实务辨析
聚众赌博&开设赌场
《刑法》第三百零三条规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。
《刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场罪是指客观上开设赌场的犯罪行为。
聚众赌博和开设赌场罪之间不是对立关系而是包涵关系、层级关系。实践中将案件往法定刑相对较轻的赌博罪方向辩护，是取得有效辩护的重要途径。
需要注意的是，不能简单地以是否存在召集赌客、抽头渔利而将赌博行为升格为“开设赌场”行为。两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于《刑法》第三百零三条规定的“聚众赌博”：‘组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计达到五千元以上的；组织三人以上赌博，赌资数额累计达到达到五万元以上的……’”，由此可知，赌博罪的构成要件要素中，本身就包括行为人实施召集赌客、聚众赌博的情形，也同样包括在赌博过程中抽头渔利的情形。
赌博罪 | 开设赌场罪 | |
构成要件 | 聚众赌博或者以赌博为业的行为 | 为赌博提供场所、网络空间、赌具、筹码等，设定赌博方式、规则，控制、组织赌博进行的行为 |
立案标准 | 以营利为目的，聚众赌博； 以赌博为业 | 为赌博提供场所、网络空间、赌具、筹码等，设定赌博方式、规则，控制、组织赌博进行 |
量刑标准 | 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金 | 处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金 情节严重，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 |
共同点 | ||
目的相同 | 都是以营利为目的 | |
行为相同 | 都涉及到赌博活动，实施赌博相关的行为 | |
不同点 | ||
规模不同 | 规模较小 | 规模较大 |
地点不同 | 场所具有不固定型 | 有固定的地点和场所 |
时间不同 | 临时性、短暂性 | 持续性、稳定性 |
公开程度不同 | 小范围内组织，成员相对固定 | 半公开性。赌场的开设时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓 |
组织形式不同 | 赌头亲自召集、组织人员赌博。 聚众赌博形式多样且无固定分工和角色 | 经营者一般情况下不亲自参与召集人员参与赌博。 内部有明确分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风。 |
规模不同
赌博罪：聚众赌博的规模一般较小。
案例：赵某多次组织他人在其租用的一门市内、家中、贷款公司内进行赌博，并为参赌人员提供赌具，赵某按照每局10%的比例进行抽头。法院认为赵某虽然提供场所及赌具供人赌博，并从中抽头牟利，但规模小，其行为应认定为聚众赌博，以赌博罪定罪处罚。
开设赌场罪：开设赌场的规模一般较大，其营业场所大、赌具齐全，赌博方式多样，有专门的赌场服务人员。
案例：李某某以盈利为目的，以开设棋牌室为名，购买三台麻将机供他人以“血战麻将”、“炸金花”、“二八杠”等形式赌博，李某某收取台费并“抽水”。之后又购买一台麻将机和一台捕鱼机，提供给他人进行赌博，抽头渔利数额累计10万余元。
地点不同
赌博罪：聚众赌博的场所通常具有不固定性。
案例：徐某在多个村子中开设赌场，以龛干子宝的方式吸引他人参赌，并以卖烟的形式从中抽取渔利七万余元。一审判决其犯开设赌场罪，二审法院认为此案中赌博规模较小，赌博场所不固定且较为隐蔽，属于“聚众赌博”。
开设赌场罪：开设赌场的赌博场所一般具有固定的地点和场所。
案例：陆某某租用一间房间为赌博场所，使用扑克牌以“百家乐”的方式进行赌博，并配置有“百家乐”专用的桌布、筹码、录单机等。法院判决其犯开设赌场罪。
时间不同
赌博罪：聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点。
案例：王某某以营利为目的，安排他人提供赌博场地及赌具，召集30余人前往一活动板房内聚众赌博，规模较小，且具有临时性、短暂性。法院判决其犯赌博罪。
开设赌场罪：开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点，即赌场在一定持续长的时间内连续为赌博人员开放。
案例：陈某伙同贾某以营利为目的建立赌博微信群，在微信群内发送购买来的赌博房间链接，先后组织郭某某、郭某、王某等人进入开设好的赌博房间以炸金花的形式进行赌博，并从中获利。微信群赌博运营时间是持续稳定的，群内成员通过扫描微信二维码均可进入房间参与赌博。
公开程度不同
赌博罪：聚众赌博通常在小范围内组织他人参赌，成员相对固定。
案例：一审判决陆某某和杨某某犯开设赌场罪，二审法院认为陆某某和杨某某以营利为目的邀约六七人参赌并在场内抽头，但每场参赌人员多为特定对象且人数相对较少，抽头大部分用于支付聚赌场地的包厢费、茶水费等费用，因此并不具有开设赌场的组织性、开放性特征。最终二审法院改判，判决陆某某和杨某某犯赌博罪。
开设赌场罪：开设赌场一般具有半公开性，即开设赌场的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。
案例：左某某在自家三楼牌馆内开设赌场，提供赌具，开放性地供不特定的人员聚众赌博，且持续稳定经营赌场。其开设的赌场人流量较大，在当地知名度广，经常吸引大量陌生人员参赌，且赌博金额较大，社会影响较大。法院认定左某某构成开设赌场罪。
组织形式不同
赌博罪：聚众赌博的赌头往往亲自召集、组织人员赌博。聚众赌博形式多样且无固定分工和角色。
案例：周某长期组织多人以“打麻将”、“扎金花”的方式聚众赌博，从中抽头渔利，利用其人际关系在小范围内组织他人赌博，同时自己也参与赌博，且不存在严密明确的内部组织分工。法院判决其犯赌博罪。
开设赌场罪：开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集人员参与赌博。内部有明确分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风。
案例：张某、安某、秦某、贺某1、周某等人在贺某的指挥下，或负责寻找赌博场地、搭建帐篷、放哨、维持赌场秩序，或负责抽头渔利、卖烟、给放哨人员发放工资、维护赌场秩序，或联系、接送参赌人员、指挥车辆，或提供场所、为参赌人员兑换赌资等，分工明确，互相配合，积极参与开设赌场，贺某等人都构成开设赌场罪。
文件依据
《刑法》第三百零三条
《刑法》第三百零三条第二款
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》
赌博罪与开设赌场罪由于都涉及赌博，在司法实践中极易混淆，法院改判的案子不在少数，律师也经常通过变更罪名来做罪轻辩护。在司法实践中，认定开设赌场罪时，需要综合考虑场所的固定性、规模大小、持久性长短、成员是否固定以及行为人对赌博活动的控制性等因素。而赌博罪的认定则相对简单，主要依据聚众赌博的行为和营利目的。
相关链接：尊说实务 | 赌博罪认定量刑标准、辩护思路及案例分享
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