尊说实务 | 开设赌场罪认定量刑标准、辩护思路及案例分享

学术   2024-08-23 09:59   湖北  




开设赌场罪



开设赌场罪是指客观上具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。

随着网络的发展,开设赌场的方式从线下扩展到线下。利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动等行为也属于开设赌场行为。




 ○ 行为方式 ○

01

现实中开设赌场,以营利为目的,开设供他人赌博的场所的。

02

网上开设赌场犯罪。


利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的:

1.建立赌博网站并接受投注的;

2.建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

3.为赌博网站担任代理并接受投注的;

4.参与赌博网站利润分成的。

03

“设置赌博机”开设赌场,设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的。

04

线下或线上开设赌场组织跨境赌博的。


(一)以营利为目的,有下列情形之一的:

   1.境外赌场经营人、实际控制人、投资人,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的;

   2.境外赌场管理人员,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的;

   3.受境外赌场指派、雇佣,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博,或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博,从赌场获取费用、其他利益的;

   4.在境外赌场包租赌厅、赌台,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的;

    5.其他在境外以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的。


(二)以营利为目的,利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据,组织中华人民共和国公民跨境赌博活动,有下列情形之一的:

    1.建立赌博网站、应用程序并接受投注的;

    2.建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的;

   3.购买或者租用赌博网站、应用程序,组织他人赌博的;

    4.参与赌博网站、应用程序利润分成的;

    5.担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的;

    6.其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据,组织跨境赌博活动的。



 ○ 量刑标准 ○


根据《刑法》第三百零三条第二款及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》:

情节

量刑标准

1.组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;

2.组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;

3.组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;

4.其他开设赌场应当追究刑事责任的情形。

五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金

1.抽头渔利数额累计达到3万元以上的;

2.赌资数额累计达到30万元以上的;

3.参赌人数累计达到120人以上的;

4.建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;

5.参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;

6.为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;

7.招揽未成年人参与网络赌博的;

8.其他情节严重的情形。

情节严重,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。


 ○ 无罪/不起诉辩护思路 ○




01 正常经营行为

属于提供棋牌室等娱乐场所,收取服务费的正常经营行为

例:但某某经营一家棋牌店,在店内设置麻将桌,提供筹码,采取两种收费方式,一种是每个房间固定收取服务费,另一种是从大厅的麻将台上每局“自摸”中收取1至2元作为服务费。两种方式与当地其他正规棋牌娱乐场所收费大体相当,是正常经营行为,不构成开设赌场罪。


02 普通工作人员,不参与赌场经营

在赌场内的普通工作人员,不参与赌场经营,不从中获利

例:于某在赌场内仅工作二十余天,帮忙做饭,买过一次菜,赌场关门后于某在赌场看屋子,工资还没有发过。其他被告人对于某的工作的发言一致,法院判决无罪。


03 证据不足,事实不清

证据不足,无法直接证实有开设赌场的行为,无法得出唯一的排他性结论,达不到事实清楚,证据充分的证明标准。

例:王某被指控开设赌场罪,法院审理认为现有证据不能证实王某开设赌场的具体时间、抽头渔利及涉案赌资的具体数额、相关证据矛盾和疑点无法合理解释、排除,全案证据达不到确实、充分的证明标准,判决王某无罪


04 情节显著轻微

情节轻微,社会危害性不大,在积极退缴,自愿认罪认罚的情况下可争取不起诉或无罪。

例:陈某某涉嫌开设赌场罪,但犯罪情节轻微,积极退赃,具有坦白情节,认罪认罚,检察院决定对陈某某不起诉。


数据分析


 ○ 罪轻辩护思路 ○




01 罪名变更

开设赌场罪与赌博罪、帮信罪存在竞合,但赌博罪、帮信罪的刑期较开设赌场罪短,可以通过变更罪名争取罪轻辩护的空间。

例:常某某等人以盈利为目的,召集多人赌博,并抽头渔利,一审法院判决开设赌场罪,常某某不服上诉,二审法院认为常某某等人召集的参赌人员具有稳定性,赌博场所具有隐蔽性、临时性、短暂性特点,改判为赌博罪。


02 未达到情节严重的程度

开设赌场罪情节严重的会处五年以上十年以下有期徒刑,若没有情节严重的情形,处五年以下有期徒刑、拘役或管制。争取行为未达到情节严重,以此来减轻量刑。

例:一审认定黄某某开设赌场情节严重,判决黄某某三年六个月,黄某某不服上诉,辩称一审认定开设赌场情节严重事实不清,证据不足,且缺乏法律依据,二审法院认定黄某某犯罪行为“情节严重”不当,量刑过重,改判为一年八个月。


03 系从犯

在团伙中处于从犯地位,在共同犯罪中起辅助作用。

例:武某某受雇在赌场兑换现金,在共同犯罪中起帮助作用,系从犯,法院认为依法应当减轻处罚。


04 有法定或酌定从轻、减轻情节 

如未成年、初犯、偶犯、自首、立功、积极退赃、赔偿被害人损失,争取被害人谅解等等。

我们的一位当事人在侦查阶段立功,协助警方抓住了同伙,原本犯罪行为已达五年的档,因为立功减轻处罚,最终被判决四年有期徒刑。


数据分析

 文件依据



《刑法》第三百零三条第二款

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》

《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》



 ○已判决案例 ○

案号

案件概述

法院

裁判结果

(2024)鄂0804刑初113号

何某某与他人合谋开设一家赌场邀约朋友前来赌博,何某某负责前期置办场地的工作,布置完成后先后四次邀约赌客到该赌场进行赌博,从中抽头盈利,何某某获利3800元。

湖北省荆门市掇刀区人民法院

判处有期徒刑八个月,缓刑一年三个月,并处罚金人民币6000元

(2024)鄂1127刑初180号  

余某某以营利为目的,利用“黄梅掌心麻将”APP组织参赌人员进行赌博,从中抽头渔利,通过抽头渔利非法获利人民币约30万元。余某某已经怀孕,退缴违法所得。

湖北省黄梅县人民法院

判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年六个月,并处罚金人民币十万元

(2024)鄂0822刑初85号

王某某系累犯,刑满释放后,仍然伙同他人开设赌场,以此盈利。抽水13.41万元,涉案赌资至少73.0785万元

湖北省沙洋县人民法院

判处有期徒刑四年,并处罚金人民币三万元。

(2023)鄂0116刑初691号

罗某以营利为目的,为赌博网站担任代理,同时通过发送邀请码的方式招募陈某、李某1、罗某1等人注册为下级代理,并接受投注。期间获得代理佣金人民币6733.99元。

湖北省武汉市黄陂区人民法院

判处有期徒刑五年,并处罚金人民币一万元

(2023)鄂0281刑初797号

何某某为获取非法利益,在网络赌博平台注册了一级代理,并通过自己的邀请码发展二级代理和下线会员,其下级代理、会员账户在网络赌博平台网站中充值或下注参与赌博,何某某均能获得网站的返水。何某某获得该平台返水人民币127651.98元。

湖北省大冶市人民法院

判处有期徒刑五年四个月,并处罚金人民币五万元

(2023)鄂1321刑初180号

张某某以营利为目的,伙同他人开设赌场,张某某主要负责赌场全面事务、统筹协调、组织管理、接待和联系赌客。赌场累计赌资数额超过1000万元、参赌人数超过1000人次以上、抽头渔利数额超过150万元。

湖北省随县人民法院

判处有期徒刑七年,并处罚金人民币十万元



 尊而光律师事务所



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