方有可能达成一致意见的事项，由于一方认为该问题对方是造价专家辅助人表态，该问题的造价利益影响肯定就很大，自己一方就更加不能轻易放弃，而是把自己的不同意见坚持到底。

第三，当事人内部要提前做好沟通。在鉴定询问过程中，在台下旁听的人员，对台上发言人的回复和表述认为不准确，或者记录人记录的内容有偏差时，不建议直接当场插话发言，这样会给鉴定人和对方带来不好的印象。

旁听人员可以在己方内部微信群提醒台上的发言人，参与询问的发言人要留意手机消息，收到内部群的意见反馈时，及时向主持鉴定询问的鉴定人提出，进行相应表述修改和笔录修正。

第四，少即是多，点到为止。鉴定人对某事项的询问和讲解是对某一方当事人有利时，这个时候该方当事人不能引用鉴定人的观点和论述重复说。这样会导致对方当事人的反感和质疑，有可能鉴定人说理后对方当事人准备同意了的，由于自己一方着急表态和附和，对方反而不同意了。

第五，鉴定询问完成后的笔录签字阶段，当事人对于笔录内容要逐字核对，不能掉以轻心。建议先签字的当事人，等待另外一方当事人签字完成后再同时离开，避免己方签字完成先离开后，对方当事人看着己方已经离开，没有了紧迫感，慢条斯理的检查笔录内容，结果看着看着又不断地修改笔录中己方发言，导致原本达成一致意见的内容，由于一方修改意见又变成了不一致。所以，鉴定人在鉴定询问完成后的签字环节，要掌握好节奏和紧迫氛围感，敦促双方同时签字同时离开，不能在鉴定询问室停留，也不能让某一方当事人和鉴定人有询问后的交流。

得失寸心知，一件简单的鉴定询问事情，仔细去思考和琢磨，有很多值得学习和提升的地方。

（二）重视事实之是

——2023年5月26日学习朱兰春、李志刚关于法官思维与律师思维系列对谈后总结

在实践中，一个工程项目的结算工作，不同的造价人员办理，最终的结果会有差异，有时差距还很大。这就如律师行业，同样一个诉讼案件，不同的律师代理，其结果有时也是大相径庭的。

经办人员专业技能的区别，实践经验的多寡，会导致结果的差异，但这些其实不是导致差异的决定性因素。引起根本性差异的，有时其实是我们忽视的，或者不愿意投入时间和精力去做的基础性工作，也就是对项目或者案件基础事实的详细调查和系统梳理。就如朱兰春律师在《法官思维与律师思维》系列对谈中所指出的：

在裁判者来看，大部分案件的主要争议，其实不是法律适用，而是事实查明。换言之，个案中的常理，其实就是事理。把事实纹理查清楚了，背后道理自然浮现。理论之美，在于让人一头雾水；事实之是，才能让人返璞归真。

所以，回到工程造价领域，造价工程师在办理工程项目结算时，结算筹划、结算技巧、专业技能、对审策略、争议解决方法等固然重要，但在结算编制前期对整个工程项目实施过程的相关事实进行全面系统性梳理和粉碎性掌握，这是后面所有技巧和方法存在和建立的根基。如果造价工程师不在前期进行系统事实梳理，那么在后期的结算对审、结算二审以及国家审计中，同样需要反过来重新回顾。只不过那个时候的事实梳理却成为回忆录式的被迫行为，往往是亡羊补牢，为之晚矣。

也正是基于此，要想办好工程项目的结算，造价工程师不能仅仅只坐在办公室，根据委托方和他人提供的一堆资料，听着委托方和他人带有强烈自我感情色彩的相关情况介绍之后，循规蹈矩地算算量、套套价就把结算办完。造价工程师需要主动深入到一线，到项目施工现场，带着田野调查的心理准备和实际行动，用三分之一的时间梳理事实，用三分之一的时间编制结算，再用三分之一的时间对审和解决争议，这样办理的项目结算才能让项目效益最大化，并且能经得起历史的检验。

亦如朱兰春律师所总结的：

没有穿透思维，迟早被带进沟里。在这个碎片化的时代，以后的核心竞争力是专注。现在的人容易被科技、手机影响，没有持续的专注，那想上台阶不可能。

（三）归纳意味着委婉提醒和间接尊重

——2024年1月11日在重庆飞往北京出差的飞机上总结

出差路途上，我随身携带了邹碧华法官的《要件审判九步法》一书。这次再看时，邹法官在书中讲述的一个关于归纳法在庭审中应用的案例，让我深深地触动。

这是邹法官去旁听一个案件的庭审。这个案件旁听的人很多，代理律师在人多的场合下，产生了很强的表现欲。有了表现欲导致代理律师情绪激动，把一件事情反复说、重复说，这样代理律师的发言就显得逻辑性不强。

