建设工程施工合同工期和费用条款梳理与风险分析(三十七)
95. (对应飞书在线表格序号)
15.2.2缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人应负责维修,并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用,发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除,费用超出保证金额的,发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后,不免除对工程的损失赔偿责任。发包人有权要求承包人延长缺陷责任期,并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知。但缺陷责任期(含延长部分)最长不能超过24个月。
由他人原因造成的缺陷,发包人负责组织维修,承包人不承担费用,且发包人不得从保证金中扣除费用。
来源:GF-2017-0201合同示范文本
涉及索赔的内容:是否涉及工期X,是否涉及费用√。
被索赔对象:承包人。
由他人原因造成的缺陷,发包人负责组织维修,承包人不承担费用,且发包人不得从保证金中扣除费用。
来源:GF-2017-0201合同示范文本
涉及索赔的内容:是否涉及工期X,是否涉及费用√。
被索赔对象:发包人。
97. (对应飞书在线表格序号)
15.2 缺陷责任期
15.2.3 任何一项缺陷或损坏修复后,经检查证明其影响了工程或工程设备的使用性能,承包人应重新进行合同约定的试验和试运行,试验和试运行的全部费用应由责任方承担。
来源:GF-2017-0201合同示范文本
涉及索赔的内容:是否涉及工期X,是否涉及费用√。
被索赔对象:发包人、承包人。
分析与解读:
上一篇对于缺陷责任期与保修期做了分析,质量保证金和质量保修期有关系吗?-建工合同梳理36。对于缺陷责任期、保修期、质量保证金他们之间的区别和联系,我之前有一篇文章专门做了对比与分析: 《一文弄懂缺陷责任期、保修期、质量保证金》,可以做延展阅读。
在15.1条中,对于因承包人原因产生的质量缺陷,维修发生的费用由谁承担,是以“缺陷责任期”为时间分界点的,在缺陷责任期内,因为承包人原因造成的质量缺陷,由承包人负责维修,缺陷责任期是一个固定的时间,虽有相关的规定,但也可在专用条款中约定,一般情况不超过2年;缺陷责任期以外发生的维修,无论是否因为承包人原因,承包人有维修的义务,但费用由发包人承担。在前面说过,工程行业和买一部手机不太一样,手机及家电产品,常规是提供“一年整机保修”;而根据《建设工程质量管理条例》,工程行业各部位保修期时长不一样,对于地基与基础、主体结构甚至是终身保修。因此,这里引入了“缺陷责任期”,缺陷责任期是借鉴了FIDIC合同条件中的“缺陷责任”,缺陷责任期是一个固定的时间,以解决保修期时长不一的问题。
本条是在15.1条的基础上,强调发承包方在缺陷责任期内出现质量缺陷,双方的职责以及费用承担责任。
一、对于维修期间费用由谁承担,有如下几种情况:
1)因承包人原因造成的质量缺陷,承包人应该维修并承担维修费用(如果需要质量鉴定,承包人应承担相应的鉴定费用),如果影响了工程或者设备的使用性能,承包人还需要重新进行合同约定的试验或试运行,并承担相应的费用;在这种情况下,发包人有一项比较重要的工作要做-通知的义务;彼时,承包人大概率已经撤场,现场可能没有留守人员,发包人应该对于出现的质量缺陷做一个基本的判断,如果确实属于承包人原因,发包人应及时“通知”承包人,如果意识到问题比较严重的话,发包人应该将相应的现场照片、缺陷问题清单整理成书面的文件,通过正式书面途径“送达”承包人。有时质量缺陷可能导致其他的财产损失,如因为屋顶漏水,泡了发包人的家具、电器、电脑、木地板等,承包人应该承担相应的赔偿责任。
在实务中,由承包人承担的维修责任,还应该保存好各分包合同文件,出现维修事项,应判断是否因为专业分包方面的“缺陷责任”,并承担相应费用,如:屋面防水出现了渗漏,需要立刻联系防水专业分包进行维修;同样,承包人也应相应的做好“通知”的义务,确保发包人的维修需求,及时的传达给专业分包。承包人不能简单的只是做个传话筒,尤其涉及费用较大的维修事件,应该保存好相关证据文件,做好书面“送达”工作,避免确实因为专业分包原因,而无法追究专业分包的责任。
在实务中,往往还有一种情况,就是专业分包“缺陷责任期”如何在专业分包合同中约定的问题,还是以防水工程为例,可能防水分包已经完成合同工作内容撤场,而竣工验收可能在一年以后,是以专业分包完成合同内容验收合格之日起算,还是整体工程竣工验收之日起计算“缺陷责任”期?两者之间可能会有一个时间差,承包人的自有专业分包,定哪个时间点应该做好合约方面的分析与策划,如果一概以竣工之日起算,似乎对自有专业分包也不公平。而对于甲指分包的缺陷责任期,在甲指分包招标期内与签约时,承包人应该对于招标条件提出意见,其缺陷责任期建议以整体工程竣工之日起算,避免甲指分包缺陷责任期满而承包人对发包人却还在缺陷责任期内,此期间出现质量问题,甲指分包可拒绝承担维修费用。
2)根据15.4.2 (2)款因发包人使用不当造成工程的缺陷、损坏,可以委托承包人修复,但发包人应承担修复的费用,并支付承包人合理利润。此种情况,承包人应该先与发包人确定好整体维修方案、维修费用、支付方式后,并形成书面纪要双方确认,才进行维修。如果费用谈不拢,承包人当然可以拒绝维修。
3)因为他人原因造成的缺陷,承包人无维修义务,也不承担费用,发包人也不能从质量保证金中扣除费用。
4)在缺陷责任期内,因为承包人原因造成的质量缺陷,承包人在收到发包人通知后,响应不及时(关于响应时间与时效,应在专用条款中做约定),或者怠于维修、维修质量不过关、服务不周到,或者服务人员管理不善影响发包人生产并造成损失的,发包人可以先行书面通知承包人,自行委托第三人维修,由此发生的费用,发包人有权利从质量保证金中扣除;前提是发包人在委托第三人前,应搜集好承包人失职的证据,并做好通知的“送达”,事后做好第三人维修所发生费用的证明文件,包括不限于委托第三人的书面协议、现场维修照片、结算及支付文件,以便扣除承包人质量保证金时,有据可循。
二、一点思考,以及何为“四次经营”:
对于工程完工后的保修服务,其实也是体现承包人服务意识的一个重要环节,有很多建企把维保服务称作为“第四次经营”(第一次经营是标前,第二次经营是履约中,第三次经营是结算),我认为虽然有点夸张,但不为过。第四次经营虽无创效的空间,但在建筑行业利润水平低下的情形下,做好服务,能按约顺利及时的收回质保金,3%的质保金对一个企业现金流来讲,也是非常重要的。除了现金流以外, 对于大客户,以及后续还有项目的发包人,竣工后的维保服务也体现承包人的服务意识及管理能力,对于房地产项目,可能会涉及到小业主,情况更为复杂,更是考验承包人的管理能力。从另外一个角度来看,维保服务也会影响到质量保证金的顺利回收与及时回收。虽然3%比例不大,但基数较大,涉及的金额并不小,如果众多的项目不能及时回收质量保证金,往往会大幅的影响承包人的现金流。
参考文献:
如何起草与审查施工合同调差条款?(之二十五)
法律法规变化引起的工期及价款调整条款解读(二十六)
不合格可修复工程与不合格不可修复工程的不同之处-建工合同梳理30
支付证书与结算日期的重要性(修改版)-建工合同梳理35秋意:
by:LR