上个礼拜，不知道是因为受凉，还是因为健身过程中某个动作拉伤，久违的腰突犯了，而且还比较严重，连续几天都只能卧榻，不能久站久坐；连续几天针灸+理疗，今天才适当缓解。这次复发也是一个提醒，因为最近两年虽加强锻炼鲜有复发，但毕竟岁月不饶人。
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白开水
二〇二四年十一月十一日
以下正文：
109. （对应飞书在线表格序号）
在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。一方当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
来源：GF-2017-0201合同示范文本
涉及索赔的内容：是否涉及工期√，是否涉及费用√。
被索赔对象：发包人、承包人。
分析与解读：
在履行合同中，一方当事人因为第三人造成的违约，应当向对方承担违约责任，而不是第三人直接发包人或承包人承担违约责任。至于当事人与第三人之间的纠纷，应该按照自己与第三人之间的法律关系进行追偿。
在实务中，这种情况往往比较常见，比如，承包人和分包人之间发生合同纠纷，以欠付工程款为例，发包人欠付承包人工程款，承包人欠付分包人工程款，往往分包人会将发包人追加为被告，要求发包人在欠付承包人工程款范围内承担给付责任。这种情况根据合同相对性的原则， 法院一般不会采纳。
还有一种情况比较棘手，也非常常见，就是涉及到实际施工人的情形。因为我非法律专业人士，以我的认知认为这其实也是第三人违约的一种特例，不知这种理解正确与否。很久以来一直有个疑惑，实际施工人是否突破了合同的相对性原则？
对于实际施工人的定义的定义，参考《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》第二版，常设中国建设工程法律论坛第八工作组 著：
实际施工人与名义上的承包人、分包人相对，是指无效合同情形下的实际完成工程建设的主体，其可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人（此处的自然人应为包工头）等。实际施工人具备下列特点:第一、是实际履行承包人义务（包括整体及部分）的人;第二、与发包人没有直接的或名义上的合同关系;第三,其签订的建设工程施工合同无效，包括转包违法分包、挂靠几种情形;第四、实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。
关于实际施工人是否突破合同相对性原则，也是在本书中找到答案：
实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体，这—表述源于原《建设工程司法解释》第1条、第25条及第26条。第26条规定实际施工人可以直接向发包人主张权利,该条规定的初衷是通过突破合同相对性的方式，保护农民工等劳动者的劳动报酬获得权，但实践中存在诸多争议。
因此，实际施工人突破合同相对性方面也是有诸多限制条件的，尤其是对于实际施工人的认定，包括非法转包情形下的转测那薄弱、违法分包情形下的承包人、挂靠人三种情形；多层转包下、违法分包情形下，最终投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人团体、个人合伙、自然人（必须为包工头）。农民工不属于实际施工人，农民工追索其工资的按照农民工工资支付的相关规定处理。-参考《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》第二版
另外，实际施工人是否享有优先受偿权？法释〔2020〕25号第35条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依法享有优先受偿权，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，具有优于普通债权和抵押权的权利属性，对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据且应加以严格限制。实际施工人大多是通过转包、违法分包、挂靠等违法方式参与工程建设的主体，如果赋予实际施工人优先受偿权，可能会在一定程度上鼓励违法施工行为，不利于建筑行业的规范管理和健康发展，也不符合社会整体利益和基本的价值判断。-参考《最高法：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权》，作者王留祥律师
相关法条：
《民法典》
第五百九十三条 【第三人原因造成违约时违约责任承担】当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定处理。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一) 法释〔2020〕25号
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
参考文献：
如何起草与审查施工合同调差条款？（之二十五）
法律法规变化引起的工期及价款调整条款解读（二十六）
不合格可修复工程与不合格不可修复工程的不同之处-建工合同梳理30
质保金扣留的不合理之处，质保金3%的渊源--建工合同梳理38
修复费用由谁承担的纠结之处-示范文本与规章制度冲突与混淆-建工合同梳理39
发包人违约的情形以及发包人违约是否可以索要利润？-建工合同梳理41
秋日私语：
by：LWL
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