于是主审法官多次打断了代理律师的发言，提醒他讲述内容重复了，要言简意赅阐述重点。

代理律师听到主审法官打断了他的发言，并且说发言内容重复，在这么多人面前代理律师觉得很没面子。尤其是主审法官说要阐述重点，在旁听的人来看来，言外之意是代理律师把事情都还没有说清楚。

于是，代理律师内心就非常不满，反而越说越多，主审法官也就不断地打断和提醒代理律师。最后代理律师当众反驳，说话是代理律师的权力，不能剥夺。主审法官说没有剥夺代理律师说话的权力。双方的争论开始全面升级，充满了火药味。

邹法官针对这种情形，提出了可以采取归纳法解决，既不把简单事情激化为矛盾，又能有效地解决问题。

归纳法，也就是当代理律师表述事情不清楚或者重复讲述时，主审法官可以把代理律师说的内容，归纳出个一、二、三点，然后再问代理律师，除了这几点，你还有哪些要说的？

通过上述的归纳法表述，实质上是告诉代理律师，他说的内容主审法官已经全部听明白了，代理律师不需要对上述内容再重复表述了。借助归纳法的表述，可以带来三个方面的效果。

第一个方面的效果，主审法官向代理律师传达了一个信息，就是主审法官在认真地听代理律师发言，表示了主审法官对代理律师的尊重。

第二个方面的效果，旁听者或者其他人视角，代理律师所说的内容，主审法官已经听明白了。在代理律师的当事人有参加旁听时，当事人也会觉得自己的代理律师尽职尽责了。

第三个方面的效果，主审法官间接提醒了代理律师，可以不需要再说该内容了，接下来把注意力放在其他内容上。这样既确保了庭审效率，又让各方有一个平缓的情绪。

一个用来推理论证的基本逻辑方法，邹法官却灵活应用成为一个有效的庭审技巧，这就是邹法官通过该案例告诉我们的，学习和做工作要举一反三，融会贯通。

同时，这个案例也告诉我们，在与人交流的过程中，如果对方在进行归纳阐述时，其实这就是告诉我们，我们的讲述重复啰唆没有逻辑；或者是对方接着有事情要处理，交流就到此为止；或者是这个话题到此结束，接下来该讨论下一个话题了。

（四）庭审随手记

——2023年11月15日在新疆某人民法院参与建工诉讼案件庭审中午休息时总结

1.诉讼过程中涉及主张的，除了主张，同时需要明确主张的具体事项和对应金额，不能只提出模糊的笼统的主张。如果模糊，审判长会提问或者追问，当事人和代理律师如果一时答不上来，或者无法解释计算逻辑，则给他人印象不佳；如果随意说一个金额，则落子无悔，后期风险很大。

2.涉及有电子证据的，如邮件，证据材料提交时，除了打印邮件截图内容，还需要把邮件的附件文档全部内容打印，同时在重点地方做标记，如果是图纸可以刻盘做摘录，微信聊天记录同样如此。

3.庭审过程中“白纸黑字”的表述，会给审判长和合议庭带来非常不好的印象。有理时这样说，会让审判长觉得得理不饶人尖酸刻薄；无理时这样说，会让审判长觉得胡搅蛮缠强词夺理。有理不在声高，说服在于点到为止。尤其是代理律师和专家辅助人，更不能说这样的话。当事人在某些情感宣泄的时候可以这样说，但还是要分具体的场景。

4.证据资料一般最少要复印准备3份，其中给审判长庭上看的那份证据材料，对于重点事项和说明需要折叠和做标记，便于审判长阅读。

5.庭审发言时需要引用的规范，提前准备正式的规范出版书籍，同时把关键页复印准备，审判长需要时随时提供。

6.发言时适当停顿，给审判长思考时间。如果审判长打断询问，及时停止并发言积极回应。

7.对于审判长当庭询问的事项，在不能确定或者影响较大的，可以回答庭后核实之后书面答复，不可贸然当场确定回复。

8.审判长在对出庭人员进行核实时，当事人和代理律师要主动向审判长提示，自己一方有专家辅助人参加。

有的审判长认为专家辅助人属于证人范畴，不能参加庭审过程，只能参加鉴定意见书的质证环节。有的审判长认为专家辅助人属于具有专门知识的人，可以代表当事人对专业问题陈述意见发表看法和对鉴定意见书进行质证，因而可以参加全部庭审过程。

9.对于证据材料，不建议使用手机自带的App扫描后打印。手机App扫描后会对材料进行裁剪从而发生变形，打印出来时相关人员的签字有时会发生变形。如果在庭审过程中，由于手机App扫描打印出现上述情形，在质证过程中，对方当事人或者代理律师提出证据材料复印件和原件相关人员签字笔迹不一致时，轻则会让证据材料失去证明力，重则会让审判长觉得一方当事人伪造证据材料，影响非常严重。

因此，对重要证据文件的扫描打印，建议使用复印机自带扫描功能进行原件直接扫描后打印，或者使用原件直接复印，这样不会产生偏差。

10.在高级别法官或者法院领导作为审判长主持庭审时，不要轻易表述“以鉴代审”或者“以审代鉴”的说法，只要阐述事实，说明违背鉴定规范或者相关法律法规和司法部门规定即可，不情绪不展开不延伸。

11.专家辅助人代表当事人进行质证，专家辅助人可以一个问题一个问题地质证，专家辅助人也可以把问题先全部阐述完成，鉴定机构对应全部答复，专家负责人再根据鉴定机构的答复统一质证，两种方式给审判长的心态影响不一样，各有利弊，根据场景灵活应用。

12.作为鉴定人，根据要求不可以全程参与庭审过程。如果审判长在开庭时没有提及，鉴定人可以主动向审判长请示，这样能赢得审判长的良好信任，还有当事人的间接专业信任。同时也从公正的角度，避免鉴定人由于参加庭审，受庭审过程中当事人和审判长的相关表述、说辞和神情等影响，导致鉴定人产生共情或者情感倾向，继而影响鉴定人的专业判断和庭审表述。

（五）他山之石，可以攻玉

——2023年8月9日学习邹碧华法官所著《要件审判九步法》后总结

随着行业发展的变化以及各种因素的交织影响，建设工程领域的造价争议纠纷呈现出频发、多点、大金额、高影响的趋势。

一方面是造价争议不断地涌现，另一方面是造价争议通过行业内专业路径进行解决的方式、方法、路径和结果等却不尽如人意。这样导致项目建设过程中造价争议不能得到有效的解决，争议问题越积越多，小问题最终累积成大问题，最终反噬项目建设本身。当事人各方只有被迫通过诉讼或者仲裁程序去解决，原本简单的专业问题最终给各方带来的是谁也无法预料或者不愿看到的不利和双输乃至多输的局面。

造成这种情形发生，固然有外在客观的现实因素，但与此同时，这也与工程造价从业人员自身长期的思维逻辑有关。

长期的造价专业工作习惯，导致我们造价人员习惯性地单纯和片面的从造价专业技术本身和某些只言片语的单纯技术解读出发，去理解造价争议和解决造价争议。这种思考问题的方式，不管是作为当事人一方或者是解决造价争议的第三方，很容易陷入只见树木不见森林、只看某点而不考虑整体的视角，让造价争议解决的过程和结果过于简单粗暴。当事人各方对造价争议解决，既感受不到程序上的正义，也理解不到完整全面的论证说理分析，就会内心排斥或者不接受造价争议解决的结果。

某种程度上，造价争议的解决，与诉讼过程中法官的审判诉讼案件，其内在思维逻辑是相通的。就如邹碧华法官在《要件审判九步法》中总结的那样，一个案件得到相对公平合理的审判，可以拆分为固定权利请求、确定权利请求基础规范、确定抗辩权基础规范、基础规范构成要件分析、诉讼主张的检索、争点整理、要件事实证明、事实认定、要件归入并做出裁判。

同样地，一个造价争议纠纷的解决，就如一个诉讼案件的完成审判，作为承包人的造价人员，需要从权利请求、基础规范、基础规范构成要件、要件事实梳理等环节进行思考和主张。作为发包人的造价人员，可以从抗辩权基础规范、抗辩权基础规范构成要件、要件事实等，进行反驳和主张。作为造价争议解决的第三方造价人员，需要从固定权利请求、确认基础规范、分析规范构成要件、争点整理、要件事实认定和归入等环节进行综合梳理和评定。

这样的思考方式去分析和解决造价争议问题，是承包人造价人员、发包人造价人员、第三方造价人员三方在同一个频道和思维逻辑上去阐述和表达，相对来讲更为全面和客观。就算某一方的主张最终没有得到支持，至少可以通过上述完整齐全的论证和分析，能让一方最大程度地感觉到说理和逻辑推理的完整性和全面性，继而从内心层面真正接受的可能性就大大提高。

所以，跳出造价本身，向法官和律师学习，从法律严谨的程序和全面整体的逻辑思维，来反观和思考我们的造价工作本身，这样会给我们造价工程师带来很多积极和有价值的思考与启发。

李红波 2024年2月19日

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